« Le concept de concurrence en droit » (3) : Ma réplique aux observations de M. Zevounou.

Mon avant-dernier article concernait la thèse de doctorat que Monsieur L. Zevounou a consacrée au « concept de concurrence en droit ». L’auteur, que j’avais averti de ma démarche et dont j’avais sollicité les commentaires, m’a adressé une réponse qu’il m’a autorisé à publier. Voici ma réplique.

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Dans sa réponse, M. Zevounou semble affirmer que nous aurions adopté des angles d’approche différents. Sa thèse aurait suivi une approche « compréhensive »[1] et « sociologique » ; à l’inverse, mes observations, visant à questionner la « légitimité » du droit de la concurrence, se situeraient uniquement sur un terrain « normatif »[2].

Cette différence d’approche expliquerait que la thèse discutée n’ait pas répondu à toutes mes interrogations.

Je voudrais tout d’abord montrer les limites de cette explication. Certes, mes observations se sont engagées sur un terrain normatif ; mais elles ne s’y sont pas limitées, loin de là.

En effet, je me suis d’abord attaché à suivre une approche « compréhensive » (analytique et descriptive) du droit de la concurrence. De ce travail de compréhension, j’ai ensuite déduit des implications critiques. Mes observations sont donc un mélange de descriptif et de normatif.

Sur le plan descriptif, j’ai ainsi rapporté avec approbation les conclusions de M. Zevounou selon lesquelles « De ce tour d’horizon [de la littérature spécialisée], il ressort qu’aucune définition explicite du concept de concurrence n’est formulée et, mieux encore, que les différents auteurs ne semblent guère préoccupés d’en fournir une ».

Dans mon article, j’avais de même précisé que, si j’avais eu à rédiger une thèse sur le « concept de concurrence en droit », j’aurais procédé notamment à « un inventaire de toutes les propositions ou ébauches de définition avancées par la loi, la jurisprudence et la doctrine, ainsi qu’[à] une recension exhaustive de tous les ouvrages récents consacrés au droit de la concurrence pour consigner de quelle manière ils traitent (ou omettent de traiter) la question de la signification de la notion de concurrence ».

Il me semble que ces points s’inscrivent pleinement dans l’approche « compréhensive » et « sociologique » prônée par M. Zevounou.

En effet, pour comprendre une matière, ou pour saisir la façon dont ses divers interprètes l’envisagent, il faut commencer par connaître le sens des notions techniques qui y sont employées. Il n’y a pas d’autre voie. A cet égard, je ne peux souscrire au raisonnement de M. Zevounou, quand ce dernier écrit que

Si je reconnais n’avoir pas effectué un travail exhaustif de recension d’une définition de la notion de concurrence, c’est bien parce que, je le répète, je me suis attaché à proposer au lecteur une approche compréhensive des discours juridiques actuels autour du droit de la concurrence.

Il me semble au contraire qu’une « approche compréhensive des discours juridiques actuels autour du droit de la concurrence » requiert impérativement d’effectuer à titre liminaire une étude approfondie de la manière dont les divers acteurs interprètent la notion de concurrence.

Le titre retenu pour la publication de la thèse (« Les usages de la notion de concurrence en droit ») est plus large que celui utilisé pour la soutenance, mais il ne permet pas pour autant de faire l’économie d’une définition de la notion de concurrence (ou du constat de son absence ; dans ce cas il faut conclure que la matière n’est pas compréhensible). L’introduction de la thèse, je l’ai déjà mentionné, contient d’ailleurs de très intéressants développements à cet égard.

Ce qui me gêne, c’est seulement la façon dont l’auteur traite et justifie cette carence définitionnelle.

Si réellement, comme le soutient M. Zevounou, l’acception de cette notion variait selon les contextes, les valeurs des interprètes et les rapports de forces, alors il aurait fallu envisager tour à tour les différents contextes, jugements de valeurs et rapports de force et exposer à chaque fois dans quel sens peut y être utilisée la notion de concurrence.

Cela n’a pas été fait. Et pour cause : je doute fortement qu’il soit possible d’assigner à chaque contexte, jugement de valeur ou rapport de force une acception qui lui correspondrait. Tout simplement parce que le véritable écueil n’est pas là.

Le principal problème n’est pas tant que le concept de concurrence soit utilisé dans des acceptions différentes selon les contextes, même s’il serait fort souhaitable d’adopter une approche harmonieuse et unifiée de toutes les sous-branches du droit de la concurrence[3].

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« Le concept de concurrence en droit » : M. Zevounou me répond.

Mon dernier article était consacré à la thèse de doctorat de Monsieur L. Zevounou. Suivant mon habitude, j’ai envoyé un email à l’auteur pour l’avertir de ma démarche et solliciter ses commentaires. Une fois n’est pas coutume, j’ai obtenu une réponse argumentée. Je la reproduis ci-dessous, avec l’aimable autorisation de l’auteur.

(Nb : je me suis permis de modifier le lien pointant vers le discours de M. Almunia.)

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Réponses au billet de Monsieur Halard

Monsieur Halard me fait l’honneur de rendre compte de ma thèse de doctorat, originellement écrite sous le titre : Le concept de concurrence en droit. Peu de praticiens s’intéressent en effet à la recherche théorique et vice versa, alors qu’il devrait en principe en être autrement. Monsieur Halard a d’emblée percé à jour l’une des faiblesses de ce travail à savoir, la difficulté initiale à lui trouver un titre satisfaisant. Je pense avoir pallié en partie ce manque lors de la publication de la thèse chez LGDJ en l’intitulant : Les usages de la notion de concurrence en droit. Car il s’agit bien, à partir d’une méthode d’inspiration sociologique, d’analyser les principaux usages que font les acteurs qui interprètent le droit de la concurrence de cette notion. Le point de vue est critique au sens où il déconstruit un certain nombre de présupposés sur le droit de la concurrence. Je crois pouvoir dire que l’un de ces présupposés réside dans le fait que l’on admet généralement « sans sourciller » la légitimité des autorités de la concurrence à « réguler » le marché. Cette légitimité s’appuie sur des arguments à la fois économiques et juridiques. Dit rapidement : les marchés sont considérés comme naturellement imparfaits ; il convient de les orienter dans le sens « bien-être » collectif (efficience). Cette efficience bénéficie peu ou prou au consommateur ou – c’est selon – au marché intérieur. Ce faisant, ma démonstration s’est davantage attachée à comprendre la manière dont se construit et évolue au fil du temps ce présupposé sur lequel repose l’ensemble de la politique de concurrence. Si je reconnais n’avoir pas effectué un travail exhaustif de recension d’une définition de la notion de concurrence, c’est bien parce que, je le répète, je me suis attaché à proposer au lecteur une approche compréhensive des discours juridiques actuels autour du droit de la concurrence.

Mon travail aboutit à deux résultats. 1) S’il n’existe pas une définition claire de la notion de concurrence, nombre d’acteurs qui interprètent le droit de la concurrence (Commission, Cour de justice) présupposent une représentation normative de la manière dont devrait fonctionner le processus concurrentiel. Autrement dit, la manière d’envisager le processus concurrentiel varie en fonction du contexte et des rapports de forces au sein de l’Union européenne. Pour plusieurs raisons, sur lesquelles je me permets de renvoyer à ma thèse, la politique de concurrence a connu depuis le début des années 2000 un virage idéologique influencé par un certain nombre de théories économiques outre-Atlantique, principalement celle émanant de l’école dite de Chicago. Cette observation est désormais corroborée par plusieurs travaux historiques (je renvoie ici à des auteurs comme Frédéric Marty ou Laurent Warlouzet pour ce qui est de la France). 2) Le second résultat de mon travail met en lumière un autre présupposé du droit de la concurrence. Si, comme je l’ai indiqué, nombre de juges ou d’autorités de la concurrence raisonnent en apparence sans un modèle normatif du processus concurrentiel, la doctrine, de son côté, raisonne comme si le langage du droit de la concurrence relevait de la pure objectivité scientifique. En m’appuyant là encore sur plusieurs travaux de sociologie de l’expertise ou des travaux récents de juristes en la matière (Olivier Leclerc par ex), j’en conclus qu’il n’en est rien. À l’évidence, la maîtrise du droit de la concurrence nécessite un coût d’entrée non négligeable : la connaissance d’un minimum d’économie et de droit est ici nécessaire pour le praticien ou le commentateur. Pour autant, il ne s’agit là que d’une forme de rhétorique juridique. En cette matière, les propositions formulées relèvent du vraisemblable. Je prends soin ici de bien distinguer formellement rhétorique de sophisme : la première porte sur des propositions vraisemblables (par ex, la probabilité qu’une pratique concertée ait eu lieu). Quant au sophisme, il désigne une forme de discours principalement spéculatif. N’en déplaise à ceux qui y voient un gage de scientificité ou d’une meilleure prise en compte de « l’analyse économique », les arguments des juges ou les prétentions des parties n’ont nullement une fonction différente de celle d’un argument juridique traditionnel. L’avocat ou les autorités de la concurrence ne cherchent pas devant le juge à faire oeuvre de science, mais bien à défendre une prétention au moyen d’expertises.

Au risque donc de décevoir Monsieur Halard, il ne peut y avoir, au regard de cette approche d’inspiration sociologique qui est la mienne, une définition univoque de la concurrence. Et cela, parce que le droit de la concurrence s’inscrit précisément dans le cadre d’une politique désormais impulsée au niveau de l’Union européenne par de multiples acteurs qui ne partagent pas toujours les mêmes valeurs. À l’évidence, cette absence de définition n’est pas pour rassurer les entreprises. Néanmoins, il faut, pour comprendre comment fonctionne la politique européenne de concurrence, garder à l’esprit qu’elle doit concilier en réalité plusieurs objectifs souvent contradictoires : la libre concurrence, l’innovation d’un côté, l’approfondissement du marché intérieur ancré dans l’élaboration d’un embryon de politique industrielle de l’autre. On retrouve par conséquent différentes acceptions de la concurrence selon les contextes. Il n’est qu’à lire le discours du bilan de l’ancien commissaire à la concurrence, Joachim Almunia pour s’en convaincre (lien). Durant son mandat, la Commission a poursuivi au moins deux objectifs : l’approfondissement du marché intérieur et l’endiguement de la crise financière, à travers la lutte contre un certain nombre de cartels dans les secteurs financiers et bancaires. Le mandat de Madame Vestager ne diffère en rien de cette ligne lorsqu’on voit la Commission s’impliquer dans le secteur audiovisuel ou lorsque, en complément d’arrêts de la Cour de justice sur le « droit à l’oubli », de nombreuses enquêtes sont diligentées à l’encontre de géants américains de l’internet (Google, Amazon). Autant de signes qui attestent selon moi que la politique de concurrence constitue un outil qui s’intègre aux autres problématiques de l’Union.

Cela précisé, une autre question se pose d’un point de vue normatif cette fois-ci. La politique de concurrence européenne telle qu’elle fonctionne aujourd’hui est-elle légitime ? Si l’on part de cette interrogation, on se place effectivement sur le terrain que propose Monsieur Halard. C’est une interrogation que je me pose et qui, je l’espère, pourra peut-être faire l’objet d’un autre ouvrage. En l’état actuel, il faut reconnaître que le fonctionnement technocratique qui caractérise la politique de concurrence européenne plaide pour une plus grande légitimité démocratique. On rejoint ici l’éternel débat sur le déficit démocratique de l’Union. Est-il opportun que le Parlement européen n’ait qu’un rôle réduit dans le contrôle de la politique de concurrence ? Était-il opportun en France au regard des réformes récentes (LME de 2008) de concentrer les pouvoirs d’enquêtes entre les mains de l’Autorité de la concurrence au détriment de services de la DGCCRF ? Que pèse le régulateur face à des oligopoles ou des cartels désormais de taille mondiale (je renvoie sur cette question aux lumineuses réflexions de J. K Galbraith, Le nouvel État industriel, coll. « Tel », Gallimard, 3e ed., 1989, p. 117-233) ? Quel bilan tirer de l’institutionnalisation d’un réseau d’autorités de la concurrence ? Peut-on encore affirmer que l’Autorité de la concurrence obéit à des exigences nationales ? Les questions dans ce domaine sont vastes. Je n’ai nullement l’intention de leur apporter ici une réponse satisfaisante. Une chose est claire cependant : le politique ne semble guère prêter attention à ce genre de « détails techniques ». Tant que perdurera cette situation, « l’arrogance du régulateur » (expression que j’emprunte à l’un des articles de Monsieur Halard) pourra toujours avoir de beaux jours devant elle.

Mise à jour du 6 septembre 2015 : J’ai publié une réplique.