Observations sur les lignes directrices de la Commission concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du Traité

« [L]orsqu’un fournisseur restreint la liberté de ses distributeurs de se faire mutuellement concurrence, la concurrence (potentielle) qui aurait existé entre les distributeurs en l’absence de ces restrictions, est restreinte. »[1] – Lignes directrices sur l’article 81(3)

Résumé

La communication de la Commission établissant des lignes directrices pour l’application de l’article 81(3) du Traité, relative aux conditions d’exemption des accords anticoncurrentiels permettant d’assurer un progrès économique, est un texte obscur où les truismes côtoient les manquements aux règles de logique élémentaires. Les concepts-clés – concurrence, restriction de concurrence, objet anticoncurrentiel, etc. – y sont employés dans des acceptions mouvantes et mal définies. Sur le fond, alors que la Commission prétend avoir adopté « l’approche économique », les lignes directrices reposent sur des raisonnements peu compatibles avec la théorie économique acceptée ; sur certains points, la communication semble même encore plus éloignée de la rationalité économique que ne l’est déjà le droit positif. Non seulement la Commission rejette le standard de bien-être total, mais elle adopte une version baroque et étriquée du standard de bien-être des consommateurs, dans la mesure où, aux termes de la communication, seuls les gains d’efficacité profitant aux consommateurs du marché en cause peuvent être pris en compte. Pour justifier sa nouvelle approche, la Commission procède à une relecture contra legem des dispositions du Traité et déplace l’opération de « mise en balance » de la première à la deuxième condition du paragraphe 3. Par ailleurs, les critères d’appréciation établis par les lignes directrices sont extrêmement restrictifs à l’égard des gains d’efficacité et fort souples s’agissant des effets anticoncurrentiels. Dans l’ensemble, la Commission donne l’impression paradoxale de n’avoir aucune idée précise de ce qu’elle est censée interdire et d’être néanmoins animée par un très fort zèle en faveur de la répression.

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“The Ordoliberal Concept of ‘Abuse’ of a Dominant Position…”: Comments on Professor Peter Behrens’ Paper.

The history of competition policy can be read as the quest for a working definition of competition as a prerequisite for the definition of restraints of competition which competition laws should prohibit in order to protect competition – Professor Peter Behrens.[1]

Professor Peter Behrens has recently released a paper entitled “The ordoliberal concept of “abuse” of a dominant position and its impact on Article 102 TFEU.”[2]

In this article, Professor Behrens undertakes first to show that the Ordoliberal School was not homogeneous and that, although it stayed faithful to its core tenets, it evolved considerably over time.

He also tries to refute Professor Pinar Akman’s thesis according to which the drafting of Article 102 TFEU––which prohibits the “abuse” of a dominant position––was not influenced by the Ordoliberal School.

Professor Behrens then proceeds to explain and promote “consumer choice” (or “economic freedom”) as the Ordoliberal concept of “abuse.”

I will not comment on the part of the article which deals with historical debates (the content of the Ordoliberal paradigm and the influence of this school over the drafting of article 102 TFEU), because I am not familiar enough with the primary sources.

I will focus instead on discussing the appropriateness of the concept of “consumer choice” as the criterion defining a restraint of competition.

My point will be to show that this concept is too irrational to be considered as a real definition (1.) and that, consequently, Ordoliberalism fails to deliver on its promises (2.).

1. Can the Reduction of “Consumer Choice” Rationally Be Used to Define the Concept of Abuse under Article 102 TFEU?

According to Professor Behrens,

“Abuse” is a rather vague term which lends itself easily to controversies about its meaning. It should therefore not come as a surprise that even within the specific context of EU competition law it has been interpreted from the very beginning in very different ways.[3]

It would be hard to deny this statement. However, the author considers that the Ordoliberal School has elaborated a rational and objective definition of “abuse”: the restriction of “consumer choice.” Thus, Professor Behrens writes that

From an ordoliberal point of view, it is the role of competition law […] to protect competition as a system within which individuals are free to make their choices on the market. In order for consumers to be able to make choices, it is indispensable that there exists a sufficient variety of competing products and producers (suppliers). This brings us to the relevance of the « market structure » which reflects the number of producers (suppliers) and their market shares. […] It follows that a restraint of competition is characterized by a limitation of consumers’ choice which depends on the rivalry among a sufficient number of producers. Hence, from an ordoliberal point of view, a restraint of competition may be found wherever (1) the number of freely competing producers is artificially reduced in ways that do not result from the normal process of competition itself, and (2) where this reduces the scope of alternatives among which consumers may freely chose.[4]

Professor Behrens thinks that this paradigm endorses Adam Smith’s legacy. As he puts it,

By emphasizing individual economic freedom as the source of competition, ordoliberals followed and still continue to follow the liberal tradition which in its classical form was established by Adam Smith.[5]

Indeed, the author affirms that the Ordoliberal paradigm rests on the institution of private property and aims at buttressing the rule of law. He writes

Especially Franz Böhm (the lawyer) emphasized that competition is not merely rooted in individual economic freedom, but in individuals’ use of their property rights guaranteed by a system of private law, rights which are limited, however, by rules which would determine the borderline between (lawful) competitive and (unlawful) anti-competitive market conduct. Ordoliberals therefore insist that competitive markets must be based on the rule of law, more specifically on competition rules which the state must enforce by administrative and adjudicative means.[6]

The author states, however, that the Ordoliberal School departs from the classical school of liberalism on one important point: it does not share this latter’s “optimism” as to the ability of the market to escape self-destruction without the help of the state.

After noting that Ordoliberalism, which grants consumers the right to decide how producers must use their property, differs radically from classical liberalism (1.1.), I will show that the Ordoliberal case for a “consumer choice” paradigm is grounded on a confusion resulting from a polysemy (1.2.), that the move from the choice of products to the choice of producers is not justified (1.3.), and that Professor Behrens actually does not really rely on “consumer choice” to draw the line between legitimate and illegitimate behaviors (1.4.). I will finish this first part by making some miscellaneous comments on “consumer choice” (1.5.).

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« Le concept de concurrence en droit » (3) : Ma réplique aux observations de M. Zevounou.

Mon avant-dernier article concernait la thèse de doctorat que Monsieur L. Zevounou a consacrée au « concept de concurrence en droit ». L’auteur, que j’avais averti de ma démarche et dont j’avais sollicité les commentaires, m’a adressé une réponse qu’il m’a autorisé à publier. Voici ma réplique.

***

Dans sa réponse, M. Zevounou semble affirmer que nous aurions adopté des angles d’approche différents. Sa thèse aurait suivi une approche « compréhensive »[1] et « sociologique » ; à l’inverse, mes observations, visant à questionner la « légitimité » du droit de la concurrence, se situeraient uniquement sur un terrain « normatif »[2].

Cette différence d’approche expliquerait que la thèse discutée n’ait pas répondu à toutes mes interrogations.

Je voudrais tout d’abord montrer les limites de cette explication. Certes, mes observations se sont engagées sur un terrain normatif ; mais elles ne s’y sont pas limitées, loin de là.

En effet, je me suis d’abord attaché à suivre une approche « compréhensive » (analytique et descriptive) du droit de la concurrence. De ce travail de compréhension, j’ai ensuite déduit des implications critiques. Mes observations sont donc un mélange de descriptif et de normatif.

Sur le plan descriptif, j’ai ainsi rapporté avec approbation les conclusions de M. Zevounou selon lesquelles « De ce tour d’horizon [de la littérature spécialisée], il ressort qu’aucune définition explicite du concept de concurrence n’est formulée et, mieux encore, que les différents auteurs ne semblent guère préoccupés d’en fournir une ».

Dans mon article, j’avais de même précisé que, si j’avais eu à rédiger une thèse sur le « concept de concurrence en droit », j’aurais procédé notamment à « un inventaire de toutes les propositions ou ébauches de définition avancées par la loi, la jurisprudence et la doctrine, ainsi qu’[à] une recension exhaustive de tous les ouvrages récents consacrés au droit de la concurrence pour consigner de quelle manière ils traitent (ou omettent de traiter) la question de la signification de la notion de concurrence ».

Il me semble que ces points s’inscrivent pleinement dans l’approche « compréhensive » et « sociologique » prônée par M. Zevounou.

En effet, pour comprendre une matière, ou pour saisir la façon dont ses divers interprètes l’envisagent, il faut commencer par connaître le sens des notions techniques qui y sont employées. Il n’y a pas d’autre voie. A cet égard, je ne peux souscrire au raisonnement de M. Zevounou, quand ce dernier écrit que

Si je reconnais n’avoir pas effectué un travail exhaustif de recension d’une définition de la notion de concurrence, c’est bien parce que, je le répète, je me suis attaché à proposer au lecteur une approche compréhensive des discours juridiques actuels autour du droit de la concurrence.

Il me semble au contraire qu’une « approche compréhensive des discours juridiques actuels autour du droit de la concurrence » requiert impérativement d’effectuer à titre liminaire une étude approfondie de la manière dont les divers acteurs interprètent la notion de concurrence.

Le titre retenu pour la publication de la thèse (« Les usages de la notion de concurrence en droit ») est plus large que celui utilisé pour la soutenance, mais il ne permet pas pour autant de faire l’économie d’une définition de la notion de concurrence (ou du constat de son absence ; dans ce cas il faut conclure que la matière n’est pas compréhensible). L’introduction de la thèse, je l’ai déjà mentionné, contient d’ailleurs de très intéressants développements à cet égard.

Ce qui me gêne, c’est seulement la façon dont l’auteur traite et justifie cette carence définitionnelle.

Si réellement, comme le soutient M. Zevounou, l’acception de cette notion variait selon les contextes, les valeurs des interprètes et les rapports de forces, alors il aurait fallu envisager tour à tour les différents contextes, jugements de valeurs et rapports de force et exposer à chaque fois dans quel sens peut y être utilisée la notion de concurrence.

Cela n’a pas été fait. Et pour cause : je doute fortement qu’il soit possible d’assigner à chaque contexte, jugement de valeur ou rapport de force une acception qui lui correspondrait. Tout simplement parce que le véritable écueil n’est pas là.

Le principal problème n’est pas tant que le concept de concurrence soit utilisé dans des acceptions différentes selon les contextes, même s’il serait fort souhaitable d’adopter une approche harmonieuse et unifiée de toutes les sous-branches du droit de la concurrence[3].

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« Le concept de concurrence en droit » : M. Zevounou me répond.

Mon dernier article était consacré à la thèse de doctorat de Monsieur L. Zevounou. Suivant mon habitude, j’ai envoyé un email à l’auteur pour l’avertir de ma démarche et solliciter ses commentaires. Une fois n’est pas coutume, j’ai obtenu une réponse argumentée. Je la reproduis ci-dessous, avec l’aimable autorisation de l’auteur.

(Nb : je me suis permis de modifier le lien pointant vers le discours de M. Almunia.)

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Réponses au billet de Monsieur Halard

Monsieur Halard me fait l’honneur de rendre compte de ma thèse de doctorat, originellement écrite sous le titre : Le concept de concurrence en droit. Peu de praticiens s’intéressent en effet à la recherche théorique et vice versa, alors qu’il devrait en principe en être autrement. Monsieur Halard a d’emblée percé à jour l’une des faiblesses de ce travail à savoir, la difficulté initiale à lui trouver un titre satisfaisant. Je pense avoir pallié en partie ce manque lors de la publication de la thèse chez LGDJ en l’intitulant : Les usages de la notion de concurrence en droit. Car il s’agit bien, à partir d’une méthode d’inspiration sociologique, d’analyser les principaux usages que font les acteurs qui interprètent le droit de la concurrence de cette notion. Le point de vue est critique au sens où il déconstruit un certain nombre de présupposés sur le droit de la concurrence. Je crois pouvoir dire que l’un de ces présupposés réside dans le fait que l’on admet généralement « sans sourciller » la légitimité des autorités de la concurrence à « réguler » le marché. Cette légitimité s’appuie sur des arguments à la fois économiques et juridiques. Dit rapidement : les marchés sont considérés comme naturellement imparfaits ; il convient de les orienter dans le sens « bien-être » collectif (efficience). Cette efficience bénéficie peu ou prou au consommateur ou – c’est selon – au marché intérieur. Ce faisant, ma démonstration s’est davantage attachée à comprendre la manière dont se construit et évolue au fil du temps ce présupposé sur lequel repose l’ensemble de la politique de concurrence. Si je reconnais n’avoir pas effectué un travail exhaustif de recension d’une définition de la notion de concurrence, c’est bien parce que, je le répète, je me suis attaché à proposer au lecteur une approche compréhensive des discours juridiques actuels autour du droit de la concurrence.

Mon travail aboutit à deux résultats. 1) S’il n’existe pas une définition claire de la notion de concurrence, nombre d’acteurs qui interprètent le droit de la concurrence (Commission, Cour de justice) présupposent une représentation normative de la manière dont devrait fonctionner le processus concurrentiel. Autrement dit, la manière d’envisager le processus concurrentiel varie en fonction du contexte et des rapports de forces au sein de l’Union européenne. Pour plusieurs raisons, sur lesquelles je me permets de renvoyer à ma thèse, la politique de concurrence a connu depuis le début des années 2000 un virage idéologique influencé par un certain nombre de théories économiques outre-Atlantique, principalement celle émanant de l’école dite de Chicago. Cette observation est désormais corroborée par plusieurs travaux historiques (je renvoie ici à des auteurs comme Frédéric Marty ou Laurent Warlouzet pour ce qui est de la France). 2) Le second résultat de mon travail met en lumière un autre présupposé du droit de la concurrence. Si, comme je l’ai indiqué, nombre de juges ou d’autorités de la concurrence raisonnent en apparence sans un modèle normatif du processus concurrentiel, la doctrine, de son côté, raisonne comme si le langage du droit de la concurrence relevait de la pure objectivité scientifique. En m’appuyant là encore sur plusieurs travaux de sociologie de l’expertise ou des travaux récents de juristes en la matière (Olivier Leclerc par ex), j’en conclus qu’il n’en est rien. À l’évidence, la maîtrise du droit de la concurrence nécessite un coût d’entrée non négligeable : la connaissance d’un minimum d’économie et de droit est ici nécessaire pour le praticien ou le commentateur. Pour autant, il ne s’agit là que d’une forme de rhétorique juridique. En cette matière, les propositions formulées relèvent du vraisemblable. Je prends soin ici de bien distinguer formellement rhétorique de sophisme : la première porte sur des propositions vraisemblables (par ex, la probabilité qu’une pratique concertée ait eu lieu). Quant au sophisme, il désigne une forme de discours principalement spéculatif. N’en déplaise à ceux qui y voient un gage de scientificité ou d’une meilleure prise en compte de « l’analyse économique », les arguments des juges ou les prétentions des parties n’ont nullement une fonction différente de celle d’un argument juridique traditionnel. L’avocat ou les autorités de la concurrence ne cherchent pas devant le juge à faire oeuvre de science, mais bien à défendre une prétention au moyen d’expertises.

Au risque donc de décevoir Monsieur Halard, il ne peut y avoir, au regard de cette approche d’inspiration sociologique qui est la mienne, une définition univoque de la concurrence. Et cela, parce que le droit de la concurrence s’inscrit précisément dans le cadre d’une politique désormais impulsée au niveau de l’Union européenne par de multiples acteurs qui ne partagent pas toujours les mêmes valeurs. À l’évidence, cette absence de définition n’est pas pour rassurer les entreprises. Néanmoins, il faut, pour comprendre comment fonctionne la politique européenne de concurrence, garder à l’esprit qu’elle doit concilier en réalité plusieurs objectifs souvent contradictoires : la libre concurrence, l’innovation d’un côté, l’approfondissement du marché intérieur ancré dans l’élaboration d’un embryon de politique industrielle de l’autre. On retrouve par conséquent différentes acceptions de la concurrence selon les contextes. Il n’est qu’à lire le discours du bilan de l’ancien commissaire à la concurrence, Joachim Almunia pour s’en convaincre (lien). Durant son mandat, la Commission a poursuivi au moins deux objectifs : l’approfondissement du marché intérieur et l’endiguement de la crise financière, à travers la lutte contre un certain nombre de cartels dans les secteurs financiers et bancaires. Le mandat de Madame Vestager ne diffère en rien de cette ligne lorsqu’on voit la Commission s’impliquer dans le secteur audiovisuel ou lorsque, en complément d’arrêts de la Cour de justice sur le « droit à l’oubli », de nombreuses enquêtes sont diligentées à l’encontre de géants américains de l’internet (Google, Amazon). Autant de signes qui attestent selon moi que la politique de concurrence constitue un outil qui s’intègre aux autres problématiques de l’Union.

Cela précisé, une autre question se pose d’un point de vue normatif cette fois-ci. La politique de concurrence européenne telle qu’elle fonctionne aujourd’hui est-elle légitime ? Si l’on part de cette interrogation, on se place effectivement sur le terrain que propose Monsieur Halard. C’est une interrogation que je me pose et qui, je l’espère, pourra peut-être faire l’objet d’un autre ouvrage. En l’état actuel, il faut reconnaître que le fonctionnement technocratique qui caractérise la politique de concurrence européenne plaide pour une plus grande légitimité démocratique. On rejoint ici l’éternel débat sur le déficit démocratique de l’Union. Est-il opportun que le Parlement européen n’ait qu’un rôle réduit dans le contrôle de la politique de concurrence ? Était-il opportun en France au regard des réformes récentes (LME de 2008) de concentrer les pouvoirs d’enquêtes entre les mains de l’Autorité de la concurrence au détriment de services de la DGCCRF ? Que pèse le régulateur face à des oligopoles ou des cartels désormais de taille mondiale (je renvoie sur cette question aux lumineuses réflexions de J. K Galbraith, Le nouvel État industriel, coll. « Tel », Gallimard, 3e ed., 1989, p. 117-233) ? Quel bilan tirer de l’institutionnalisation d’un réseau d’autorités de la concurrence ? Peut-on encore affirmer que l’Autorité de la concurrence obéit à des exigences nationales ? Les questions dans ce domaine sont vastes. Je n’ai nullement l’intention de leur apporter ici une réponse satisfaisante. Une chose est claire cependant : le politique ne semble guère prêter attention à ce genre de « détails techniques ». Tant que perdurera cette situation, « l’arrogance du régulateur » (expression que j’emprunte à l’un des articles de Monsieur Halard) pourra toujours avoir de beaux jours devant elle.

Mise à jour du 6 septembre 2015 : J’ai publié une réplique.

« Le concept de concurrence en droit », par M. Lionel Zevounou

J’ai eu maintes fois l’occasion de faire remarquer en ces lieux que la notion de « concurrence », en droit de la concurrence, est employée sans être définie. En effet, à ma connaissance, ni la loi, ni la jurisprudence, ni la doctrine ne sont parvenues ou ont même tenté de préciser la signification de cette notion pourtant essentielle à la matière qui nous occupe.

C’est donc avec un grand intérêt que j’ai pu lire la thèse de doctorat intitulée « Le concept de concurrence en droit » que M. Lionel Zevounou a soutenue le 8 décembre 2010 devant un jury présidé par M. Pierre Brunet, professeur de droit public à l’université de Nanterre. (Une version écrite de cette thèse est disponible gratuitement sur internet.)

Cette thèse, très élégamment écrite, s’est avérée fort intéressante à bien des égards. J’y ai trouvé par exemple une excellente critique de l’approche économique du droit de la concurrence (approche dont M. Zevounou montre qu’elle est faussement présentée comme homogène et qu’elle n’apporte nulle rigueur scientifique).

L’absence de définition de la notion de concurrence

En outre, la thèse confirme de manière très documentée ma propre analyse concernant l’absence de définition de la notion de concurrence. Ainsi l’auteur écrit-il, dès l’introduction, que

En droit de la concurrence, le concept de concurrence relève généralement, pour ne pas dire systématiquement, de l’implicite. Les textes de loi ou la jurisprudence, qui constituent les principaux matériaux de réflexion du juriste, ne mentionnent aucune définition explicite du terme concurrence[1].

Le droit interne procède d’une même démarche. L’article L410-2 du Code de commerce érige en principe le libre jeu de la concurrence sans jamais donner à ce terme un contenu véritable. La jurisprudence[2] ne donne pas plus d’indications, si ce n’est de façon très vague[3].

Cette démarche ou ce raisonnement n’est pas propre aux juristes. Il est frappant de constater que les économistes néoclassiques, ne s’attardent pas davantage à circonscrire un concept de concurrence[4]. Comme le font observer les différents auteurs évoqués, dans le discours des économistes, avant d’être définie, la libre concurrence [ou plutôt le droit de la concurrence] trouve à être justifiée[5].

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« De la régulation concurrentielle (II) » : Observations sur un article de M. Thierry Dahan

Monsieur Thierry Dahan est actuellement l’un des quatre vice-présidents de l’Autorité de la concurrence. J’ai déjà consacré deux billets à commenter des articles de cet auteur.

Dans un premier billet, qui concernait un article où M. Dahan traitait des rapports entre la concurrence et la fiscalité, j’avais relevé de nombreuses faiblesses dans les raisonnements de ce professionnel du droit de la concurrence.

J’avais en effet constaté que l’intéressé commettait de sérieuses erreurs de logique, qu’il manifestait une certaine propension à faire un usage fantaisiste de notions techniques, et, plus généralement, qu’il était souvent difficile de donner un quelconque sens à ses propos.

Dans un deuxième billet, j’avais montré que M. Dahan versait dans le « sophisme du Nirvana », au sens où, pour conclure à la nécessité de l’intervention d’un régulateur, au lieu de démontrer l’inefficacité relative du marché par rapport au régulateur, il se contentait d’arguer de l’incapacité des marchés réels à réaliser un optimum.

Le présent billet sera dédié à une analyse plus détaillée de la deuxième partie d’un article intitulé « De la régulation concurrentielle » que notre auteur avait publié il y a quelques années dans la revue Concurrences[1].

Je montrerai que M. Dahan y commet de manière magnifiée les différentes erreurs déjà relevées dans mes articles précédents. Je consignerai également quelques remarques intéressantes faites par l’auteur.

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Hayek, Bastiat, et l’impossible humilité du régulateur concurrentiel

Mme Maureen Ohlhausen, commissaire à la Federal Trade Commission, l’agence américaine en charge de la protection des consommateurs et de la concurrence, a récemment donné une conférence devant l’American Enterprise Institute[1]. Le thème : « Regulatory Humility in Practice ».

(Le texte écrit de l’intervention de Mme Ohlhausen est disponible ici.)

Au cours de son intervention, Mme Ohlhausen, s’appuyant sur les travaux de Hayek et de Frédéric Bastiat, a appelé les régulateurs à faire preuve de plus d’humilité (ou d’humilité tout court).

Or, la pensée de Hayek et de Bastiat, ainsi que l’idée même d’humilité, sont foncièrement incompatibles avec la régulation concurrentielle. Parler de modestie du régulateur ou de régulateur hayékien relève de l’oxymore.

De fait, bien qu’elle expose fidèlement certaines idées de Hayek (1.), Mme Ohlhausen nous propose une application particulièrement hétérodoxe des thèses de cet auteur, en particulier s’agissant de la manière de résoudre le « problème cognitif » des régulateurs (2.) et de l’opportunité de pratiquer des examens « au cas par cas » (4.).

De surcroît, le théorème de Bastiat selon lequel il ne faut pas négliger « ce que l’on ne voit pas » pourrait conduire à des résultats que Mme Ohlhausen n’approuverait vraisemblablement pas (3.).

1° « regulators face a fundamental knowledge problem »

Mme Ohlhausen se réfère à Hayek pour ses travaux sur les problèmes cognitifs affectant les Etats. Elle cite ainsi nommément « The Use of Knowledge in Society », un article publié par Hayek en 1945. Mme Ohlhausen relève à bon droit que, si les arguments de Hayek visaient avant tout les planificateurs centraux d’antan, ils pouvaient en réalité tout aussi bien s’appliquer à nos modernes régulateurs.

En effet, écrit notre auteur, « Hayek’s key insight in his paper was his recognition that regulators face a fundamental knowledge problem. And this problem limits the effective reach of regulation. » De fait, la principale difficulté, pour le régulateur, tient à ce que les informations pertinentes – les coûts, la demande des consommateurs, les chances de succès – ne sont pas de simples « données » objectives qu’il suffirait de collecter.

Bien au contraire, ces informations pertinentes, acquises par la pratique et par l’observation quotidienne des marchés, reposent le plus souvent « à l’état latent » dans l’esprit des entrepreneurs. Elles gouvernent les actions de ces derniers, mais il est rare qu’elles soient extériorisées de manière verbale. Elles ne peuvent donc être centralisées pour les besoins des régulateurs[2].

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