« Le concept de concurrence en droit » (3) : Ma réplique aux observations de M. Zevounou.

Mon avant-dernier article concernait la thèse de doctorat que Monsieur L. Zevounou a consacrée au « concept de concurrence en droit ». L’auteur, que j’avais averti de ma démarche et dont j’avais sollicité les commentaires, m’a adressé une réponse qu’il m’a autorisé à publier. Voici ma réplique.

***

Dans sa réponse, M. Zevounou semble affirmer que nous aurions adopté des angles d’approche différents. Sa thèse aurait suivi une approche « compréhensive »[1] et « sociologique » ; à l’inverse, mes observations, visant à questionner la « légitimité » du droit de la concurrence, se situeraient uniquement sur un terrain « normatif »[2].

Cette différence d’approche expliquerait que la thèse discutée n’ait pas répondu à toutes mes interrogations.

Je voudrais tout d’abord montrer les limites de cette explication. Certes, mes observations se sont engagées sur un terrain normatif ; mais elles ne s’y sont pas limitées, loin de là.

En effet, je me suis d’abord attaché à suivre une approche « compréhensive » (analytique et descriptive) du droit de la concurrence. De ce travail de compréhension, j’ai ensuite déduit des implications critiques. Mes observations sont donc un mélange de descriptif et de normatif.

Sur le plan descriptif, j’ai ainsi rapporté avec approbation les conclusions de M. Zevounou selon lesquelles « De ce tour d’horizon [de la littérature spécialisée], il ressort qu’aucune définition explicite du concept de concurrence n’est formulée et, mieux encore, que les différents auteurs ne semblent guère préoccupés d’en fournir une ».

Dans mon article, j’avais de même précisé que, si j’avais eu à rédiger une thèse sur le « concept de concurrence en droit », j’aurais procédé notamment à « un inventaire de toutes les propositions ou ébauches de définition avancées par la loi, la jurisprudence et la doctrine, ainsi qu’[à] une recension exhaustive de tous les ouvrages récents consacrés au droit de la concurrence pour consigner de quelle manière ils traitent (ou omettent de traiter) la question de la signification de la notion de concurrence ».

Il me semble que ces points s’inscrivent pleinement dans l’approche « compréhensive » et « sociologique » prônée par M. Zevounou.

En effet, pour comprendre une matière, ou pour saisir la façon dont ses divers interprètes l’envisagent, il faut commencer par connaître le sens des notions techniques qui y sont employées. Il n’y a pas d’autre voie. A cet égard, je ne peux souscrire au raisonnement de M. Zevounou, quand ce dernier écrit que

Si je reconnais n’avoir pas effectué un travail exhaustif de recension d’une définition de la notion de concurrence, c’est bien parce que, je le répète, je me suis attaché à proposer au lecteur une approche compréhensive des discours juridiques actuels autour du droit de la concurrence.

Il me semble au contraire qu’une « approche compréhensive des discours juridiques actuels autour du droit de la concurrence » requiert impérativement d’effectuer à titre liminaire une étude approfondie de la manière dont les divers acteurs interprètent la notion de concurrence.

Le titre retenu pour la publication de la thèse (« Les usages de la notion de concurrence en droit ») est plus large que celui utilisé pour la soutenance, mais il ne permet pas pour autant de faire l’économie d’une définition de la notion de concurrence (ou du constat de son absence ; dans ce cas il faut conclure que la matière n’est pas compréhensible). L’introduction de la thèse, je l’ai déjà mentionné, contient d’ailleurs de très intéressants développements à cet égard.

Ce qui me gêne, c’est seulement la façon dont l’auteur traite et justifie cette carence définitionnelle.

Si réellement, comme le soutient M. Zevounou, l’acception de cette notion variait selon les contextes, les valeurs des interprètes et les rapports de forces, alors il aurait fallu envisager tour à tour les différents contextes, jugements de valeurs et rapports de force et exposer à chaque fois dans quel sens peut y être utilisée la notion de concurrence.

Cela n’a pas été fait. Et pour cause : je doute fortement qu’il soit possible d’assigner à chaque contexte, jugement de valeur ou rapport de force une acception qui lui correspondrait. Tout simplement parce que le véritable écueil n’est pas là.

Le principal problème n’est pas tant que le concept de concurrence soit utilisé dans des acceptions différentes selon les contextes, même s’il serait fort souhaitable d’adopter une approche harmonieuse et unifiée de toutes les sous-branches du droit de la concurrence[3].

Ce n’est pas non plus que les différents interprètes utiliseraient ce concept dans des sens différents. Une telle absence de consensus serait effectivement problématique, mais il suffirait d’une prise de position ferme de la Cour de justice pour y mettre fin.

Le vice du droit de la concurrence est en réalité beaucoup grave. Une simple œuvre de classification ou d’arbitrage entre des acceptions différentes ne permettrait pas d’y remédier. Le véritable point d’achoppement réside dans le fait que, même du point de vue d’un acteur donné intervenant dans un contexte juridique déterminé, il n’existe pas de définition acceptable de la notion juridique de concurrence[4].

La preuve en est que, des différents manuels mentionnés par M. Zevounou dans l’introduction de sa thèse, il ne ressort pas de définitions contradictoires : il n’en ressort aucune définition. Que ce soit par stratégie (pour éviter de poser une question insoluble) ou par négligence, la plupart des auteurs ne s’interrogent même pas sur le sens d’une notion technique qu’ils vont utiliser à chaque page de leur ouvrage.

S’il n’existe pas de « définition univoque de la concurrence » en droit de la concurrence, ce ne peut donc être parce que « le droit de la concurrence s’inscrit […] dans le cadre d’une politique désormais impulsée […] par de multiples acteurs qui ne partagent pas toujours les mêmes valeurs », puisqu’aucun ou presque de ces acteurs ne propose d’adopter de définition qui, à défaut de convenir aux autres interprètes, s’inscrirait du moins harmonieusement dans son propre système de valeurs.

De même, M. Zevounou affirme que l’impossibilité d’isoler une définition univoque de la notion de la concurrence résulterait du fait que la politique de la concurrence poursuivrait plusieurs objectifs différents et contradictoires. Il écrit en effet que

À l’évidence, cette absence de définition n’est pas pour rassurer les entreprises. Néanmoins, il faut, pour comprendre comment fonctionne la politique européenne de concurrence, garder à l’esprit qu’elle doit concilier en réalité plusieurs objectifs souvent contradictoires : la libre concurrence, l’innovation d’un côté, l’approfondissement du marché intérieur ancré dans l’élaboration d’un embryon de politique industrielle de l’autre. On retrouve par conséquent différentes acceptions de la concurrence selon les contextes.

Ainsi, la politique de concurrence devrait concilier au moins deux objectifs distincts : la libre concurrence et le marché intérieur[5]. Cette circonstance ne diminue pas le moins du monde la nécessité de disposer d’une définition de la notion de « concurrence ». Bien au contraire.

En effet, pour pouvoir mettre en œuvre la « politique » de concurrence, encore faudrait-il savoir en quoi consiste cette « libre concurrence »[6] que les régulateurs concurrentiels auraient pour mission de concilier avec d’autres objectifs ! C’est toute la question de la définition qui réapparaît.

Que la « libre concurrence » ne soit pas un objectif suprême et unique, mais ait au contraire vocation à être combinée avec d’autres objectifs, n’atténue en rien la nécessité de savoir ce que recouvre cette notion.

M. Zevounou écrit curieusement que « Au risque donc de décevoir Monsieur Halard, il ne peut y avoir, au regard de cette approche d’inspiration sociologique qui est la mienne, une définition univoque de la concurrence ». Or, que l’on ne puisse mettre au jour de définition appropriée de la notion juridique de « concurrence », voilà justement ma thèse !

Sur ce point, je suis donc paradoxalement entièrement d’accord avec M. Zevounou. Pour me « décevoir », ou plus exactement pour réfuter mes objections, il faudrait montrer qu’une telle définition ne serait en réalité pas nécessaire à la rationalité du droit de la concurrence. C’est une autre paire de manches.

Je note à cet égard que l’auteur n’a pas entrepris de répondre à mes raisonnements destinés à réfuter les différents arguments qu’il déploie dans sa thèse[7] pour soutenir que l’absence de définition ne serait pas problématique.

Pour finir, sauf à ce j’interprète incorrectement les propos de M. Zevounou, il semble que ce dernier ne voie dans le droit de la concurrence rien d’exorbitant par rapport aux autres branches du droit. Il déclare en effet, en résumant des développements de sa thèse, que

N’en déplaise à ceux qui y voient un gage de scientificité ou d’une meilleure prise en compte de « l’analyse économique », les arguments des juges ou les prétentions des parties n’ont nullement une fonction différente de celle d’un argument juridique traditionnel. L’avocat ou les autorités de la concurrence ne cherchent pas devant le juge à faire oeuvre de science, mais bien à défendre une prétention au moyen d’expertises.

Si je suis parfaitement d’accord pour dire que le recours à l’analyse économique n’est nullement un « gage de scientificité » et que les avocats et autorités de concurrence visent à défendre des prétentions et non à faire œuvre de science (et qu’en ce sens leurs arguments « n’ont nullement une fonction différente de celle d’un argument juridique traditionnel »), il me paraîtrait difficile de nier le caractère extrêmement exorbitant du droit de la concurrence par rapport au droit commercial traditionnel.

***

[1]     Si j’ai bien compris, l’auteur emploie ce mot au sens de « descriptif » ou « analytique », par opposition à « normatif ».

[2]     L’auteur écrit ainsi que « une autre question se pose d’un point de vue normatif cette fois-ci. La politique de concurrence européenne telle qu’elle fonctionne aujourd’hui est-elle légitime ? Si l’on part de cette interrogation, on se place effectivement sur le terrain que propose Monsieur Halard ».

[3]     Un vice-président de l’Autorité de la concurrence note ainsi que « Dans cette conception [la sienne], la répression des ententes ou des abus de dominance et le contrôle des concentrations ne sont que trois modalités d’action pour atteindre les mêmes objectifs et doivent former un tout cohérent. Cette unité est implicitement admise par la plupart des auteurs mais elle est trop souvent masquée par le découpage en articles de loi » (Thierry Dahan, « De la régulation concurrentielle (II) », Concurrences n°4-2009, p. 2). Disons que l’on pourrait accepter des définitions spécifiques à chaque contexte à condition que chacune de ces définitions se rattache par un lien suffisant à une définition centrale et à un principe économique unificateur dont elle ne serait qu’une déclinaison.

[4]     Sauf éventuellement pour les besoins de l’article 106 du TFUE.

[5]     Je passe sur le fait que la notion de « marché intérieur », qui est un concept de droit public européen bien distinct de la notion de « marché » au sens économique, est au moins aussi obscure que celle de concurrence.

[6]     Cette question est d’autant plus importante qu’il apparaît que, par un renversement orwellien, cette « liberté » de concurrence constituerait en réalité un « devoir » de concurrence. Comme l’écrivent des auteurs, sans toutefois sembler s’en émouvoir, « Plus intéressant pour notre propos, à la différence de toutes les autres libertés, l’exercice des libertés économiques est quasiment obligatoire pour les entreprises. Les opérateurs sont mis en concurrence ; ils doivent exercer leur liberté et peuvent y être contraints. De ce point de vue, les libertés économiques se distinguent des autres libertés et des droits subjectifs. Le droit de la concurrence illustre particulièrement ces deux affirmations que sont l’égalité et l’obligation d’exercer les libertés économiques » (Laurence Boy et Patrick Reis, « Libertés économiques et droits de l’homme ? », in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine et Fabrice Siiriainen, Droit économique et droits de l’homme, Larcier, 2009, p. 287).

[7]     A savoir, (i) que le contenu en question relèverait davantage de jugements de valeur que d’un jugement de fait, (ii) que l’exposé des normes qui composent le droit de la concurrence ne serait pas nécessairement tributaire d’une définition préalable du concept de concurrence, (iii) que les textes et la jurisprudence ne préciseraient pas ce qu’il convient d’entendre par concurrence en droit et (iv) que le concept de concurrence ne ferait pas l’objet de clarifications parce que telle ne serait pas sa fonction.

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