Observations sur les lignes directrices de la Commission concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du Traité

« [L]orsqu’un fournisseur restreint la liberté de ses distributeurs de se faire mutuellement concurrence, la concurrence (potentielle) qui aurait existé entre les distributeurs en l’absence de ces restrictions, est restreinte. »[1] – Lignes directrices sur l’article 81(3)

Résumé

La communication de la Commission établissant des lignes directrices pour l’application de l’article 81(3) du Traité, relative aux conditions d’exemption des accords anticoncurrentiels permettant d’assurer un progrès économique, est un texte obscur où les truismes côtoient les manquements aux règles de logique élémentaires. Les concepts-clés – concurrence, restriction de concurrence, objet anticoncurrentiel, etc. – y sont employés dans des acceptions mouvantes et mal définies. Sur le fond, alors que la Commission prétend avoir adopté « l’approche économique », les lignes directrices reposent sur des raisonnements peu compatibles avec la théorie économique acceptée ; sur certains points, la communication semble même encore plus éloignée de la rationalité économique que ne l’est déjà le droit positif. Non seulement la Commission rejette le standard de bien-être total, mais elle adopte une version baroque et étriquée du standard de bien-être des consommateurs, dans la mesure où, aux termes de la communication, seuls les gains d’efficacité profitant aux consommateurs du marché en cause peuvent être pris en compte. Pour justifier sa nouvelle approche, la Commission procède à une relecture contra legem des dispositions du Traité et déplace l’opération de « mise en balance » de la première à la deuxième condition du paragraphe 3. Par ailleurs, les critères d’appréciation établis par les lignes directrices sont extrêmement restrictifs à l’égard des gains d’efficacité et fort souples s’agissant des effets anticoncurrentiels. Dans l’ensemble, la Commission donne l’impression paradoxale de n’avoir aucune idée précise de ce qu’elle est censée interdire et d’être néanmoins animée par un très fort zèle en faveur de la répression.

Nb : Cet article a été rédigé en octobre 2013.

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Le règlement n°1/2003 du 16 décembre 2002 a opéré un double changement dans les conditions d’octroi de l’exemption prévue par le troisième paragraphe de l’article 81[2] du Traité. Il a mis fin tant au système de notification préalable qu’au monopole de la Commission sur la mise en œuvre du mécanisme d’exemption.

Désormais, les opérateurs pourront demander l’application du troisième paragraphe de l’article 81 dans le cadre d’un contentieux auprès des autorités nationales de concurrence, mais ils n’auront plus la possibilité d’obtenir une validation préalable de leurs accords.

Il en est résulté une perte de sécurité juridique pour les entreprises et un risque d’application divergente du droit communautaire. Pour remédier à ces inconvénients, la Commission européenne a publié le 27 avril 2004 des « lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité »[3] dont l’objet est de fournir des orientations sur la manière dont elle appliquera l’exemption dans des cas individuels[4].

Cependant, la Commission a également entrepris le projet plus ambitieux de présenter sur plusieurs points importants une nouvelle interprétation des dispositions du Traité[5], en se fondant sur l’approche dite « (plus) économique »[6] qui avait déjà été introduite dans des communications précédentes.

La teneur des lignes directrices est toutefois assez éloignée des prétentions affichées par la Commission. En réalité, l’approche économique n’est qu’effleurée, et parfois même dénaturée. Si les propos de la Commission sont parsemés d’allusions à des concepts économiques, le fond du raisonnement apparaît au contraire fort peu ancré dans la théorie moderne.

De surcroît, sur certains points – et en particulier s’agissant du standard de bien-être utilisé (2.) –, la doctrine exposée par la Commission est sans doute encore moins « économique » que le droit positif. Ainsi, non seulement la Commission reprend à son compte un certain nombre de doctrines peu conformes à la logique économique[7], mais elle introduit de sa propre initiative des innovations manifestement contraires aux dispositions du Traité, à l’état de la jurisprudence, et à la théorie des prix.

D’une manière générale, la communication est écrite dans un langage extrêmement obscur, plein de contradictions, où les glissements sémantiques abondent. On notera en particulier que les notions-clés – « concurrence», « restriction de concurrence », « restriction par objet », « pouvoir de marché » – sont employées dans des acceptions mouvantes et mal définies (1.). En définitive, la sécurité juridique n’est guère améliorée.

De plus, la Commission fait preuve d’un très net biais en faveur de la répression. Les critères qu’elle établit sont extrêmement restrictifs en ce qui concerne l’appréciation des gains d’efficacité et, au contraire, fort souples s’agissant de l’évaluation des effets négatifs des accords. Elle affirme d’ailleurs (en contredisant ses propos introductifs) que l’ « objectif ultime » de l’article 81 est de protéger la concurrence, et non le bien-être économique (4.).

Concernant la question la plus importante, celle de la « mise en balance » des effets positifs et négatifs d’un accord (3.), la Commission procède à une simplification radicale en décidant de ne s’intéresser qu’à l’effet net exercé sur le niveau des prix dans le marché en cause. Si cette approche a le mérite de redonner un minimum de cohérence à la notion de mise en balance, elle présente aussi de sérieux inconvénients.

1. Définition de quelques notions-clés.

La Commission s’emploie sans succès à définir les notions de concurrence (1.1.), de restriction de concurrence (1.2.), d’objet et d’effet restrictifs (1.3.) et de pouvoir de marché (1.4.).

1.1. Concurrence.

La Commission semble vouloir définir la concurrence comme la rivalité entre entreprises, laquelle constituerait un moyen permettant d’accroître le bien-être du consommateur (1.1.1.). Elle se réfère en outre, pour expliciter la notion de concurrence, au principe dit d’ « autonomie » (1.1.2.).

1.1.1. La concurrence comme moyen et comme rivalité.

 La Commission affirme que l’article 81(1) a pour objectif de « préserver la concurrence sur le marché afin d’accroître le bien-être du consommateur et d’assurer une répartition efficace des ressources»[8]. Elle ajoute que « [l]a concurrence et l’intégration du marché servent ces finalités »[9]. Elle écrit de même que « [l]es règles communautaires de concurrence visent à protéger la concurrence sur le marché comme moyen d’accroître le bien-être du consommateur »[10].

Selon la Commission, la concurrence serait donc un moyen au service d’une (double) finalité, le bien-être du consommateur[11] et la répartition des ressources. Même s’il est regrettable que la Commission ne détaille pas les rapports entre bien-être et répartition « efficace » des ressources, l’on peut se féliciter qu’elle entreprenne de préciser quelque peu le sens de cette notion cardinale, la concurrence.

Cette dernière est en effet fréquemment employée dans des acceptions diverses et contradictoires, ou tout simplement indéfinies. Un commentateur note ainsi que les juristes ont (« ont seulement», pourrait-on dire) « une idée assez empirique de ce qu’est la concurrence »[12]. Je doute qu’il existe beaucoup de domaines juridiques qui soient fondés sur des notions dont les praticiens n’auraient qu’une « idée assez empirique ».

La dialectique moyen-fin adoptée par la Commission implique nécessairement que la concurrence (le moyen) et le bien-être des consommateurs (la fin) soient deux concepts distincts. La Commission semble confirmer expressément cette distinction en écrivant que l’article 81(1) « ne s’applique que lorsque l’accord est susceptible d’avoir une incidence négative sur la concurrence et les consommateurs […] »[13].

Concurrence =/= efficacité

Concurrence > efficacité[14]

La concurrence serait un moyen au service du bien-être des consommateurs, soit. Mais, concrètement, de quel moyen s’agit-il ? Est-ce un moyen parmi d’autres de promouvoir l’efficacité économique ? Est-ce le seul et unique moyen possible ? Faut-il faire entrer dans la notion de « concurrence » tout facteur permettant d’accroître le bien-être des consommateurs ?[15]

Concurrence = ??? > efficacité

La Commission semble avoir choisi une acception assez étroite. Elle paraît en effet définir la concurrence comme la rivalité entre entreprises, laquelle constituerait un moyen (parmi d’autres) apte à assurer le bien-être des consommateurs[16].

Concurrence = rivalité > efficacité

La Commission écrit ainsi que la condition de non-élimination de la concurrence prévue à l’article 81(3) s’explique par le fait que « priorité est donnée à la protection de la rivalité et du processus concurrentiel à long terme »[17]. Selon la Commission, cette condition « reconnaît le fait que la rivalité entre entreprises est un moteur indispensable à l’efficacité économique, y compris [sic] les gains d’efficacité dynamiques sous forme d’innovation»[18].

De même affirme-t-elle que « [l]es accords entre entreprises tombent sous le coup de l’interdiction de l’article 81, paragraphe 1, dès lors qu’ils sont susceptibles d’avoir une incidence défavorable sensible sur les paramètres de concurrence, tels que le prix, la production, la qualité des produits, la diversité des produits et l’innovation. Ils peuvent produire cet effet en réduisant considérablement la rivalité entre les parties à l’accord ou entre ces parties et des tiers».[19]

Cependant, une sérieuse ambiguïté apparaît à la lecture de l’extrait des lignes directrices reproduit au paragraphe précédent. La réduction de rivalité y est mentionnée, mais son rôle, pour la qualification de restriction de concurrence, paraît auxiliaire. Elle semble constituer au plus un simple facteur pouvant causer une atteinte à la concurrence. Les notions de concurrence et de rivalité ne seraient donc pas synonymes.

Dans cet extrait, l’élément principal de la définition paraît porter sur « l’incidence défavorable sensible sur les paramètres[20] de concurrence, tels que le prix…». Le bien-être des consommateurs (usuellement défini en termes de prix) semble ici être intégré à la notion de concurrence. Si cette nouvelle acception était avérée, la concurrence passerait du rang de moyen à celui de fin. Cette analyse est toutefois assez ambiguë.

Rivalité > concurrence = efficacité

La Commission énonce cependant que « [l]a répercussion sur les consommateurs peut aussi revêtir la forme de gains d’efficacité qualitatifs […] qui apportent suffisamment de valeur aux consommateurs pour que les effets anticoncurrentiels de l’accord, y compris une augmentation des prix, soient compensés»[21]. Or, si la concurrence était réellement un moyen au service de l’efficacité, les hausses de prix pourraient être qualifiées d’ « effets de l’accord anticoncurrentiel », mais pas d’ « effets anticoncurrentiels de l’accord ».

Parfois le glissement sémantique semble aller plus loin et prendre plus de netteté. Dans certains passages de la communication, les rapports entre concurrence et efficacité sont inversés : non seulement la première est analysée comme une fin, mais la seconde, au lieu d’être simplement comprise comme un synonyme de la première, est considérée comme un moyen au service de celle-ci.

Efficacité > concurrence

La Commission affirme ainsi que « [l]es accords qui restreignent la concurrence peuvent en même temps avoir des effets proconcurrentiels sous forme de gains d’efficacité… »[22]. Il n’y a rien de paradoxal à ce qu’un accord anticoncurrentiel (i.e., restreignant la rivalité) puisse produire des gains d’efficacité ; en effet, l’on conçoit sans peine que la promotion de la rivalité cesse, dans certaines occasions, d’aller de pair avec l’efficacité. En revanche, dans cette situation, il est paradoxal de qualifier ces gains d’efficacité de « proconcurrentiels».

De même, les lignes directrices précisent que « Lorsque les effets proconcurrentiels d’un accord [définis ici comme des « gains d’efficacité »] l’emportent sur ses effets anticoncurrentiels, l’accord est finalement favorable à la concurrence et compatible avec les objectifs des règles communautaires de concurrence. »[23] Or, si la constatation du fait qu’un accord produit des gains d’efficacité nets efface « finalement » le caractère anticoncurrentiel dudit accord, c’est que l’efficacité est un moyen au service de la concurrence, et non l’inverse.

La Commission affirme encore que « Lorsque [les quatre conditions du paragraphe 3] sont remplies, l’accord renforce la concurrence sur le marché en cause, car il incite les entreprises concernées à proposer aux consommateurs des produits moins chers ou de meilleure qualité, dédommageant ainsi ces derniers des effets défavorables des restrictions du jeu de la concurrence»[24]

Si la concurrence était réellement vue comme un moyen au service de l’efficacité, il conviendrait au contraire de conclure, en cas d’octroi de l’exemption pour progrès économique en application du paragraphe 3, que l’accord, dont le caractère anticoncurrentiel est pourtant avéré (autrement le paragraphe 1 ne serait pas applicable), était de nature à renforcer l’efficacité et devait donc être tenu pour légal.

En résumé, il apparaît que diverses acceptions incompatibles de la notion de concurrence sont employées dans la communication. Il s’en infère que la Commission n’a en réalité qu’une idée extrêmement vague de ce qu’est la concurrence qu’elle a pour mission de préserver.

Pour ajouter à l’incohérence, la Commission soutient, dans le cadre de l’étude de la dernière condition du paragraphe 3, juste après avoir défini la concurrence comme étant la rivalité entre entreprises, que « l’objectif ultime de l’article 81 consiste à préserver le jeu de la concurrence»[25]. En élevant ainsi la concurrence, définie comme rivalité, à la dignité de fin absolue, la Commission répudie l’approche économique.

Concurrence = rivalité

Efficacité 

1.1.2. La concurrence et le principe d’autonomie.

Parallèlement à la dialectique rivalité/bien-être du consommateur, la Commission fait aussi référence, pour expliciter la notion de concurrence, au principe dit d’ « autonomie». Elle écrit ainsi que « [u]n principe général qui sous-tend l’article 81, paragraphe 1, et qui est exprimé dans la jurisprudence des juridictions communautaires, veut que chaque opérateur économique détermine de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché »[26].

La notion d’autonomie, quoique couramment utilisée, est difficilement intelligible. Sauf dans le monde onirique (et cauchemardesque) de la concurrence pure et parfaite, les agents économiques ont constamment besoin, pour établir leur propre politique commerciale, de prendre en considération le comportement de leurs concurrents, et, plus largement, celui des autres agents économiques.

L’un des avantages de l’économie de marché est d’ailleurs de permettre une telle coordination. Obliger les entreprises à déterminer leurs décisions commerciales de manière réellement autonome entraînerait des conséquences économiques désastreuses.

Les règles de concurrence ne prétendent d’ailleurs aucunement interdire aux entreprises d’observer le comportement des concurrents ; seules les coordinations par voie d’accord exprès ou tacite sont interdites. La violation d’un imaginaire « principe d’autonomie» ne peut donc constituer l’essence d’un comportement « anticoncurrentiel ».

Par ailleurs, un tel principe serait difficilement conciliable avec d’autres règles du droit de la concurrence. Par exemple, selon la définition canonique (et très obscure) donnée par la Cour, une entreprise est en position dominante lorsqu’elle peut se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents.

L’autonomie et l’indépendance étant des concepts extrêmement proches, l’on pourrait être amené à conclure (si l’on prenait au sérieux la définition jurisprudentielle) que toute entreprise qui ne serait pas en position dominante (qui ne serait pas indépendante) porterait nécessairement atteinte à la concurrence (puisqu’elle ne serait pas autonome).

1.2. Restriction de concurrence.

La notion de « restriction de concurrence » est probablement encore plus nébuleuse que celle de « concurrence».

Comme l’observe encore le commentateur déjà cité ci-dessus, « [l]a qualification de la restriction de concurrence », tout le monde l’a compris, est au cœur du droit de la concurrence … Le sujet est particulièrement délicat surtout pour un juriste, car s’il a une idée assez empirique de ce qu’est la concurrence – la concurrence suppose une pluralité d’offreurs susceptibles d’accéder aux marchés, une liberté de choix des demandeurs –, il est beaucoup plus embarrassé pour dire ce qu’est une restriction de concurrence»[27].

La Commission consacre un paragraphe[28] de près d’une page à l’éclaircissement de cette notion. Je pense l’avoir lu au moins une quinzaine de fois, et, malgré cela, je demeure incapable d’y trouver le moindre critère permettant de relier de manière cohérente les exemples de restrictions de concurrence qui y sont présentés.

 Afin de fournir un « cadre» pour l’appréciation du caractère restrictif d’un accord, la Commission met en avant les deux questions suivantes dont, dit-elle, la première a trait à « l’incidence de l’accord sur la concurrence intermarques », et la seconde, à « l’incidence de l’accord sur la concurrence intramarque » :

1. L’accord restreint-il la concurrence réelle ou potentielle qui aurait existé en l’absence de l’accord?

2. L’accord restreint-il la concurrence réelle ou potentielle qui aurait existé en l’absence de la ou des restrictions contractuelles? [29]

On notera tout d’abord que le libellé (incroyablement maladroit) des deux phrases ne fait aucune référence à la distinction intramarque/intermarques ; la seule différence entre les deux questions tient à ce que la première s’intéresse à l’absence de « l’accord», tandis que la seconde se réfère à l’absence des « restrictions contractuelles » – distinction que la communication n’avait pas préalablement mentionnée.

Si, seul moyen de préserver la cohérence de l’exposé, la distinction intermarques/intramarque recoupe parfaitement la distinction accord/restriction concurrentielle, il aurait fallu que la Commission le dise expressément et qu’elle fournisse des explications à ce sujet. Lues littéralement, ces deux questions semblent seulement inviter à opérer une analyse contrefactuelle : un accord n’entre pas dans le champ de l’article 81(1) si la concurrence qu’il restreint n’aurait pas existé en son absence.

Par ailleurs, il résulte de la deuxième question qu’une restriction contractuelle pourrait ne pas être restrictive, ce qui, à première vue, est extrêmement troublant. La Commission voulait-elle faire écho au courant jurisprudentiel affirmant qu’un accord restreignant la « liberté d’action » des parties peut ne pas tomber sous le coup de l’article 81[30]? Le cas échéant, elle aurait dû saisir l’opportunité qui s’offrait à elle d’apporter une réelle contribution à la compréhension de la jurisprudence.

En effet, si la Cour de justice rappelle régulièrement que toute restriction de la « liberté d’action » ne constitue pas nécessairement une atteinte à la concurrence, elle n’a encore jamais, à ma connaissance, indiqué quel est le critère spécifique permettant de faire le départ entre les restrictions de liberté qui entrent dans le périmètre de l’article 81(1) et celles qui y échappent. Les vagues allusions au « contexte juridique et économique » sont insuffisantes. La Commission aurait pu essayer de combler ce vide.

D’une manière générale, la Commission parle tantôt de « restriction de concurrence», tantôt de « restriction contractuelle », et tantôt simplement de « restriction », sans que le lecteur puisse savoir si ces concepts sont synonymes ou distincts. Le paragraphe 18, consacré à la notion de restriction, semble postuler que la signification de ces termes serait évidente. Il paraît au demeurant mélanger les questions de l’existence, de la preuve et de l’ampleur des restrictions de concurrence.

En définitive, ce paragraphe 18 est un tel concentré de phrases bancales, de truismes et de contradictions, qu’il est difficile d’identifier un fil de pensée suffisamment cohérent pour pouvoir être discuté. A titre d’exemple, la Commission écrit que

lorsqu’un fournisseur restreint la liberté de ses distributeurs de se faire mutuellement concurrence, la concurrence (potentielle) qui aurait existé entre les distributeurs en l’absence de ces restrictions, est restreinte.

Autrement dit, lorsque la concurrence est restreinte, elle est restreinte.

La Commission n’apporte donc aucune aide réelle aux entreprises qui souhaitent déterminer si leurs pratiques risquent ou non de restreindre la concurrence et d’être concernées par le paragraphe 1. Il est vrai que ce n’était pas là l’objet de principal de ces lignes directrices.

1.3. Objet et effet restrictifs de concurrence.

[Rappel: Le présent article a été écrit à l’automne 2013 et a été seulement légèrement remanié depuis. Il n’intègre pas les évolutions jurisprudentielles qui se sont produites entre-temps.]

La Commission aborde ensuite[31] la question de la distinction entre « objet» et « effet » anticoncurrentiel. L’article 81 du Traité vise en effet les accords « ayant pour objet ou pour effet d’empêcher […] le jeu de la concurrence ». Selon une jurisprudence bien établie, l’objet et l’effet anticoncurrentiels sont des conditions alternatives : lorsque la Commission considère que des accords présentent un « objet » anticoncurrentiel, elle n’est pas tenue de démontrer qu’ils exerceraient effectivement des « effets » restrictifs.

La distinction entre objet et effet est cependant très obscure. Littéralement, l’objet d’un accord consiste dans le but que les parties entendaient poursuivre. Par exemple, lorsque la Commission écrit que ses lignes directrices ont « pour objet de […] fournir des orientations pour l’application de l’article 81, paragraphes 1 et 3, du traité»[32], elle entend dire que son intention (son but), en publiant cette communication, était de donner de telles orientations. Les auteurs du memento Lamy consacré au droit économique assimilent ainsi l’objet restrictif à l’intention anticoncurrentielle[33].

La position des lignes directrices est plus nuancée. Si la Commission présente le « but »[34] comme participant de l’essence de l’ « objet», elle refuse d’assimiler ce « but » à « l’intention »[35] des parties ; selon elle, l’intention peut être prise en compte afin d’établir la présence d’un objet anticoncurrentiel, mais elle n’en constitue « pas une condition nécessaire »[36].

Pour tenter de distinguer ces deux notions (but et intention), elle oppose, sans plus se soucier de l’oxymore que du pléonasme, le « but objectif» [37] de l’accord – comme si un contrat avait une volonté propre et pouvait poursuivre des buts indépendants de ceux de ses signataires – à « l’intention subjective » [38] des parties. Cette distinction me paraît totalement artificielle.

Plus généralement, la Commission définit les pratiques dont l’objet est anticoncurrentiel comme étant celles qui, « par nature»[39], ont la « capacité » d’avoir des effets anticoncurrentiels, et qui sont « tellement susceptibles d’avoir des effets négatifs sur la concurrence, qu’il est inutile, aux fins de l’application de l’article 81, paragraphe 1, de démontrer qu’elles ont des effets concrets sur le marché »[40].

Cependant, en premier lieu, il est difficile d’admettre qu’un accord puisse « par nature», i.e. indépendamment de la position des parties sur le marché ou de leur « pouvoir de marché », avoir la « capacité » de produire des effets (sensibles) sur la concurrence. Aussi la Commission reconnaît-elle qu’il peut être nécessaire d’examiner « le contexte » dans lequel l’accord doit être appliqué, « la conduite et le comportement effectifs » des parties sur le marché, ainsi que « les modalités concrètes de mise en œuvre de l’accord »[41].

Il paraît toutefois incohérent de soutenir que l’objet résulterait de la « nature» du contrat mais que des éléments extérieurs à celui-ci (et en particulier le contexte) devraient néanmoins être pris en compte.

Il est de même malaisé de saisir ce qui distingue la restriction par objet – celle qui est « tellement susceptible d’avoir des effets sur la concurrence…»[42] – de la restriction par effets – i.e., celle « susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels »[43]. Serait-ce seulement une différence de degré ? Certains auteurs plaident en ce sens.

Ni la catégorie « objet » ni la catégorie « effet » ne requiert en définitive de prouver que l’accord génère effectivement des effets. Ainsi, contrairement à ce que la Commission soutient dans le même paragraphe (« Dans le cas des restrictions par effet, il n’y a pas présomption d’effets anticoncurrentiels »), la catégorie « effet » inclut des pratiques dont les effets anticoncurrentiels sont simplement présumés.

La « consanguinité » de ces deux catégories apparaît plus nettement quand l’on compare les propos précités de la Commission avec ceux de la Cour de justice. La Commission écrit que

Si un accord n’a pas pour objet de restreindre le jeu de la concurrence, il convient de voir s’il a des effets restreignant la concurrence, en tenant compte des effets actuels et potentiels(30). En d’autres termes, l’accord doit être susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels[44].

Quant à la Cour, elle énonce que

pour avoir un objet anticoncurrentiel, il suffit que l’accord soit susceptible de produire des effets négatifs sur la concurrence, c’est-à-dire qu’il soit concrètement apte à empêcher, à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur [45].

 On constate que la Commission utilise, pour caractériser l’effet, le critère que la Cour emploie pour définir l’objet[46].

Par ailleurs, il semble vraiment paradoxal de dispenser la Commission de prouver l’existence d’effets anticoncurrentiels précisément dans les cas où de tels effets devraient être le plus aisé à démontrer.

En tout état de cause, il serait plus logique d’inverser l’ordre d’examen des conditions : d’abord rechercher l’existence d’effets, et, à défaut, caractériser l’existence d’un objet anticoncurrentiel. Evidemment, dans les cas où aucun effet n’aurait été établi, la Commission pourrait difficilement infliger une amende aux entreprises poursuivies (à moins de caractériser l’existence d’une « tentative » au sens du droit pénal) ; tout au plus pourrait-elle exiger des parties qu’elles abrogent l’accord pour l’avenir.

En définitive, la catégorie de l’objet anticoncurrentiel semble être totalement dépourvue de cohérence interne. Aussi la Commission se sent-elle obligée, après avoir vainement essayé de présenter un critère de définition théorique, de renvoyer aux listes de clauses spécifiquement visées par les règlements d’exemption, lignes directrices et communications communautaires. Ces documents, écrit-elle, « donnent une idée de ce qui constitue des restrictions par objet»[47]. Une idée, peut-être, mais rien de plus.

1.4. Pouvoir de marché.

Au paragraphe 25 de la communication, la Commission énonce que « [d]es effets défavorables sur la concurrence sont susceptibles de se produire sur le marché en cause quand les parties, individuellement ou conjointement, possèdent ou obtiennent un certain pouvoir de marché et que l’accord contribue à la création, au maintien ou au renforcement de ce pouvoir ou permet aux parties de l’exploiter.»

Cette référence au « pouvoir de marché » est censée traduire l’adoption par la Commission de l’approche dite « économique ».

La notion de pouvoir de marché a été définie très précisément par Abba Lerner dans un article publié en 1934[48]. Il s’agit de la mesure dans laquelle le prix pratiqué dépasse le coût marginal de production (i.e., le coût additionnel engendré par la production d’une unité supplémentaire d’un produit). Cette magnitude peut être exprimée par la formule mathématique suivante : Pouvoir de marché = (Prix – coût marginal) / Prix.

Dans la communication, la Commission retient une acception qui, au moins en apparence, est relativement proche de celle de Lerner. Elle définit en effet le pouvoir de marché comme « la capacité de pratiquer pendant une durée significative des prix supérieurs au niveau qui résulterait du jeu de la concurrence […][49]».

La définition donnée dans les lignes directrices présente cependant une différence de taille. En effet, la Commission ne donne aucun critère théorique permettant d’identifier le niveau de prix qui devrait résulter de la concurrence.

Certes, ce critère est généralement implicite. Lorsque l’on parle de « prix concurrentiel » sans plus de précision, l’on entend en principe faire référence à un prix égal au coût marginal. Cependant, la Commission répudie expressément cette conception.

Plutôt que d’admettre que l’exercice d’un certain pouvoir de marché puisse être vital en présence de coûts fixes élevés, elle énonce (à demi-mot, il est vrai) que, en présence d’une telle structure de coûts, pratiquer des prix supérieurs aux coûts marginaux n’est pas constitutif d’un tel pouvoir :

[s]ur les marchés où les coûts fixes sont élevés, les entreprises doivent fixer leurs prix sensiblement au-dessus de leurs coûts de production marginaux, afin d’avoir un bon retour sur investissement. Le fait que des entreprises fixent leurs prix au-dessus de coûts marginaux n’indique donc pas, en soi, que la concurrence ne fonctionne pas bien sur le marché et que les entreprises possèdent une puissance de marché qui leur permet de fixer leurs prix à des niveaux qui ne sont pas concurrentiels. C’est lorsque les pressions concurrentielles ne sont pas suffisantes pour maintenir les prix de la production à des niveaux concurrentiels que des entreprises possèdent une puissance de marché au sens de l’article 81, paragraphe 1.[50]

L’on ne reprochera pas à la Commission d’avoir rejeté le critère classiquement employé par les économistes néoclassiques pour caractériser le niveau de prix concurrentiel. Ce critère, en effet, était parfaitement inopportun. En revanche, pour préserver la cohérence de son discours, il aurait fallu que la Commission adopte un critère de remplacement ; ce qu’elle a omis de faire. Elle se réfère donc au « niveau concurrentiel » sans avoir défini cette notion.

L’on pourrait certes songer à remplacer la définition objective par une approche purement contrefactuelle : le niveau concurrentiel serait celui pratiqué en l’absence de pratique anticoncurrentielle.

Cependant, en premier lieu, un tel raisonnement nécessiterait que les restrictions de concurrence soient définies autrement que par leurs effets sur les prix ou la production. Si une pratique est dite restrictive de concurrence lorsqu’elle permet de fixer des prix supérieurs au niveau concurrentiel, l’on ne peut se contenter de définir le niveau concurrentiel comme celui qui résulterait de l’absence de restriction de concurrence[51].

En second lieu, si l’on définit la concurrence comme rivalité, et que l’on dénomme « pouvoir de marché» la différence entre le prix qui résulterait d’une pratique réduisant la rivalité et le prix qui prévaudrait en l’absence de cette pratique, l’on dispose certes d’un critère (fort imprécis) pour définir le prix concurrentiel, mais le critère retenu – à l’inverse de celui de tarification au coût marginal – ne permettra pas de démontrer qu’un prix différant du niveau concurrentiel serait nuisible au bien-être de la société.

2. Le standard de bien-être.

Des deux principaux standards de bien-être (2.1.), la Commission a choisi celui ayant trait aux seuls consommateurs (2.2.), alors que ni la théorie économique (2.3.) ni les dispositions du Traité (2.4.) ne le justifiaient. Elle en a de surcroît adopté une lecture baroque et étriquée (2.6.). Ce choix est d’autant plus critiquable que le standard retenu, s’il était correctement interprété, devrait en fait différer assez peu du standard rejeté (2.5.).

2.1. Les deux principaux standards de bien-être.

Dans l’introduction de la communication[52], la Commission affirme avoir adopté « l’approche économique». Cette approche consiste à faire du bien-être économique l’objectif et la raison d’être de l’antitrust.

Il est donc nécessaire de définir ce que l’on entend par bien-être économique. Il existe à cet égard deux principales conceptions. Certains auteurs défendent le standard du bien-être total, d’autres celui du bien-être des consommateurs.

Le standard du bien-être total consiste à prendre en compte tant le bien-être des producteurs que celui des consommateurs. Le standard du bien-être des consommateurs, comme son nom l’indique, ne prend pas en considération la satisfaction des producteurs.

Concrètement, la différence porte sur le point de savoir si, dans le cadre de l’application du 3ème paragraphe de l’article 81, les gains d’efficacité qui ne bénéficieraient qu’aux producteurs pourront ou non être mis en balance avec le « dommage » subi par les consommateurs.

Du point de vue civiliste ou pénaliste, il pourrait sembler étrange de voir dans le gain (potentiellement) illicite obtenu par l’auteur présumé d’une infraction une circonstance atténuante ou un fait justificatif. En principe, dans le cas d’un procès pour vol ou d’une action en responsabilité civile, il n’est tenu nul compte (si ce n’est, éventuellement, comme circonstance aggravante) du profit obtenu par la personne poursuivie.

Cependant, le droit de la concurrence est un droit profondément exorbitant du droit commun. Sa logique est totalement étrangère à celle du droit civil et pénal traditionnel. En effet, une entreprise peut être condamnée alors qu’elle n’aurait violé aucun contrat et qu’elle n’aurait nullement porté atteinte aux biens ou à l’intégrité physique d’un tiers (les « pure economic losses » du droit anglais sont indemnisables).

Du point de vue de l’approche (strictement) économique, l’office d’un juge, en matière de concurrence, n’est pas de faire respecter des droits de propriété préexistants. Il est de rechercher quelle serait l’ « allocation » optimale des ressources – celle qui permettrait la « maximisation de la richesse sociale » (exprimée en termes de surplus) –, puis de forcer les entreprises à se conformer à cette allocation.

Ainsi, concrètement, les droits de propriété des producteurs sont désactivés lorsqu’ils constituent des obstacles à la réalisation des objectifs du droit de la concurrence. Si l’on garde ce fait à l’esprit, la prise en compte du bien-être des entreprises cessera de sembler absurde ; à vrai dire, elle apparaîtra comme une petite compensation à l’atteinte qui aura été préalablement portée à leurs droits de propriété.

2.2. Le choix de la Commission : le standard de bien-être des consommateurs.

La Commission, cependant, adopte expressément le standard du bien-être des consommateurs. Elle écrit en effet que l’article 81(1) a pour objectif « de préserver la concurrence sur le marché afin d’accroître le bien-être du consommateur et d’assurer une répartition efficace des ressources»[53].

Elle déclare de même que les restrictions de concurrence « provoquent aussi une réduction du bien-être des consommateurs, en raison des prix plus élevés que ceux-ci doivent payer pour se procurer ces biens et services»[54], et énonce qu’ « un accord horizontal de fixation des prix […] opère un transfert de valeur du consommateur au producteur, puisqu’il se traduit par des prix plus élevés sans générer la moindre contrepartie pour les consommateurs du marché en cause »[55].

Or, du point de vue du standard du bien-être total, les simples hausses de prix n’ont pas à être prises en compte en elles-mêmes. En effet, si elles nuisent aux consommateurs, elles profitent en contrepartie au monopoliste/cartelliste (ce sont des « transferts de surplus ») ; au total, la société n’a rien perdu.

D’après la théorie néoclassique, le dommage social réside seulement dans la diminution de la consommation. En effet, lorsque les consommateurs marginaux décident de renoncer à leur achat pour ne pas avoir à payer le surprix, le « surplus » qu’ils abandonnent ne profite pas au monopoliste (c’est une « perte de surplus », et non un simple « transfert »).

Le fait que la Commission s’intéresse au « transfert de valeur du consommateur au producteur » implique donc qu’elle rejette le standard du bien-être total.

 2.3. Les raisons économiques pouvant justifier le rejet du standard de bien-être total.

Pour exclure le standard de bien-être total, deux raisons sont a priori susceptibles d’être avancées : d’une part, un objectif de « redistribution » et de lutte contre « l’exploitation », et, d’autre part, la volonté de limiter les dépenses improductives liées aux « captages de rente ».

L’objectif de « (re)distribution » et de lutte contre l’ « exploitation »

Tout d’abord, il serait possible d’alléguer que l’intention des auteurs du Traité aurait été de favoriser les consommateurs ou d’empêcher que les producteurs ne les « exploitent ».

A cet égard, il convient en premier lieu de noter que, quel que soit le prix payé, les consommateurs sont supposés bénéficier de la transaction, du moment qu’ils y ont volontairement souscrit[56]. C’est là un théorème fondamental de l’économie moderne. Je présume que bien peu d’économistes contemporains oseraient le remettre en question expressément. Parler d’exploitation pouvait être excusable en l’état de la science économique qui existait au temps de Marx, mais, de nos jours, c’est un anachronisme.

Ensuite, s’agissant des visées « (re)distributrices », il doit être souligné, tout d’abord, que cette fonction, à la supposer légitime, devrait incomber au législateur et non au juge. Si le législateur veut favoriser les « consommateurs » (conçus comme une classe distincte et moins aisée – autre accointance idéologique avec le marxisme), il serait bien plus simple de modifier le code général des impôts ce sens.

De surcroît, l’idée même de favoriser les gens moins aisés est fondamentalement incompatible avec l’approche économique du droit. En effet, l’analyse en termes de surplus suppose que les préférences des consommateurs ne soient prises en compte que dans la mesure où elles sont étayées par un pouvoir d’achat effectif. En conséquence, toutes choses égales par ailleurs, plus un consommateur est riche, plus le poids accordé à ses préférences sera grand[57].

Par ailleurs, s’il était légitime, en matière de droit de la concurrence, de privilégier les consommateurs par rapport aux producteurs, pourquoi en irait-il différemment dans les autres branches du droit ? Les tribunaux devraient-ils, dans les litiges opposant producteurs et consommateurs, donner systématiquement la préférence à ces derniers ? Ce serait la fin du droit.

Les activités de captage de rente

Comme seconde raison pouvant justifier que le bien-être des producteurs soit ignoré, l’on pourrait alléguer, avec Gordon Tullock[58] et Richard Posner[59], que la possibilité d’opérer des transferts de surplus constituerait une source indirecte d’inefficacité. Les opérateurs seraient en effet incités à engager des dépenses improductives (frais de lobbying, d’avocat, de publicité…) pour capter le profit de monopole, ce qui conduirait en retour les monopolistes à déployer de telles dépenses pour défendre leur position.

La Commission fait une allusion très timide (et très maladroite) à cette thèse. Elle écrit ainsi que « [l’]élimination de la concurrence … fait que les gains d’efficacité à court terme sont balayés par des pertes plus durables dues, entre autres, aux dépenses engagées par l’entreprise en place pour maintenir sa position (recherche d’avantages personnels[60]), …»[61].

La thèse Tullock-Posner regorge de difficultés, mais je n’en citerai que deux. En premier lieu, si elle était prise au sérieux (si elle n’avait pas pour seul but de noircir l’image des cartels) cette théorie devrait logiquement conduire à interdire toute source de profit, et non uniquement les gains de monopole, puisque tout profit est de nature, en suscitant la convoitise de tiers indélicats, à conduire à l’engagement de dépenses improductives.

En deuxième lieu, la notion même de dépense improductive est incompatible avec la théorie subjective de la valeur, laquelle postule que tout échange volontaire est productif. Qualifier une dépense « d’improductive » suppose ainsi de substituer son propre jugement de valeur à celui des parties à la transaction, chose que les économistes (et notamment ceux spécialisés en théorie de la concurrence) s’interdisent en principe de faire ouvertement[62].

2.4. Les dispositions du Traité à l’égard du standard de bien-être.

Analyse des expressions « partie équitable » et « progrès économique »

La Commission ne bénéficiait d’aucune base textuelle pour rejeter le standard de bien-être total. Tout au plus la condition de répercussion d’une « partie équitable » du profit réalisé pourrait-elle s’analyser comme une concession très limitée à cette approche : le bien-être des producteurs pourrait être pris en compte, à la condition, toutefois, que les consommateurs reçoivent au moins une partie des gains d’efficacité produits par la pratique contestée.

A l’inverse, le fait même que le Traité prévoie la condition de « partie équitable» semble démontrer a contrario que les gains d’efficacité bénéficiant aux seuls producteurs peuvent en principe être valablement mis en balance avec les effets négatifs des pratiques. Si le Traité requiert seulement qu’une « partie » du profit identifié au stade de la condition de progrès économique soit réservée aux consommateurs, c’est que la part bénéficiant aux producteurs peut valablement entrer dans le bilan économique.

Pour justifier sa position, la Commission procède à une relecture globale et voilée de l’architecture de l’article 81(3). Alors qu’il était traditionnellement accepté que la première condition, celle de progrès économique, incluait une mise en balance des effets positifs et négatifs de la pratique[63], la mise en balance est désormais reléguée au stade de la deuxième condition[64]. Plus concrètement, seuls les gains d’efficacité répercutés sur les consommateurs pourront être comparés avec les effets négatifs des pratiques[65].

Aux termes des lignes directrices, la condition de progrès économique a désormais pour seul rôle de recenser les effets positifs exercés. La Commission écrit ainsi que « [l]’objectif de la première condition de l’article 81, paragraphe 3, est de définir les types de gains d’efficacité qui peuvent être pris en considération et être évalués ensuite à la lumière de la deuxième et de la troisième condition de cette disposition.»[66] La première condition est en quelque sorte analysée comme une simple étape préparatoire à la mise en balance.

Cette relecture de l’article 81 était nécessaire pour justifier le rejet du standard du bien-être total. Il fallait en effet démontrer que seuls les bénéfices ayant satisfait l’exigence de répercussion aux consommateurs pourraient être mis en balance avec les effets négatifs de l’accord. Si ce principe est acquis, il ne saurait plus être question de la fraction des gains d’efficacité ne bénéficiant qu’aux producteurs.

Pour récapituler, alors que les dispositions du Traité imposent (directement ou par implication) (i) de rechercher l’existence d’un progrès économique global en mettant en balance tous les aspects positifs de la pratique et tous ses aspects négatifs, et (si le solde est positif) (ii) de vérifier ensuite qu’une partie équitable du profit est transmise aux consommateurs, les lignes directrices requièrent de ne mettre en balance avec les aspects négatifs que ceux des aspects positifs qui bénéficieraient aux consommateurs, afin de vérifier que, à l’égard de ces derniers, l’opération n’entraînerait aucun préjudice[67].

L’approche de la Commission est manifestement contra legem. Il est clair que l’expression « partie équitable », quelque obscure qu’elle soit sous d’autres rapports, ne renvoie pas à une exigence d’indemnisation mais à une condition de juste répartition.

Si les rédacteurs du Traité avaient voulu que les consommateurs reçoivent pleine compensation (i.e. que la pratique constitue un progrès économique du point de vue de ces derniers), ils auraient d’ailleurs parlé de montant suffisant, et non de partie équitable. Il est à cet égard significatif que la Commission, pour présenter son interprétation de la deuxième condition, juge nécessaire d’employer l’adjectif « suffisant »[68].

Les notions de « partie équitable » et de « progrès économique » dans d’autres lignes directrices

En tout état de cause, il ressort de la comparaison de ses anciennes et nouvelles lignes directrices sur les accords de coopération horizontale que ce n’était pas de cette manière que la Commission elle-même semblait jusqu’alors interpréter les conditions de « progrès économique» et de « part équitable ».

Ainsi, alors que l’ancienne version[69] des lignes directrices prévoyait que,

Les accords tombant sous le coup de l’article 81, paragraphe 1, peuvent bénéficier d’une exemption sous réserve que les conditions prévues à l’article 81, paragraphe 3, soient respectées. Il en va ainsi lorsque l’accord :

– contribue à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique,

– réserve aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte,

[…]

la nouvelle version[70] dispose que

L’octroi de l’exemption au titre de l’article 101, paragraphe 3, est subordonné à quatre conditions cumulatives, dont deux sont positives et deux sont négatives :

– l’accord doit contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, c’est-à-dire entraîner des[71] gains d’efficacité […] ;

– les consommateurs doivent recevoir une partie équitable du profit qui en résulte; en d’autres termes, les gains d’efficacité, y compris d’ordre qualitatif, réalisés au moyen des restrictions indispensables doivent être répercutés de manière suffisante sur les consommateurs, de façon à au moins dédommager ceux-ci des effets restrictifs de l’accord. De ce fait, les gains d’efficacité qui ne profitent qu’aux parties à l’accord sont insuffisants. […]

Ainsi, entre les deux générations de lignes directrices, un double glissement s’est opéré :

  • En ce qui concerne la première condition, la notion de « progrès économique», issue du Traité, qui impliquait de mettre en balance les aspects positifs et négatifs de l’accord, a été marginalisée au profit de celle de « gains d’efficacité » (au pluriel), qui ne concerne a priori que l’actif du bilan[72] ;
  • En ce qui concerne la deuxième condition, la notion de « partie équitable» a été vidée de son contenu, et remplacée (sous couvert d’explicitation : « en d’autres termes ») par celle de « répercussion suffisante de nature à dédommager les consommateurs ».

(A noter que la dernière phrase de l’extrait des nouvelles lignes directrices rend fort peu compte du changement opéré. Il ne s’agit pas de dire que les « gains d’efficacité» qui ne profiteraient qu’aux parties à l’accord seraient « insuffisants », mais qu’ils ne seront pas du tout pris en compte).

2.5. Le caractère largement illusoire de l’opposition entre les deux standards traditionnels.

Les gains d’efficacité non-répercutés sur le marché pertinent profitent tout de même aux consommateurs

En réalité, l’opposition entre les deux standards de bien-être est en grande partie illusoire[73]. Le standard du bien-être des consommateurs, dans son interprétation généralement acceptée, repose sur une analyse économique erronée. Ce n’est qu’au prix d’une méconnaissance du caractère fondamentalement interdépendant des phénomènes économiques que l’on peut accorder de l’importance à la question de la « répercussion » d’une part équitable du profit généré.

En effet si, lorsque des entreprises réalisent des gains d’efficacité au moyen d’un accord anticoncurrentiel, les prix ne diminuent pas sur le marché pertinent, l’on ne peut en inférer que « les consommateurs » n’ont obtenu aucun profit de la pratique incriminée. Les entreprises concernées auront certes « empoché » la différence. Mais cela n’aura pas été aux dépens des tiers. Dans une économie de marché, le gain de l’un n’est pas nécessairement la perte de l’autre.

Concrètement, les facteurs de production épargnés grâce à l’accord anticoncurrentiel seront redéployés dans d’autres branches de l’économie, où la production augmentera et les prix diminueront, au bénéfice des consommateurs.

Il ne sera pas forcément possible, pour un observateur extérieur, de garder trace du parcours de ces biens de capital et de connaître leur emploi final. Néanmoins, même si l’on ignore concrètement à quel emploi ils seront affectés, la théorie économique nous permet de conclure que, sauf s’ils étaient spécifiques à l’emploi dont ils étaient « retirés », ils ne seront pas laissés à l’abandon.

Ainsi, même si l’on considère que seul le bien-être des consommateurs importe, il serait inopportun d’exclure du bilan économique les gains d’efficacité qui, en apparence, ne bénéficieraient qu’aux entreprises. En réalité, le standard du bien-être des consommateurs, tel que généralement accepté, dicte des solutions qui, sous réserve des cas de discrimination tarifaire, ne devraient pas diverger de celles résultant de la mise en œuvre du standard du bien-être total[74].

Les réductions de production dans le marché pertinent permettent des extensions de production dans d’autres marchés

L’abandon du cadre étriqué de l’analyse d’équilibre partiel (où l’on ne considère que les conséquences d’une pratique sur un marché donné) a des implications très importantes. En effet, le raisonnement exposé précédemment à l’égard des économies en général vaut aussi pour le cas particulier des diminutions de coûts résultant d’une « restriction » anticoncurrentielle de la production.

La Commission aborde d’ailleurs cette question dans les lignes directrices. Elle écrit ainsi que

Les réductions de coûts permises par le simple exercice du pouvoir de marché par les parties ne peuvent être prises en compte. Ainsi, lorsque des entreprises s’entendent pour fixer des prix ou se partager des marchés, elles réduisent leur production et, par voie de conséquence, leurs coûts de production. Une diminution de la concurrence peut aussi se traduire par une baisse des ventes et des frais de commercialisation. Ces réductions de coûts sont la conséquence directe d’une réduction de la production et de la valeur, et ne génèrent pas d’effets proconcurrentiels sur le marché. Ainsi, elles ne débouchent pas sur la création de valeur par une intégration d’actifs et d’activités, mais permettent simplement aux entreprises concernées d’accroître leurs bénéfices. Dès lors, elles sont sans objet du point de vue de l’article 81, paragraphe 3[75].

La théorie néoclassique postule que les économies imputables à la réduction de production ne sont pas suffisantes pour compenser tout préjudice, puisqu’il reste la perte de surplus. S’il en allait autrement, il ne subsisterait presque aucune raison de s’opposer aux cartels privés.

En revanche, rien, dans cette théorie, n’interdit de comptabiliser ces réductions de coûts à l’actif du « bilan » économique de la pratique. A vrai dire, il semble même nécessaire de les prendre en compte ; à défaut, les pratiques poursuivies paraîtraient beaucoup plus nuisibles qu’elles ne le sont réellement.

En effet, les facteurs de production épargnés grâce à la réduction de production seront eux aussi redéployés dans d’autres secteurs de l’économie. En théorie, la « perte » réside donc seulement dans le fait que ces facteurs de production seront présumés être affectés à un emploi moins productif que celui dont ils ont été « retirés ».

C’est peut-être pour contourner cette difficulté que la Commission choisit de se départir de la version orthodoxe du standard de bien-être des consommateurs.

 2.6. La dénaturation du standard du bien-être des consommateurs.

Au paragraphe 43 des lignes directrices, la Commission énonce que, pour les besoins de la mise en balance des effets positifs et négatifs d’une pratique, seuls les gains d’efficacité réalisés sur le marché en cause seront pris en considération. Cela exclut les gains réalisés sur les autres marchés.

Elle écrit ainsi que

En principe, l’appréciation au regard de l’article 81, paragraphe 3, du profit résultant des accords restrictifs ne déborde pas le cadre de chacun des marchés en cause concernés par l’accord. Les règles communautaires de concurrence ont pour objectif la protection de la concurrence sur le marché et ne sauraient être détachées de cet objectif. Par ailleurs, la condition selon laquelle les consommateurs(55) doivent recevoir une partie équitable du profit implique en général que les gains d’efficacité engendrés par l’accord restrictif sur un marché en cause doivent être suffisants pour compenser les effets anticoncurrentiels produits par l’accord sur ce même marché en cause(56). En principe[76], les effets négatifs sur les consommateurs d’un marché géographique ou d’un marché de produits donné ne peuvent être comparés aux effets positifs pour les consommateurs d’un marché géographique ou d’un marché de produits distinct, ni compensés par ces effets positifs.

L’approche préconisée par la Commission implique qu’un accord exerçant un effet positif sur l’économie mais nuisant à quelques intérêts particuliers pourrait tomber sous le coup de l’interdiction. La promotion du bien-être de l’ensemble des consommateurs serait ainsi subordonnée à ce que le statu quo soit garanti à un groupe particulier de consommateurs. C’est une conception difficile à assumer. Elle contredit de surcroît la prétention de la Commission à promouvoir le « bien-être des consommateurs» et à se fonder sur l’ « approche économique »[77].

Au demeurant, cette doctrine va à l’encontre de la jurisprudence européenne (2.6.1.) et ne saurait être justifiée par la volonté d’éviter les tentations protectionnistes (2.6.2.) ou les comparaisons interpersonnelles de valeur (2.6.3.), et peut encore faire l’objet d’autres critiques (2.6.4.).

2.6.1. La doctrine de la Commission face à la jurisprudence européenne.

Ainsi que l’ont noté la plupart des commentateurs (et comme la Commission elle-même le reconnaît en partie en note de bas de page), la jurisprudence communautaire – même celle citée par la Commission – tend à contredire assez nettement l’interprétation donnée dans les lignes directrices.

Pour étayer sa position, la Commission se fonde en effet sur trois arrêts : Shaw[78], Consten et Grundig[79] et Publishers Association[80].

L’arrêt Shaw est assez ambigu. Le fait qu’il se réfère aux « débitants liés »[81] pourrait à première vue sembler indiquer que seuls les gains bénéficiant aux consommateurs du marché en cause devraient être pris en compte ; cependant, en réalité, l’arrêt semble avoir pour unique objectif de discuter de la répartition des bénéfices au sein d’un même marché. Il énonce en effet que les effets positifs doivent bénéficier aux « débitants liés, pris dans leur ensemble, et non sur chaque débitant considéré isolément »[82].

L’interprétation que les lignes directrices donnent de l’arrêt Grundig ne paraît pas davantage pertinente. En effet, la Commission renvoie à cet arrêt pour justifier son affirmation selon laquelle « l’effet net de l’accord doit au moins être neutre du point de vue des consommateurs qui sont directement ou potentiellement affectés par l’accord»[83]. Or, la communication précise en note de bas de page que dans cet arrêt « la Cour de justice a considéré que l’amélioration au sens de la première condition de l’article 81, paragraphe 3, doit présenter des avantages objectifs sensibles, de nature à compenser les inconvénients en résultant sur le plan de la concurrence »[84]. De toute évidence, ce n’est pas là le point débattu. La question discutée est celle des bénéficiaires de ces gains.

A propos de l’arrêt Publishers Association, la Commission relève que, dans cette affaire où « le marché en cause était plus grand que le marché national »[85], la Cour avait considéré que, pour les besoins de l’article 81 paragraphe 3, « il ne convenait pas de considérer uniquement les effets sur le territoire de l’État membre »[86].  Cependant, la conclusion exprimée dans cet arrêt irait plutôt à l’encontre de la doctrine de la Commission. En effet, la Cour y fait au Tribunal le reproche que je fais ici à la Commission : celui d’avoir indûment restreint le champ des effets positifs éligibles[87].

Après avoir ainsi mentionné les arrêts qui corroboreraient sa thèse, la Commission entreprend de discuter la jurisprudence tendant à contredire son interprétation.

Elle reconnaît ainsi que le Tribunal a jugé, dans l’arrêt Compagnie générale maritime[88], qu’il doit être tenu compte de « tout autre marché sur lequel l’accord en cause pourrait produire des effets bénéfiques»[89]. La Commission se défend cependant en soulignant que, dans l’affaire en cause, « le groupe de consommateurs affecté était le même ».

Elle avance une explication similaire s’agissant de l’arrêt CMA CGM[90]. Cette interprétation va cependant à l’encontre du libellé extrêmement clair choisi par la Cour. Là où la Cour ne distingue pas, il ne semble pas que la Commission soit légitime à distinguer.

2.6.2. L’argument du protectionnisme.

Plusieurs auteurs rapportent une autre justification. L’objectif de la Commission aurait été de prévenir le risque que les autorités nationales de concurrence ne favorisent les intérêts de leurs pays dans les cas où elles seraient confrontées à des accords ayant des effets positifs sur un marché étranger et des effets négatifs sur le marché national[91].

Cette explication est bien curieuse. Dans l’hypothèse où l’effet net de l’accord serait nocif si l’on s’en tenait au territoire national et bénéfique si l’on prenait en compte les marchés étrangers, les lignes directrices, en interdisant de prendre en considération les effets affectant les territoires étrangers, ne feraient en fait que confirmer (et même imposer) le « faux positif » qu’un juge national biaisé serait tenté d’adopter.

D’autre part, comme le relève un commentateur[92], une telle règle irait clairement à l’encontre de l’objectif d’intégration des marchés. L’auteur cite ainsi l’arrêt Publishers Association de la Cour de justice (celui-là même, discuté ci-dessus, que la Commission invoque à son propre avantage) aux termes duquel

… rien dans le texte ou dans l’esprit de l’article 85, paragraphe 3, du traité ne permet d’interpréter cette disposition en ce sens que la possibilité qui y est prévue de déclarer inapplicables les dispositions du paragraphe 1 à certains accords qui contribuent à améliorer la production ou la distribution de produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique soit subordonnée à la condition que ces effets bénéfiques se produisent uniquement sur le territoire de l’État membre ou des États membres dans lesquels les entreprises parties à l’accord sont établies et non pas sur le territoire d’autres États membres. Une telle interprétation est inconciliable avec les objectifs fondamentaux de la Communauté et avec les notions mêmes de marché commun et de marché intérieur[93].

Par ailleurs, l’argument de la Commission selon lequel il conviendrait de se limiter au marché pertinent au motif que « [l]es règles communautaires de concurrence ont pour objectif la protection de la concurrence sur le marché »[94] résiste difficilement à l’examen.

En effet, si l’article 81 du Traité vise les accords qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de fausser ou de restreindre la concurrence « à l’intérieur du marché intérieur », la notion de « marché » n’est pas employée ici dans le sens de « marché en cause », mais bien dans celui de marché intérieur européen. Comme l’indique l’arrêt cité au paragraphe précédent, la référence au « marché intérieur » tend au contraire à prohiber la limitation du champ d’examen préconisée par la Commission.

2.6.3. L’argument de la comparaison interpersonnelle de valeur.

Un argument lié au précédent, mais peut-être encore plus insolite, est avancé à plusieurs reprises dans la doctrine[95]. Puisqu’une approche globale requerrait d’arbitrer entre les intérêts de différents groupes de consommateurs, l’approche marché-par-marché serait dictée par la volonté d’éviter aux autorités de concurrence d’avoir à effectuer des comparaisons interpersonnelles de valeur. Cet argument me semble extrêmement critiquable.

Non seulement l’exclusion des effets positifs intervenant sur d’autres marchés revient précisément à privilégier un groupe de consommateurs aux dépens d’un autre[96], mais tout le droit de la concurrence repose en fait sur l’idée – certes, éminemment critiquable – qu’il serait légitime de sacrifier les intérêts (et les droits de propriété) d’un groupe particulier d’individus (en l’occurrence, celui des producteurs) lorsque cela permettrait d’accroître quelque peu le bien-être de la communauté[97][98].

Il est incohérent de commencer par soutenir, pour désactiver les droits des entreprises, que le bien-être général primerait le bien-être particulier, puis, une fois cette étape franchie, d’arguer, pour pouvoir sanctionner les entreprises avec plus de facilité, qu’il n’appartiendrait pas aux autorités de concurrence de réaliser des comparaisons (ou, plus exactement, des agrégations) interpersonnelles de valeur.

 2.6.4. Autres arguments.

Ci-après sont présentées quelques autres objections à l’encontre de l’approche marché-par-marché.

Aux dires de la Commission elle-même[99], il n’est pas nécessaire que tous les consommateurs relevant du marché pertinent bénéficient d’une partie des gains d’efficacité. Une telle dispense est incompatible avec la logique d’indemnisation censée justifier l’approche marché-par-marché. Christopher Townley note ainsi que « [i]t is inconsistent to refuse to aggregate across markets when we do it within them »[100].

Au paragraphe 67 des lignes directrices, la Commission souligne le caractère bénéfique des « économies de gamme », i.e. des économies « qui se produisent lorsque des entreprises réduisent leurs coûts en produisant des biens différents avec les mêmes facteurs de production ». Or, des « biens différents » relèvent en principe de marchés différents… La Commission semble avoir perçu la contradiction latente, puisque, dans l’exemple qu’elle cite (celui d’un producteur de pizzas surgelées et de légumes surgelés), elle prend soin de préciser qu’ « il y a probablement d’importants chevauchements de clientèle ». Je ne trouve pas cette explication convaincante.

Signalons encore que l’adoption de l’approche marché-par-marché est difficilement compatible avec l’insistance mise par la Commission sur la nécessité d’assurer une répartition ou une affectation optimale des ressources[101]. Allouer les ressources de manière optimale suppose en effet d’examiner l’économie dans son ensemble, afin d’assurer à chaque secteur sa juste dotation en capital. Cela interdit a priori de se focaliser sur un seul marché.

3. La mise en balance.

La communication opère une distinction, s’agissant de la mise en balance des effets positifs et négatifs des accords, selon que les gains d’efficacité portent sur des réductions de coûts ou des améliorations qualitatives.

A l’égard des premiers, la position des lignes directrices semble correspondre à l’approche qui a été baptisée « effet net sur le prix »[102]: le bénéfice de la dérogation sera accordé si la Commission estime que l’accord, compte tenu de ses effets positifs et négatifs, n’entraînera aucune hausse de prix[103].

La doctrine de l’effet net sur le prix n’a de sens que si l’on admet que seuls les gains répercutés sur les consommateurs présents sur le marché en cause pourront être pris en considération. A l’inverse, si la version classique du standard de bien-être des consommateurs devait prévaloir, cette approche serait inadéquate.

En outre, l’approche effet net sur le prix conduit à négliger ce qui, selon la théorie néoclassique, est pourtant le plus important (voire la seule chose importante) : la diminution de consommation résultant de la hausse de prix, et la « perte de surplus» afférente (par opposition au simple « transfert de surplus »).

Par ailleurs, avec un tel standard, la Commission pourrait être conduite à sanctionner le passage d’un prix infraconcurrentiel à un prix concurrentiel[104].

L’approche « effet net sur le prix» présente néanmoins un sérieux avantage : en confirmant que ce sont les effets négatifs sur le bien-être, et non les restrictions de concurrence elles-mêmes, qui sont mis en balance avec les gains d’efficacité, elle fait de la « mise en balance » un concept intelligible.

En effet, la concurrence (au sens de « rivalité») n’est pas susceptible de recevoir une expression numérique, et, a fortiori, ne partage aucun étalon de mesure avec les effets sur le bien-être. Mettre directement en balance une restriction de concurrence et un gain d’efficacité serait donc aussi dénué de sens que de comparer la taille d’une chose avec son poids[105].

A l’inverse, comparer les effets d’une réduction de rivalité et d’une réduction de coûts sur une même variable, le niveau de prix, est une opération conceptuellement intelligible.

Cependant, si l’idée de se référer à l’impact net sur le prix n’est pas intrinsèquement absurde, estimer cet effet avec une précision raisonnable est une tâche qui risque en pratique d’être excessivement ardue.

La Commission admet implicitement ce point. Elle reconnaît à demi-mot ne pouvoir se prononcer aisément que dans les cas extrêmes, i.e., soit lorsque « les effets restrictifs d’un accord sont relativement limités et les gains d’efficacité substantiels »[106] soit, au contraire, quand « les effets restrictifs de l’accord sont substantiels et que les réductions de coûts sont relativement insignifiantes »[107].

Que faire donc lorsque « l’accord a, à la fois, des effets anticoncurrentiels substantiels et des effets proconcurrentiels substantiels »[108] ? Selon la Commission, il convient alors de procéder à une « analyse minutieuse »[109] dans le « cadre analytique »[110] que les lignes directrices établissent à cette fin.

Le « cadre analytique» présenté s’avère toutefois extrêmement vague et rudimentaire. La Commission se contente d’y décrire des facteurs à prendre en compte, sans expliquer plus avant de quelle manière ils devraient être pesés. En définitive, tout paraît reposer sur le jugement commercial de la personne effectuant l’évaluation.

Avant d’évoquer certains de ces facteurs, il convient de signaler la singularité de la démarche entreprise par la Commission. Comme souligné ci-avant, le test de « mise en balance», tel qu’interprété par les lignes directrices, est réduit à une analyse de l’effet net sur les prix du marché pertinent.

Dès lors, indiquer aux entreprises les éléments à prendre en compte pour réaliser leur « auto-évaluation» revient à leur expliquer quels sont les déterminants d’une politique tarifaire – chose que les entreprises, malgré toutes leurs limitations cognitives, sont a priori bien mieux placées pour connaître que les agents de la Commission[111]. (Ces derniers sont désignés par choix politique et non par le jeu de la concurrence.)

Cependant, pour être exact, « l’auto-évaluation» consiste à spéculer, non pas tant sur la nature de l’effet sur le prix, mais sur la manière dont la Commission (ou toute autre autorité en charge de la concurrence) appréciera cet effet. Une même entreprise peut répondre à ces deux questions de manière très différente.

Pour cette raison, je ne peux souscrire à l’opinion, exprimée par un haut fonctionnaire de la Commission, selon laquelle « companies, with the help of their legal and economic advisors, are better able than any competition authority to assess in advance whether envisaged agreements or practices comply with the antitrust prohibitions, as they have better access to all relevant information »[112].

Si les entreprises sont indubitablement plus compétentes que l’administration pour apprécier l’effet d’une pratique sur le niveau de leurs propres prix, l’administration demeure bien mieux placée que ces dernières pour évaluer la légalité d’une opération, étant donné que, dans une large mesure, la légalité dépend de la façon dont l’administration elle-même évaluera l’effet sur le prix[113].

Revenons maintenant à l’examen des facteurs mis en avant par la Commission pour procéder à l’évaluation de la répercussion des gains d’efficacité liés aux coûts.

La nature des coûts économisés

Parmi les critères cités par la Commission, figure notamment la nature des gains. La Commission affirme en effet qu’il est « davantage probable que les consommateurs reçoivent une partie équitable des gains d’efficacité réalisés sur les coûts lorsque ceux-ci concernent les coûts variables que lorsqu’ils concernent les coûts fixes»[114].

En effet, explique-t-elle, « [a]près que les coûts fixes sont engagés et que la capacité est fixée, les décisions de tarification et de production sont déterminées par les conditions des coûts variables et de la demande»[115]. En lui-même, ce raisonnement est exact, du moment que l’on ne se préoccupe que des conditions tarifaires sur le marché pertinent et que l’on se place, comme le précise la Commission, « [a]près que les coûts fixes sont engagés »[116].

Cependant, à ce raisonnement correct, la Commission associe une sérieuse erreur d’analyse. En effet, pour démontrer que les économies de coûts fixes sont inutiles socialement, elle utilise un exemple, élaboré par elle-même, où… aucun coût fixe n’est économisé.

Elle imagine ainsi une situation où deux entreprises signent un accord qui leur permet de mettre au rebut la moitié de leurs chaînes de production respectives et de réaliser en outre des économies sur les coûts marginaux.

Dans cet exemple, les chaînes de production avaient été acquises par le passé, et, par hypothèse, puisqu’elles sont  « mises au rebut», elles ne sont pas destinées à être réutilisées dans un autre emploi.

Par conséquent, les parties ne réaliseront aucune économie sur leurs coûts fixes en abandonnant l’exploitation de ces chaînes[117]. Par hypothèse, ces coûts ne sont pas récupérables.

Les lignes directrices semblent d’ailleurs admettre par intermittence cette conclusion, puisqu’elles énoncent au détour d’un paragraphe que « [la] mise au rebut, par chacune des entreprises, d’une de leurs chaînes de fabrication ne réduira pas leurs coûts variables et n’aura aucune incidence sur leurs coûts de production» [118].

Ainsi, contrairement à ce que la Commission prétendait démontrer, il n’y a pas ici de conflit entre les coûts privés et les coûts sociaux, ou entre le montant des économies et le niveau de leur répercussion. Si la mise au rebut d’une partie des chaînes de production n’exerce pas d’effet sur les prix, c’est parce qu’elle n’entraîne aucune économie, et non parce que les économies réalisées ne sont pas répercutées.

Observons en outre que, si la Commission considère que les réductions de coûts fixes sont dépourvues d’importance économique, elle devrait logiquement s’abstenir de poursuivre les pratiques anticoncurrentielles tendant à augmenter le prix de produits qui, du point de vue de leurs acquéreurs, constituent des coûts fixes.

Or, elle considère au contraire que les « redevances fixes versées par les fournisseurs aux distributeurs dans le cadre d’une relation verticale, au début d’une certaine période, pour pouvoir accéder à leur réseau de distribution»[119] (les « redevances d’accès payable d’avance ») sont « susceptibles d’augmenter le prix pratiqué par le fournisseur pour les produits contractuels, dans la mesure où ce dernier doit couvrir les dépenses liées à ces redevances »[120].

L’élasticité de la demande

Au titre des facteurs à prendre en compte, la Commission évoque ensuite l’élasticité-prix de la demande, i.e. « la mesure dans laquelle les consommateurs réagissent à la modification du prix»[121]. En effet, selon la Commission, « [p]lus l’augmentation de la demande provoquée par une baisse du prix est forte, plus le taux de répercussion est élevé »[122].

Ce raisonnement est correct, mais il est d’un bien faible intérêt en pratique. En effet, l’élasticité de la demande est un élément qui, par hypothèse – puisque l’on prend la peine de définir un marché pertinent – est présumé ne pas être connu par les autorités de régulation[123].

L’ampleur des gains d’efficacité

La Commission relève encore que « souvent, les gains d’efficacité n’affectent pas l’ensemble de la structure des coûts des entreprises en cause, auquel cas l’incidence sur le prix à la consommation est réduite »[124].

Elle prend l’exemple d’un accord qui permettrait aux parties de réduire certains des coûts de production de 6 %, mais qui serait sans effet sur deux tiers des coûts servant de base pour le calcul des prix, de sorte que l’incidence sur le prix du produit serait en définitive de seulement 2 %.

Une nouvelle fois, même si le propos de la Commission n’est pas intrinsèquement erroné, l’on peut douter de sa pertinence. La Commission emploie en fait des mots compliqués pour dire qu’une petite économie de coûts n’entraînera généralement qu’une petite baisse de prix.

De surcroît, dans la section concernée, la Commission traitait en principe du taux de répercussion de gains d’efficacité donnés ; or la question soulevée ici concerne l’ampleur de ces gains (i.e., de l’élément supposé donné). Il n’y avait donc aucune raison d’évoquer de nouveau ce facteur à ce stade de la communication.

Les gains d’efficacité qualitatifs

La Commission accepte de se départir de son approche « effet net sur le prix» en présence de gains d’efficacité qualitatifs.

Elle déclare cependant que l’appréciation d’un gain d’efficacité « suppose nécessairement un jugement de valeur», de sorte qu’ « il est difficile d’attribuer une valeur précise à des gains d’efficacité dynamiques de cette nature »[125].

Par ces mots, la Commission semble soutenir que l’appréciation des gains d’efficacité qualitatifs supposerait un jugement de valeur de la part de la personne procédant à l’examen de la condition relative à la répercussion des gains. De fait, il est indéniable que, en pratique, les régulateurs se prononcent souvent sur la base de leurs propres jugements de valeur.

Néanmoins, en théorie, les autorités n’ont pas à effectuer elles-mêmes de tels jugements. Il leur appartient seulement déterminer quels sont ou quels seront les jugements de valeur des consommateurs, y compris à l’égard des changements qualitatifs. Cette tâche, similaire à celle d’un entrepreneur, suppose donc que l’autorité compétente effectue une appréciation factuelle, et non un jugement de valeur[126].

En définitive, les éléments mentionnés par la Commission sont bien trop vagues pour permettre aux entreprises d’anticiper avec une précision raisonnable la manière dont les autorités de régulation apprécieront le niveau de répercussion des gains d’efficacité.

4. La condition de non-élimination de la concurrence.

L’explication théorique (4.1.) que la Commission donne de la condition de non-élimination de la concurrence est incompatible avec « l’approche économique ». Il en est de même de l’exemple proposé par la Commission pour illustrer cette condition (4.2.).

4.1. L’exigence de non-élimination de la concurrence : le principe.

La dernière condition prévue par l’article 81(3) a trait à la non-élimination de la concurrence. La Commission affirme que cette disposition « reconnaît le fait que la rivalité entre entreprises est un moteur indispensable à l’efficacité économique, y compris [sic] les gains d’efficacité dynamiques sous forme d’innovation»[127].

Cette condition semble faire double emploi avec celle de mise en balance. En effet, la Commission écrivait à cet égard, dans des mots presque identiques, que, « lors de l’évaluation de la mise en balance », « il convient de tenir compte du fait que la concurrence est un important moteur d’efficacité et d’innovation à long terme »[128].

Par conséquent, si la pratique remplit la condition de progrès économique, il semble qu’elle devrait être présumée satisfaire également la condition de non-élimination. Après avoir absorbé la première condition, la deuxième condition serait-elle également en train d’annexer la quatrième ?

En réalité, contrairement à ce qu’affirme ici la Commission, la condition de non-élimination de la concurrence paraît signifier qu’une pratique augmentant l’efficacité économique (en tenant compte, conformément au paragraphe 88 des lignes directrices, de la nécessité d’actualiser les gains) devrait être interdite si elle devait conduire à « éliminer la concurrence»[129].

La Commission rejoint d’ailleurs cette interprétation (et contredit ses propos initiaux faisant du bien-être la finalité du droit de la concurrence) en écrivant dans le même paragraphe[130], juste après avoir assimilé rivalité et concurrence, que « l’objectif ultime de l’article 81 consiste à préserver le jeu de la concurrence.»

Cependant, il est difficile de concevoir comment une entreprise ne disposant pas de l’appui de l’Etat pourrait « éliminer» la concurrence. Une telle entreprise peut certes repousser ou évincer les concurrents existant à l’instant t, mais éliminer la concurrence potentielle et mettre fin à ce que la Commission appelle le « jeu de la concurrence » semble être hors de sa portée.

A cet égard, la Commission me paraît suivre deux raisonnements incompatibles. D’une part, elle explique que l’utilité des entrants potentiels est d’exercer une « pression concurrentielle »[131] sur les parties à l’accord. D’autre part, elle déclare qu’il convient d’apprécier « la possibilité réelle de pénétrer sur le marché » et mentionne comme indice pertinent les « entrées sur une échelle significative dans le passé ou l’absence d’entrée »[132].

Or, lorsqu’il existe une réelle « pression concurrentielle» (et dans toute la mesure où cette pression est « efficace »), les entreprises installées sont par hypothèse incitées à modérer leurs politiques tarifaires, ce qui a paradoxalement pour conséquence de limiter « la possibilité réelle de pénétrer sur le marché » ainsi que le nombre d’ « entrées sur une échelle significative ».

En effet, si des entreprises parties à un accord fixent leurs prix au « niveau concurrentiel » et travaillent avec diligence à réduire leurs coûts, il est normal que les concurrents potentiels soient peu incités à entrer. La question de l’entrée de concurrents ne peut donc être analysée qu’au regard du niveau de prix pratiqué[133]. A défaut de quoi, les parties à l’accord risqueraient d’être sanctionnées pour leurs vertus.

La Commission écrit en outre qu’il « convient d’examiner [l]a compétitivité des nouveaux arrivants potentiels » et indique que si les nouveaux arrivants potentiels « ne possèdent aucun autre avantage concurrentiel significatif, leur entrée est plus risquée et moins réussie [sic] »[134]. Ce raisonnement est très éloigné de « l’approche économique » : si les concurrents potentiels sont moins efficaces que les parties à l’accord, l’absence d’entrée effective ne permet pas de conclure que les parties abuseraient de leur position sur le marché.

Parmi les facteurs à prendre en considération[135], la Commission cite encore les « coûts irrécupérables», i.e. « ceux que le nouvel arrivant ne pourra récupérer si, par la suite, il se retire du marché »[136]. Plus les coûts irrécupérables sont élevés, écrit-elle, plus le risque commercial pour les nouveaux entrants s’accroît.

Rien de faux jusque-là. Toutes choses égales par ailleurs, des coûts irrécupérables élevés permettent aux entreprises installées d’obtenir un taux de rendement supérieur à la normale sans provoquer de nouvelles entrées.

Cependant, sauf à ce que les entreprises installées n’aient pas elles-mêmes eu à engager ces coûts irrécupérables (i.e. sauf à ce qu’elles n’aient pas été exposées aux mêmes risques [sauf en présence de barrières à l’entrée au sens de Stigler]), la perspective d’obtenir des profits importants était indispensable pour les inciter à entrer sur le marché.

En effet, si elles n’avaient pu miser sur l’obtention d’un taux de rendement supra-normal, elles se seraient par hypothèse abstenues de courir les risques supra-normaux résultant de la présence de coûts irrécupérables.

Lorsque des entreprises ont réussi à entrer sur un marché « protégé » par de tels coûts, leur interdire de pratiquer des prix supérieurs à leur coût marginal reviendrait donc à constituer pour l’avenir des barrières à l’entrée, ou même des barrières à la création de nouveaux marchés.

A strictement parler, cependant, des coûts irrécupérables ne permettent pas aux entreprises installées d’obtenir des taux de rendement réellement supérieurs à la moyenne. Les taux obtenus pourront paraître inhabituellement élevés ex post, mais ils ne le seront pas ex ante. En effet, ex ante, le rendement doit être ajusté du risque. Si le risque est correctement pris en compte, le taux de rendement d’équilibre (celui qui dissuade les nouvelles entrées) devra correspondre au taux de rendement moyen.

Autrement dit, les coûts irrécupérables contribuent à la détermination du niveau concurrentiel.

Ainsi, les nouveaux entrants potentiels auront certes à prendre des risques particuliers pour entrer sur le marché, mais le bénéfice qu’ils pourront espérer obtenir en cas de succès sera proportionné à ces dangers.

Par conséquent, si les entreprises installées « augmentent » leur prix plus qu’il n’est nécessaire pour compenser les risques encourus par le passé (et ceux qu’elles encourent de nouveau à chaque fois qu’elles renouvellent leurs facteurs de production), de nouvelles entreprises seront incitées à entrer.

La Commission reconnaît d’ailleurs (dans une autre partie de la communication) que

Lorsque l’on applique l’article 81, paragraphe 3, conformément à ces principes, il est nécessaire de tenir compte des investissements initiaux à fonds perdus […] Il n’est pas possible d’appliquer l’article 81 en faisant abstraction de ces investissements ex ante. Les risques auxquels les parties sont confrontées et les investissements à fonds perdus qui doivent être consentis pour mettre l’accord en oeuvre peuvent donc avoir pour conséquence que celui-ci n’entre pas dans le champ d’application de l’article 81, paragraphe 1, ou remplisse les conditions énoncées à l’article 81, paragraphe 3, selon le cas, pendant la période nécessaire à la rentabilisation de l’investissement[137].

Il semble que la Commission n’ait pas saisi les implications de cette déclaration. Autrement, elle n’aurait pas cité les coûts irrécupérables dans la partie consacrée à la condition de non-élimination de la concurrence. En tout état de cause, il paraît chimérique d’espérer que la Commission puisse intégrer ces considérations de manière adéquate dans ses analyses factuelles.

 4.2. L’exigence de non-élimination de la concurrence : une illustration.

Les lignes directrices s’achèvent par quelques illustrations de la condition de non-élimination de la concurrence. Je n’examinerai que la première.

La Commission imagine une situation dans laquelle une brasserie couvrirait 70 % du marché en cause, « y compris la vente de bière dans des cafés et autres lieux de consommation »[138], ses concurrents détenant respectivement des parts de 10 %, 10 %, 5 % et 5 %.

La brasserie principale conclut des accords avec 20 % du secteur des cafés et restaurants, qui représentent 40 % de son chiffre d’affaires, en vertu desquels les parties contractantes s’engagent à s’approvisionner en bière uniquement auprès d’elle.

La Commission affirme que « [c]es accords augmentent les coûts et réduisent les recettes des rivaux, qui se voient interdire les débouchés les plus attractifs »[139]. Malheureusement, elle n’étaye nullement cette affirmation.

Or, justement, les effets dont elle allègue l’existence sont loin d’être évidents ou inévitables. Il est regrettable que la Commission glisse si légèrement sur les points délicats alors que, par ailleurs, elle fait souvent œuvre d’une pédagogie inutile s’agissant des aspects non contestés de la théorie néoclassique.

Commençons par l’incidence alléguée sur les recettes des rivaux. La Commission affirme que l’accord en cause a pour conséquence de les réduire. Un des effets de l’accord d’exclusivité est certes de mettre un terme aux relations commerciales qui existaient auparavant entre les brasseurs minoritaires et les détaillants liés par l’accord d’exclusivité (il faut supposer que de telles relations existaient effectivement, autrement l’accord aurait pour seul effet de formaliser une exclusivité qui existait de facto auparavant).

Cependant, en lui-même, l’accord n’aura pas pour conséquence de réduire globalement le chiffre d’affaires des concurrents. En effet, le brasseur principal, qui aura désormais à assurer l’entier approvisionnement des distributeurs liés par l’accord, devra réorienter une partie de sa capacité de production vers ces derniers. Il devra donc réduire ses livraisons destinées aux autres distributeurs et ouvrir ce faisant de nouveaux débouchés pour les brasseurs concurrents.

Ainsi, l’accord aura simplement pour conséquence de concentrer une partie des débouchés du brasseur principal sur un nombre limité de clients, ce qui pourrait vraisemblablement lui permettre de réduire ses frais de transaction et d’améliorer la prévisibilité de ses affaires.

Pour que la recette globale des concurrents soit réduite, il faudrait que, simultanément à la passation de l’accord, la brasserie principale augmente ses capacités de production et la quantité mise sur le marché.

La Commission ne fait pas mention de ce facteur, lequel constituerait pourtant la véritable cause de la diminution de recettes des concurrents. Or, l’augmentation de la production[140] (la croissance interne) devrait être considérée par le droit de la concurrence comme un comportement « vertueux ».

La Commission ajoute cependant que, du fait de l’accord, les concurrents «se voient interdire les débouchés les plus attractifs »[141]. Là non plus, aucune explication n’est donnée. La Commission entend-elle dire que la « forclusion » des débouchés les plus attractifs serait une conséquence nécessaire de tout accord d’approvisionnement exclusif (ce serait bien difficile à soutenir), ou bien que son exemple concerne le cas spécial où l’accord entraînerait cette conséquence ?

Par ailleurs, que veut dire « plus attractifs» dans ce contexte ? Est-ce que cela signifie que les concurrents obtenaient un rendement supérieur au niveau concurrentiel ? Les lignes directrices ne fournissent pas suffisamment d’informations pour que l’exemple donné soit intelligible.

La Commission affirme également que les accords d’approvisionnement exclusif « augmentent les coûts» des rivaux. On aura reconnu la théorie du « Raising Rivals’ Costs ». Le problème est que cette théorie est elle-même très controversée. Or, la Commission ne donne aucun argument pour en démontrer l’admissibilité dans l’absolu, et n’explique pas davantage en quoi elle serait à l’œuvre dans son exemple.

Ici aussi, il convient en fait de supposer que le brasseur principal a accru ses capacités de production. En effet, si davantage de facteurs de production sont consommés, le prix de ces derniers sera conduit à enchérir, ce qui « augmentera les coûts des concurrents».

Quant à l’hypothèse où le brasseur, en augmentant sa production, diminuerait, au préjudice de ses concurrents, le nombre de distributeurs disponibles, je ne crois pas qu’il y ait lieu de s’en inquiéter. En effet, même si les concurrents, faute de distributeurs externes, étaient contraints à internaliser eux-mêmes le stade de la distribution, la « hausse des coûts » qui en résulterait irait de pair avec une hausse des « recettes » – celles associées à la distribution du produit.

En tout état de cause, il est frappant que la Commission se juge en mesure de conclure qu’il est « probable que la concurrence sur le marché sera éliminée » sans avoir opéré la moindre analyse des conditions d’entrée au niveau de la distribution et de l’opportunité, pour les concurrents, de procéder à une intégration verticale.

Il est de même étonnant qu’elle n’estime pas nécessaire, pour conclure à l’élimination de la concurrence, de donner une estimation chiffrée de l’ampleur de la baisse des recettes et de l’augmentation des coûts, ni, a fortiori, de comparer ces deux facteurs au taux de rendement jusqu’alors obtenu par les quatre concurrents déjà présents sur le marché.

Les informations précitées sont certes extrêmement difficiles à obtenir dans la réalité. Il est même permis de considérer qu’il serait utopique d’attendre de la Commission qu’elle parvienne à fournir des estimations quantitatives suffisamment fiables de ces données. Cependant, tout incertain qu’il soit, cet exercice de spéculation intellectuelle n’est pas plus difficile que la quantification des parts de marché des parties. Or, dans son exemple, la Commission n’hésite pas à chiffrer les parts de marché.

L’on est donc conduit à penser que si, dans la situation fictive qu’elle a choisie pour illustrer ses propos, la Commission omet de donner lesdites informations, ce n’est pas à cause de la difficulté de l’exercice dans la pratique, mais tout simplement parce qu’elle ne les estime pas pertinentes.

***

[1]    Lignes directrices de la Commission concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du Traité, paragraphe 18.

[2]  Cet article est devenu l’article 101 avec l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne. Je conserve l’ancienne numérotation.

[3]   Ces « lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité » seront appelées ci-après « lignes directrices », « communication de la Commission » ou « communication ».

[4]     Lignes directrices, paragraphe 4.

[5]   Par euphémisme, la Commission écrit qu’elle « entend également expliquer sa politique sur des questions qui n’ont pas encore été abordées dans la jurisprudence ou qui sont sujettes à interprétation » (Lignes directrices, paragraphe 7).

[6]    La Commission affirme que la méthodologie qu’elle met en place « est fondée sur l’approche économique ». V. Lignes directrices, paragraphe 5.

[7]  Les observations présentées dans ce papier concernent tant les innovations de la Commission que les doctrines entérinées par la jurisprudence. En effet, si la Commission n’est évidemment pas en droit d’abroger la jurisprudence européenne (bien qu’elle semble parfois s’y essayer furtivement), il ne lui est en revanche pas interdit de la critiquer si elle l’estime opportun. Par conséquent, lorsque la Commission n’émet aucune objection, l’on peut présumer qu’elle adhère au droit positif.

[8]     Lignes directrices, paragraphe 13.

[9]     Ibid.

[10]    Lignes directrices, paragraphe 33.

[11]    Par la suite, j’emploierai de manière interchangeable les expressions « bien-être économique » et « efficacité ».

[12]    Laurence Idot, « La qualification de la restriction de concurrence : A propos des lignes directrices de la Commission concernant l’application de l’article 81, § 3 CE », (lien).

[13]    Lignes directrices, paragraphe 55.

[14]    J’emploie le signe « = » pour exprimer la relation d’identité (i.e., de synonymie), le signe « =/= » pour indiquer que deux notions ne sont pas identiques et le signe «> » pour représenter le rapport moyen/fin.

[15]    Selon Robert Bork, « ‘Competition’ […] must be understood as a term of art signifying any state of affairs in which consumer welfare cannot be increased by judicial decree » (Robert Bork, The Antitrust Paradox – A Policy at War with Itself, The Free Press, 1993, p.51).

[16]    Cette acception n’est pas celle couramment utilisée par les économistes néoclassiques. L’un d’entre eux écrit par exemple que « To a lay person, ‘competition’ has the connotation of intense rivalry. That’s why students are often surprised that the economist’s definition of competition seems so passive: we say that a market is purely competitive if each firm assumes that the market price is independent of its own level of output. » (Hal R. Varian, Intermediate Microeconomics, W. W. Norton & Company, 2010, p. 396). De même, la thèse selon laquelle la « promotion » de la rivalité constituerait un moyen apte à accroître l’efficacité économique est très controversée. Un auteur écrit ainsi que « Our society is founded upon the elimination of rivalry, since that is necessary to every integration or coordination of productive economic efforts and to the specialization of effort. No firm, no partnership, no corporation, no economic unit containing more than a single person could exist without the elimination of some kinds or rivalry between persons. Taken seriously, Justice Clark’s policy would be what Justice Holmes believed to be the policy of Justice Harlan in Northern Securities, a prescription for the complete atomization of society. That policy is unthinkable, of course, since it would call not only for general abject poverty but for the death by starvation of millions of people. We may assume the antitrust laws were not designed to place the United States in worse economic condition than Bangladesh. So long, therefore, as we continue to speak of antitrust’s mission as the preservation of competition, we must be on guard against the easy and analytically disastrous identification of competition with rivalry. » (Robert Bork, The Antitrust Paradox, précité, pp. 58-59).

[17]    Lignes directrices, paragraphe 105. La Commission ne précise pas en quoi la « rivalité » se distingue du « processus concurrentiel ».

[18]    Ibid.

[19]    Lignes directrices, paragraphe 16.

[20]    On notera que la transition entre la concurrence comme rivalité et la concurrence comme efficacité est assurée par le terme ambigu de « paramètres ».

[21]    Lignes directrices, paragraphe 102.

[22]    Lignes directrices, paragraphe 33.

[23]    Lignes directrices, paragraphe 33.

[24]    Lignes directrices, paragraphe 34.

[25]    Lignes directrices, paragraphe 105.

[26]    Lignes directrices, paragraphe 14.

[27]    Laurence Idot, « La qualification de la restriction de concurrence », précité.

[28]    Lignes directrices, paragraphe 18.

[29]    Lignes directrices, paragraphe 18.

[30]    Les lignes directrices mentionnent cette jurisprudence dans la note 31.

[31]    Lignes directrices, paragraphes 19 et s.

[32]    Lignes directrices, paragraphe 4.

[33]    « L’article L. 420-1 du Code de commerce […], en visant « l’objet » de l’entente, prohibe les comportements inspirés par l’intention d’entraver la concurrence » (Lamy droit économique, 2014, p. 388, n°1106). Il est vrai que les auteurs se réfèrent ici au droit français.

[34]    Lignes directrices, paragraphe 22.

[35]    Ibid.

[36]    Ibid.

[37]    Ibid.

[38]    Ibid.

[39]    Lignes directrices, paragraphe 21.

[40]    Ibid.

[41]    Lignes directrices, paragraphe 22.

[42]    Lignes directrices, paragraphe 21. Pour citer la phrase dans son intégralité : « Il s’agit de restrictions qui, au regard des objectifs poursuivis par les règles communautaires de concurrence, sont tellement susceptibles d’avoir des effets négatifs sur la concurrence, qu’il est inutile, aux fins de l’application de l’article 81, paragraphe 1, de démontrer qu’elles ont des effets concrets sur le marché. »

[43]    Lignes directrices, paragraphe 24.

[44]    Lignes directrices, paragraphe 24.

[45]   Arrêt de la Cour en date du 14 mars 2013, Allianz Hungária, C-32/11, paragraphe 38. A comparer avec le paragraphe 32 de ce même arrêt, où les entreprises poursuivies estimaient que leurs accords « ne constituent pas une restriction «par objet» et […] peuvent donc être qualifiés comme contraires à l’article 101, paragraphe 1, TFUE uniquement dans la mesure où il est démontré qu’ils sont effectivement susceptibles de produire des effets anticoncurrentiels ». V. aussi arrêt de la Cour en date du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands, C-8/08, paragraphe 31.

[46]    Dans les versions anglaises, le fait qu’un même et unique critère soit utilisé pour définir des catégories présentées comme opposées est plus difficile à percevoir, le mot « susceptible » étant traduit tantôt par « potential to have » (jurisprudence de la Cour), tantôt par « likely » (lignes directrices de la Commission).

[47]    Lignes directrices, paragraphe 23.

[48]    Abba Lerner, « The Concept of Monopoly and the Measurement of Monopoly Power »,  The Review of Economic Studies, Vol. 1, No. 3, juin 1934, p. 169.

[49]    Lignes directrices, paragraphe 25. Pour citer la phrase dans son intégralité : « Le pouvoir de marché est la capacité de pratiquer pendant une durée significative des prix supérieurs au niveau qui résulterait du jeu de la concurrence ou de maintenir pendant une durée significative la production en termes de quantité, qualité et diversité des produits ou en termes d’innovation à un niveau inférieur à celui qui résulterait du jeu de la concurrence ».

[50]    Je suppose que Lerner aurait écrit quelque chose comme « sur les marchés où les coûts fixes sont élevés, les entreprises doivent exercer un pouvoir de marché sensible afin d’avoir un bon retour sur investissement ».

[51]    Voir pourtant en ce sens, par exemple, Lignes directrices, paragraphe 16 : « Les accords entre entreprises tombent sous le coup de l’interdiction de l’article 81, paragraphe 1, dès lors qu’ils sont susceptibles d’avoir une incidence défavorable sensible sur les paramètres de concurrence, tels que le prix, la production, la qualité des produits, la diversité des produits et l’innovation. » ; ou, lignes directrices, paragraphe 25 : « Pour qu’un accord soit restrictif par ses effets, il doit affecter la concurrence réelle ou potentielle à un point tel qu’il soit possible de prévoir avec une assez bonne probabilité qu’il aura sur le marché en cause des effets négatifs sur les prix, la production, l’innovation ou la diversité ou qualité des produits et services ».

[52]    Lignes directrices, paragraphe 5.

[53]    Lignes directrices, paragraphe 13.

[54]    Lignes directrices, paragraphe 21.

[55]    Lignes directrices, paragraphe 46.

[56]    Plus exactement, ils pensent en bénéficier ex ante. Evidemment, ils peuvent regretter ex post d’avoir participé à la transaction.

[57]    Comme le souligne un partisan de cette approche, « The individual who would like very much to have some good but is unwilling or unable to pay anything for it––perhaps because he is destitute––does not value the good in the sense in which I am using the term “value.” Equivalently, the wealth of society is the aggregate satisfaction of those preferences (the only ones that have ethical weight in a system of wealth maximization) that are backed up by money, that is, that are registered in a market. » (Richard Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1983, p. 61.) 

[58]    Gordon TULLOCK, “The Welfare Costs of Tariffs, Monopolies, and Theft,” Western Economic Journal, juin 1967, pp. 224-32.

[59]    Richard Posner, “The Social Costs of Monopoly and Regulation,” The Journal of Political Economy, août 1975, pp. 807-828.

[60]   La référence à la « recherche d’avantages personnels » est peu intelligible, sinon comme signe de ce que la Commission comprend mal la théorie qu’elle invoque.

[61]    Lignes directrices, paragraphe 105.

[62]    V. Mark Glick, “Is Monopoly Rent Seeking Compatible with Wealth Maximization?,” Brigham Young University Law Review, 1994, pp. 499 et s.

[63]    V. Nicolas Petit, Droit européen de la concurrence, Montchrestien, 2013, p. 250 : « Parce qu’il est question de déterminer si l’accord comporte une « amélioration » au sens du Traité, une « mise en balance » des effets anticoncurrentiels et des effets pro-concurrentiels de l’accord s’impose. »

[64]    « Aux fins des présentes lignes directrices, il convient d’intervertir la deuxième et la troisième condition et, par conséquent, d’aborder la question du caractère indispensable avant celle de la répercussion sur les consommateurs. L’analyse de cette dernière impose de mettre en balance les effets positifs et négatifs d’un accord sur les consommateurs » (Lignes directrices, paragraphe 39).

[65]    V., sur cette question, Christopher Townley, « The relevant market: an acceptable limit to competition analysis? », European Competition Law Review, Issue 10, 2011, pp. 490-491: « Article 101(3) has four cumulative conditions or tests which must be complied with if an agreement is to fall within that provision. The first of these asks that the agreement contribute to “improving the production or economic progress”. Under the second test, consumers must get “a fair share of the resulting benefit”. According to the Commission, art.101’s goal: “[I]s to protect competition on the market as a means of enhancing consumer welfare and of ensuring an efficient allocation of resources.” The Commission presumably arrives at this position by collapsing art. 101(3)’s first two tests. […] Collapsing these two tests is problematic for other reasons too. Article 101(3)’s first test examines the agreement’s societal benefits. The second test demands that consumers get a fair share of them. The Commission has collapsed these two tests in the past. Its shift to a sole consumer welfare goal maintains this practice. Yet, collapsing them seems wrong; and neither art.101, nor the EU Treaties, support it ».

[66]    Lignes directrices, paragraphe 50.

[67] « La notion de « partie équitable » suppose que la répercussion des avantages doit au moins assurer aux consommateurs la compensation d’un inconvénient réel ou probable que la restriction de concurrence constatée au regard de l’article 81, paragraphe 1, leur occasionne. Conformément à l’objectif de l’article 81 qui consiste à empêcher les accords anticoncurrentiels, l’effet net de l’accord doit au moins être neutre du point de vue des consommateurs qui sont directement ou potentiellement affectés par l’accord(80). Si ces consommateurs sont moins bien lotis à la suite de l’accord, la deuxième condition de l’article 81, paragraphe 3, n’est pas remplie » (Lignes directrices, paragraphe 85).

[68]    Lignes directrices, paragraphe 43 : « Par ailleurs, la condition selon laquelle les consommateurs(55) doivent recevoir une partie équitable du profit implique en général que les gains d’efficacité engendrés par l’accord restrictif sur un marché en cause doivent être suffisants pour compenser les effets anticoncurrentiels produits par l’accord sur ce même marché en cause ».

[69]    Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 81 du traité CE aux accords de coopération horizontale, 6 janvier 2001, paragraphe 31.

[70]    Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale, 14 janvier 2011, paragraphe 49.

[71]    Le pluriel est important. Il indique que seule une énumération doit être faite à ce stade, la détermination du solde étant effectuée dans le cadre de la condition suivante.

[72]  Avec cette réserve, toutefois, que l’ancienne version des lignes directrices parlait également d’ « avantages économiques ».

[73]    Il convient de mettre à part les cas de discrimination tarifaire.

[74]    V., notamment, Alan Meese, “Reframing the (False?) Choice between Purchaser Welfare and Total Welfare,” Fordham Law Review, Vol. 81, No. 5, 2013, pp. 2197-2251 (“If the merger results in higher prices, it is said, firms have not passed on such efficiencies to purchasers but have instead “pocketed” them. But of course these cost reductions, reflected in a new cost curve, are more than just pecuniary accounting constructs that influence firm profits. Instead, these reductions reflect the fact that industry participants must now purchase and employ a smaller quantity of real resources to produce any given unit of output. Thus, as other scholars have recognized, these cost reductions will also manifest themselves as resources freed up for other possible uses. Moreover, these resources will not sit idle; after all, the industry had to bid them away from other industries, where firms were willing to pay a positive price for them. As a result, such resources will presumably flow to other markets. More technically, the newly created firm will demand fewer such inputs, thereby reducing overall demand for them and reducing the price that firms in other markets must pay for such inputs. As a result, firms in other markets will employ more such inputs, increasing their own output as a result and at least partly offsetting the reduction in output in the first market.”). La Commission effleure cette idée lorsqu’elle écrit que « l’ensemble de la société en profite, là où les gains d’efficacité permettent d’utiliser moins de ressources pour générer la production consommée » (Lignes directrices, paragraphe 85).

[75]    Lignes directrices, paragraphe 49.

[76]    La Commission précise néanmoins que « lorsque deux marchés sont liés entre eux, les gains d’efficacité obtenus sur des marchés séparés peuvent être pris en compte, sous réserve que la catégorie de consommateurs touchée par la restriction et celle qui bénéficie des gains d’efficacité soient substantiellement les mêmes » (Lignes directrices, paragraphe 43).

[77]    Un auteur écrit ainsi que « [t]he European Commission has elected to do that accounting only when the consumers paying the lower prices outside the relevant market are also consumers in the relevant market. This limitation could be justified by a policy of refusing to trade off the welfare of different groups of consumers, but such a policy also could justify blocking mergers that decrease average prices within the relevant market if a few customers would be forced to pay more or denied their most preferred choices. Maintaining such a policy does not serve the goal of promoting social welfare » (Gregory Werden, « Essays on Consumer Welfare and Competition Policy », p. 18).

[78]    Arrêt du Tribunal en date du 21 mars 2002, Shaw, T-131/99.

[79]    Arrêt de la Cour en date du 13 juillet 1966, Consten et Grundig, 56 et 58-64.

[80]    Arrêt de la Cour en date du 17 janvier 1995, Publishers Association, C-360/92.

[81]    Shaw, paragraphe 163.

[82]    Ibid. Selon un commentateur, « Shaw discusses re-distribution of benefits within (not between) markets » (Christopher Townley, « The relevant market: an acceptable limit to competition analysis? », European Competition Law Review, Issue 10, 2011, p. 491).

[83]    Lignes directrices, paragraphe 85.

[84]    Lignes directrices, note 80.

[85]    Lignes directrices, note 56.

[86]    Ibid.

[87]    Selon le commentateur déjà cité à propos de Shaw, « Publishers Association asked should one examine an agreement’s benefits throughout the whole relevant market or just part of it? It does not discuss looking outside of the relevant market » (Christopher Townley, « The relevant market: an acceptable limit to competition analysis? », précité, p. 491).

[88]    Arrêt du Tribunal en date du 28 février 2002, Compagnie Générale Maritime, T-86/95.

[89]    Lignes directrices, note 57.

[90]    Arrêt du Tribunal en date du 19 mars 2003, CMA CGM, T-213/00.

[91]    V. Nicolas Petit, « The Guidelines on the Application of Article 81(3) EC : A Critical Review », Working Paper – Institut d’Etudes Juridiques Européennes (IEJE), n°4/2009, p. 9 (« Back in 2004, the Commission indeed feared that, in the case of an agreement which harms consumers of product A/Member State A and benefits to consumers of product B/Member State B, NCAs and national courts might give preference to consumers of a certain product market/geographic market, on the basis of non-economic considerations (national bias, for instance) »), citant Lars Kjolbye, « The New Commission Guidelines on the Application of Article 81(3): An Economic Approach to Article 81 EC », 2004, European Competition Law Review, 566. N’ayant pas eu l’opportunité de consulter ce dernier article, je ne connais l’argument en cause que de manière médiate. Je ne peux donc exclure que l’auteur n’y présente des arguments réfutant les miens.

[92]    Emmanuel Dieny, « Fasc. 550 : « Ententes. – Exemption individuelle. – Article 101, § 3 du TFUE », LexisNexis, JurisClasseur Concurrence – Consommation, mars 2012, paragraphe 63.

[93]    Publishers Association, précité, paragraphe 29.

[94]    Lignes directrices, paragraphe 43.

[95]    V. Nicolas Petit, « The Guidelines on the Application of Article 81(3) EC : A Critical Review », précité, citant de nouveau Lars Kjolbye, « The New Commission Guidelines on the Application of Article 81(3) », précité. V. aussi, Office of Fair Trading, « Article 101(3) – A Discussion of Narrow versus Broad Definition of Benefits – Discussion note for OFT breakfast roundtable », 2010, pp. 32-41 et 51-55 ; Robert Pitofsky, “Efficiencies in Defense of Mergers: 18 Months After,” Remarks at the George Mason Law Review Symposium: The Changing Face of Efficiency, 16 octobre 1999 (cité par Jan Rybnicek & Joshua Wright , “Outside In or Inside Out?: Counting Merger Efficiencies Inside and Out of the Relevant Market,” William E. Kovacic: An Antitrust Tribute – Volume II).

[96]    V., en ce sens, Office of Fair Trading, « Article 101(3) – A Discussion of Narrow versus Broad Definition of Benefits », précité, p. 38 (« In any event, the current framework may be making the same value decisions even if they are not as explicit. By not allowing agreements which could benefit one market because of harm arising in another market, competition authorities may be making the same value judgments. Blocking an agreement is harming one set of consumers by depriving them of benefits in order to maintain existing benefits to another group of consumers. Therefore, not aggregating benefits may not be taking a different distributional stance than aggregating benefits »). V. aussi Jan Rybnicek & Joshua Wright, “Outside In or Inside Out?: Counting Merger Efficiencies Inside and Out of the Relevant Market,” précité (“This argument fails for several reasons. The most important is that arbitrary exclusion of out-of-market efficiencies already forces agencies to pick which consumer groups win and which lose, namely consumers within the relevant market that avoid harms versus consumers outside the relevant market that sacrifice efficiencies benefits”).

[97]    L’accroissement du bien-être de la Communauté étant vérifié au moyen du critère de Kaldor-Hicks.

[98]    Un économiste hostile aux politiques de concurrence écrit ainsi, pour caractériser une opinion qu’il critique, « “Society,” it is alleged, has a right to the property of every producer and suffers him to continue as owner only so long as ‘society’ receives what it or its professorial spokesmen consider to be the maximum possible benefit. » (George Reisman, « Platonic Competition », Mises Daily, 20 décembre 2005). Cet auteur décrit encore le tour d’esprit néoclassique comme « the collectivist view that the individual human being is a cell in a greater organism ». (Reisman, Capitalism – A Treatise on Economics, Jameson Books, 1998, p. 425). Un partisan du droit de la concurrence et de la norme de « maximisation de la richesse » confirme cette interprétation en écrivant, en des mots quasi similaires, « like utilitarianism, which it closely resembles, or nationalism, or Social Darwinism, or racialism, or organic theories of the state, [wealth maximization] treats people as if they were the cells of a single organism; the welfare of the cell is important only insofar as it promotes the welfare of the organism. Wealth maximization implies that if the prosperity of the society can be promoted by enslaving its least productive citizens, the sacrifice of their freedom is worthwhile ». Richard Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p. 376-377. Cité par Gary Lawson in « Efficiency and Individualism », Duke Law Journal, Vol. 42, n°. 1, Oct., 1992, p. 56. Posner précise que « this implication is contrary to the unshakable moral intuitions of Americans, and as I stressed in the last chapter, conformity to intuition is the ultimate test of a moral (indeed of any) theory ».

[99]    « Le facteur décisif réside dans l’incidence globale sur les consommateurs des produits du marché en cause et non dans l’incidence sur des membres individuels de cette catégorie de consommateurs » (Lignes directrices, paragraphe 87).

[100] Christopher Townley, « The relevant market: an acceptable limit to competition analysis? », précité, p. 497.

[101] V. lignes directrices, paragraphes 13, 21, 33, 46, 85 et 105.

[102] V. John Pheasant et Suzanne Rab, « Assessing Efficiencies under Article 81(3) – Is the Bar Getting Higher? », Hogan & Hartson LLP, 19 février 2009, p. 5.

[103] « Conformément à l’objectif de l’article 81 qui consiste à empêcher les accords anticoncurrentiels, l’effet net de l’accord doit au moins être neutre du point de vue des consommateurs qui sont directement ou potentiellement affectés par l’accord » (Lignes directrices, paragraphe 85) ; « Si un accord restrictif est susceptible d’entraîner une hausse des prix, celle-ci doit être entièrement compensée par un relèvement de la qualité ou d’autres avantages pour les consommateurs » (paragraphe 86) ; « D’une part, toute augmentation du pouvoir de marché générée par l’accord restrictif donne aux entreprises en cause la possibilité et l’incitation à augmenter le prix. D’autre part, les types de gains d’efficacité réalisés sur les coûts qui sont pris en compte peuvent donner aux entreprises concernées une incitation à baisser le prix (voir paragraphe 97 ci-dessus). Les effets de ces deux forces contraires doivent être mis en balance » (paragraphe 101).

[104] V., dans un autre contexte, Murray Rothbard, Man, Economy, and State, Ludwig von Mises Institute, 2009, p. 690.

[105] « Aussi simple soit-elle dans son principe, cette exigence d’une amélioration nette est d’une application délicate car les différents postes du bilan demandé ont une nature hétérogène. A l’actif, on doit trouver les avantages objectifs que procure l’entente, et au passif, les restrictions qu’elle apporte à la liberté d’action et de choix des parties et des tiers » (Louis Vogel, Droit européen des affaires, précis Dalloz, 2012, p. 556).

[106] Lignes directrices, paragraphe 90.

[107] Lignes directrices, paragraphe 91.

[108] Lignes directrices, paragraphe 92.

[109] Ibid.

[110] Lignes directrices, paragraphe 93.

[111] Et ce, que la Commission se prononce avant ou après que l’accord ait ou a été mis en œuvre (ou épuisé tous ses effets). En effet, il n’est pas possible (ou ne devrait être possible) de se contenter de regarder si les prix ont augmenté après la mise en œuvre de l’accord. Dans une économie complexe en évolution permanente, un grand nombre de facteurs peuvent provoquer cet effet ; par conséquent, lorsque la Commission se prononce a posteriori et constate une hausse des prix, sa principale tâche devrait être d’établir que cette hausse était imputable à la pratique contestée. Or, pour mener à bien cet exercice, la Commission ne dispose, pour reprendre une expression de Herbert Hovenkamp, d’aucun « radar gun » : même a posteriori, il n’est pas possible d’isoler de manière indiscutable les effets de la pratique. Les rapports économiques ne sont caractérisés par aucune constante entre magnitudes ; l’économie, à la différence des sciences dures, s’intéresse aux choix humains et non à des réactions automatiques à des stimuli. Par conséquent, les résultats des études économétriques seront toujours sujets à interprétation.

[112] Wouter Wils, Principles of European Antitrust Enforcement, Hart Publishing, Oxford, 2005, § 1.2.3, p.25, cité par Nicolas Petit, Droit européen de la concurrence, précité, p. 461. Curieusement, dans un papier antérieur, l’auteur employait des termes quasi similaires pour souligner au contraire l’importance de l’incertitude juridique à laquelle font face les entreprises : « Even on the basis of all available legal and factual information, and with the help of the best counsel it can hire, the undertaking may remain uncertain as to whether five or ten years later its action would turn out to violate Articles 82 or 81 EC […] » (Wouter Wils, « The Modernization of the Enforcement of Articles 81 and 82 EC: A Legal and Economic Analysis of the Commission’s Proposal for a New Council Regulation Replacing Regulation No. 17 », Fordham International Law Journal Volume 24, Issue 5, 2000 Article 6, pp. 1670-1671).

[113] En particulier compte tenu de la jurisprudence selon laquelle le contrôle exercé par les juridictions communautaires sur les appréciations économiques complexes faites par la Commission doit se limiter à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, ainsi que de l’exactitude matérielle des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation des faits et de détournement de pouvoir (V., par exemple, l’arrêt de la Cour en date du 6 octobre 2009, GSK, C-501/06, paragraphe 85). Note 18-10-2015 :  Il n’est pas facile de savoir si cette jurisprudence est toujours de droit positif.

[114] Lignes directrices, paragraphe 98.

[115] Ibid.

[116] Ibid.

[117] Du moins jusqu’à ce que les parties renouvellent leur capital, mais la Commission exclut cette hypothèse, puisqu’elle se place « [a]près que les coûts fixes sont engagés ».

[118] Quelques lignes plus bas, elle écrit néanmoins que « les entreprises peuvent avoir un intérêt direct à répercuter sur les consommateurs, sous la forme d’une production plus élevée et de prix plus bas, les gains d’efficacité qui réduisent les coûts marginaux, alors qu’elles n’ont pas cet intérêt direct avec les gains d’efficacité qui réduisent les coûts fixes ». De même, elle écrivait plus haut qu’il est « davantage probable que les consommateurs reçoivent une partie équitable des gains d’efficacité réalisés sur les coûts lorsque ceux-ci concernent les coûts variables que lorsqu’ils concernent les coûts fixes ».

[119] Lignes directrices sur les restrictions verticales, 10 mai 2010, paragraphe 203.

[120] Lignes directrices sur les restrictions verticales, précitées, paragraphe 206.

[121] Lignes directrices, paragraphe 99.

[122] Ibid.

[123] Comme l’écrivait Richard Posner, « if we knew the elasticity of demand facing those sellers, we would know almost all we needed to know […]. It is lack of confidence in the ability to measure elasticities reliably by the methods of litigation that necessitates definition of the market » (Posner, Antitrust Law, The University of Chicago Press, 2001, p. 147). L’auteur ajoute néanmoins que « [t]he concept of elasticity remains indispensable in giving meaning to the concept of market ».

[124] Lignes directrices, paragraphe 100.

[125] Lignes directrices, paragraphe 103.

[126] Sur la différence entre les deux catégories de jugements, v. Ludwig von Mises, Théorie et histoire, chapitre 1, 1°, trad. Hervé de Quengo (lien).

[127] Lignes directrices, paragraphe 105.

[128] Lignes directrices, paragraphe 92.

[129] Pour cette raison, l’on peut soutenir que les dispositions du Traité excluent au moins partiellement l’approche purement « économique ». La condition de répercussion d’une « part équitable » va dans le même sens.

[130] Lignes directrices, paragraphe 105.

[131] Lignes directrices, paragraphes 111 et 114.

[132] Lignes directrices, paragraphe 115.

[133] Dans le cadre d’un de ses exemples, la Commission  écrit « Il n’y a pas eu de nouvelle entrée au cours des dernières années et les parties à l’accord n’ont pas perdu de parts de marché importantes à la suite des augmentations de prix » (Lignes directrices, paragraphe 116). Cependant, même cette analyse-là est insuffisante, puisque les hausses de prix peuvent parfaitement correspondre à une augmentation corrélative du niveau concurrentiel. Il conviendrait de déterminer si les parties à l’accord exercent ou non un « pouvoir de marché » au sens de la théorie néoclassique.

[134] Ibid.

[135] Conformément à son habitude, la Commission ne précise pas de quelle manière les facteurs qu’elle évoque doivent être « pris en considération ». Le lecteur doit même déterminer lui-même si ce sont des éléments positifs ou négatifs.

[136] Lignes directrices, paragraphe 115.

[137] Lignes directrices, paragraphe 44.

[138] Lignes directrices, paragraphe 116.

[139] Ibid.

[140] A condition qu’elle soit rentable, i.e. du moment qu’elle ne conduit pas à des « prix prédateurs ».

[141] Lignes directrices, paragraphe 116.

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