« Le concept de concurrence en droit », par M. Lionel Zevounou

J’ai eu maintes fois l’occasion de faire remarquer en ces lieux que la notion de « concurrence », en droit de la concurrence, est employée sans être définie. En effet, à ma connaissance, ni la loi, ni la jurisprudence, ni la doctrine ne sont parvenues ou ont même tenté de préciser la signification de cette notion pourtant essentielle à la matière qui nous occupe.

C’est donc avec un grand intérêt que j’ai pu lire la thèse de doctorat intitulée « Le concept de concurrence en droit » que M. Lionel Zevounou a soutenue le 8 décembre 2010 devant un jury présidé par M. Pierre Brunet, professeur de droit public à l’université de Nanterre. (Une version écrite de cette thèse est disponible gratuitement sur internet.)

Cette thèse, très élégamment écrite, s’est avérée fort intéressante à bien des égards. J’y ai trouvé par exemple une excellente critique de l’approche économique du droit de la concurrence (approche dont M. Zevounou montre qu’elle est faussement présentée comme homogène et qu’elle n’apporte nulle rigueur scientifique).

L’absence de définition de la notion de concurrence

En outre, la thèse confirme de manière très documentée ma propre analyse concernant l’absence de définition de la notion de concurrence. Ainsi l’auteur écrit-il, dès l’introduction, que

En droit de la concurrence, le concept de concurrence relève généralement, pour ne pas dire systématiquement, de l’implicite. Les textes de loi ou la jurisprudence, qui constituent les principaux matériaux de réflexion du juriste, ne mentionnent aucune définition explicite du terme concurrence[1].

Le droit interne procède d’une même démarche. L’article L410-2 du Code de commerce érige en principe le libre jeu de la concurrence sans jamais donner à ce terme un contenu véritable. La jurisprudence[2] ne donne pas plus d’indications, si ce n’est de façon très vague[3].

Cette démarche ou ce raisonnement n’est pas propre aux juristes. Il est frappant de constater que les économistes néoclassiques, ne s’attardent pas davantage à circonscrire un concept de concurrence[4]. Comme le font observer les différents auteurs évoqués, dans le discours des économistes, avant d’être définie, la libre concurrence [ou plutôt le droit de la concurrence] trouve à être justifiée[5].

L’auteur relève certes, comme il se doit, que la Cour de justice avait, dès l’arrêt Métro de 1977, choisi le modèle de la « concurrence efficace ». La Cour énonçait en effet que

La concurrence non faussée visée aux articles 3 et 85 du traité CEE implique l’existence sur le marché d’une concurrence efficace (workable competition) c’est-à-dire d’une dose de concurrence nécessaire pour que soient respectées les exigences fondamentales et atteints les objectifs du traité, en particulier, la formation d’un marché unique réalisant des conditions analogues à celles d’un marché intérieur[6].

Cependant, M. Zevounou relève aussitôt que cette précision n’en est pas une. Il fait en effet observer que

S’il émane sans conteste de la théorie économique, le terme « workable competition » prête à tellement d’équivoques qu’il ne permet pas de se faire une idée claire du concept de concurrence utilisé par la Cour. En apparence donc, il apparaît difficile de déceler dans le discours du législateur ou de ceux qui sont chargés d’appliquer les textes législatifs un concept de concurrence explicite[7].

Après avoir examiné tour à tour divers manuels de droit de la concurrence, il conclut en déclarant que

De ce tour d’horizon, il ressort qu’aucune définition explicite du concept de concurrence n’est formulée et, mieux encore, que les différents auteurs ne semblent guère préoccupés d’en fournir une[8].

Voilà qui me confirme totalement dans mes analyses. Non seulement le concept de concurrence, tel qu’il est utilisé en droit de la concurrence, n’est pas défini (ce qui est une hérésie pour tout juriste qui se respecte), mais la grande majorité des auteurs ne semblent guère gênés par cette situation.

Là se termine toutefois mon parfait accord avec l’auteur. Mais notons tout de suite la difficulté technique à laquelle celui-ci était confronté. Tous les propos cités ci-dessus proviennent de l’introduction. Autrement dit, dès l’introduction, l’auteur d’une thèse consacrée au « concept de concurrence en droit » constate que, en droit, ce concept n’est pas défini.

Comment, dans ces conditions, écrire une thèse sur le sujet évoqué ? Après ce constat, comment noircir les 500 pages que l’on attend de tout thésard ?

Personnellement, je doute que j’aurais réussi à rédiger une thèse d’un volume convenable, mais voici les angles d’approche que j’aurais adoptés :

  • Un inventaire de toutes les propositions ou ébauches de définition avancées par la loi, la jurisprudence et la doctrine, ainsi qu’une recension exhaustive de tous les ouvrages récents consacrés au droit de la concurrence pour consigner de quelle manière ils traitent (ou omettent de traiter) la question de la signification de la notion de concurrence ;
  • Une discussion tendant à montrer que la formulation d’une définition explicite de la notion de concurrence est logiquement indispensable (quoique non-suffisante) si l’on veut faire du droit de la concurrence une discipline rationnelle et compatible avec l’Etat de droit ;
  • Une recherche visant à proposer une (voire plusieurs) définition(s) appropriée(s) ; cette recherche aboutissant vraisemblablement à la conclusion selon laquelle, sauf à définir la concurrence comme l’absence de monopole public, il n’est pas possible d’identifier une définition satisfaisante de la notion de concurrence en droit.

Ce plan m’aurait infailliblement conduit à constater que l’empereur est nu : le droit de la concurrence, cette matière en apparence si sophistiquée, si scientifique, qui justifie d’accorder des pouvoirs exorbitants à des autorités administratives et d’infliger des amendes gigantesques à des entreprises qui n’ont rien fait d’autre que de conclure des contrats ou échanger des informations, est au sens propre du mot irrationnelle.

Toutefois, le plan adopté par M. Zevounou ne s’approche pas de celui évoqué ci-dessus. A vrai dire, il me semble que, passé l’introduction, l’auteur s’éloigne de son sujet. Ses développements sont généralement fort captivants mais, à mes yeux, leur lien avec le titre de la thèse est souvent extrêmement ténu.

De la question de la notion de concurrence, l’auteur dérive souvent vers les objectifs et les fondements (ou encore la raison d’être ou la légitimité) de la politique de concurrence[9], ce qui est différent. Je serais ainsi tenté de dire de la thèse discutée ce que Murray Rothbard écrivait en 1962 d’un célèbre ouvrage de Joan Robinson :

Oddly, despite the reams of literature on monopolies, very few economists have bothered to define monopoly, and these problems have therefore been overlooked. Mrs. Robinson, in the beginning of her famous Economics of Imperfect Competition, saw the difficulty and then evaded the issue throughout the rest of the book[10].

De fait, bien que j’ignore les raisons ayant présidé à ce choix, je ne peux manquer d’observer que cette thèse, qui a fait l’objet d’une publication chez LGDJ (publication fort opportune, compte tenu de la richesse des propos de l’auteur), l’a été sous un titre légèrement différent. Intitulée « Le concept de concurrence en droit » lors de la soutenance, elle a été rebaptisée « Les usages de la notion de concurrence en droit » pour les besoins de la publication, ce qui convient effectivement mieux à son contenu[11].

Par ailleurs, l’auteur ne conclut pas explicitement à l’irrationalité foncière du droit de la concurrence. Certes, il émet nombre de critiques acérées. Mais ces critiques ne touchent jamais au cœur de cette discipline absurde. De plus, les propos négatifs (et pertinents) sont souvent contrebalancés par des commentaires lénifiants (qui, à mes yeux, c’est le point important, sont rarement convaincants, ce qui contraste fortement avec les autres développements de la thèse).

Ainsi, M. Zevounou s’attache-t-il à justifier le fait qu’aucune définition de la notion de concurrence n’ait été établie. Il avance plusieurs arguments en ce sens. Examinons-les tour à tour.

Premièrement, après avoir noté que « En apparence donc, il apparaît difficile de déceler dans le discours du législateur ou de ceux qui sont chargés d’appliquer les textes législatifs un concept de concurrence explicite »[12], il soutient que

Pour autant, ce constat n’autorise pas à conclure que ces acteurs ne se font pas une idée plus ou moins [sic] claire de ce qu’est ou doit-être la concurrence. À la vérité, le droit de la concurrence parle de la concurrence sans jamais en fixer le contenu dans une définition figée [ni même mouvante…] et ce, en raison du fait que le contenu en question relève davantage de jugements de valeur que d’un jugement de fait. Voilà pourquoi l’intérêt des juristes porte principalement sur la systématisation de la libre concurrence en tant qu’institution politique. La concurrence est, au regard des textes et de la jurisprudence, un préalable qui ne se discute pas[13].

Ce paragraphe me paraît très peu convaincant.

D’une part, l’on voit que l’auteur affirme, sans vraiment s’en justifier, que l’absence de définition « n’autorise pas à conclure que ces acteurs ne se font pas une idée plus ou moins claire de ce qu’est ou doit-être la concurrence ». S’il est vrai que ce constat ne permet pas de conclure de manière définitive que les professionnels du droit de la concurrence ne se feraient pas une idée « plus ou moins claire » de ce qu’est ou devrait être la concurrence, il laisse tout de même planer une forte présomption en ce sens. Au demeurant, il n’est pas acceptable, dans un Etat qui se veut de droit, que les praticiens d’une discipline juridique à vocation répressive se fassent seulement une idée « plus ou moins claire » du sens d’une notion fondamentale à leur matière.

Passons maintenant à l’argument selon lequel la question de la signification de la notion de concurrence relèverait « davantage de jugements de valeur que d’un jugement de fait ». Tout d’abord, je doute que tel soit effectivement le cas. Il s’agirait plutôt d’une simple stipulation conventionnelle. Par exemple, définir la concurrence comme un « processus de rivalité » ne préjuge pas de l’appréciation positive ou négative (i.e., du jugement de valeur) que l’auteur pourra porter sur ce processus. Tel auteur pourra considérer que le processus de rivalité est une chose bénéfique ; tel autre, que c’est au contraire un phénomène nuisible.

De plus, et surtout, quand bien même la définition de la notion de concurrence dépendrait réellement d’un jugement de valeur, il aurait impérativement fallu que ce jugement de valeur soit effectué et porté à la connaissance des justiciables avant de commencer à appliquer les articles 101 et 102 du TFUE. Or, plus de cinquante ans après l’entrée en vigueur de ces articles, rien n’a été fait. Les entreprises auraient pourtant besoin de savoir ce à quoi elles ne doivent pas « porter atteinte ».

Deuxièmement, après avoir relevé « qu’aucune définition explicite du concept de concurrence n’est formulée » et que « les différents auteurs ne semblent guère préoccupés d’en fournir une »[14], l’auteur déclare que

Plus que le concept c’est l’exposé de son régime qui les intéresse. On peut considérer cette entreprise comme parfaitement légitime dans la mesure où l’exposé des normes qui composent le droit de la concurrence n’est pas nécessairement tributaire d’une définition préalable du concept de concurrence. Une manière de justifier cette indifférence est de considérer que même les textes et la jurisprudence ne précisent pas ce qu’il convient d’entendre par concurrence en droit. Pourtant, au regard des différents points de vue évoqués, force est de remarquer que toute discussion sur le droit de la concurrence suppose une conceptualisation préalable d’un modèle politique de concurrence qui en justifie la raison d’être. C’est très exactement ce à quoi servent les réflexions autour de la « théorie de la concurrence-moyen » : à débattre et systématiser différents modèles politiques de la concurrence[15].

Même si je ne suis pas certain de la valeur du « On peut » au début de la 2ème phrase (l’auteur donne-t-il son avis personnel ou ne fait-il que rapporter l’opinion de tiers ?), je voudrais par prudence montrer le caractère non-concluant du raisonnement mentionné.

Certes, l’exposé des normes qui composent le droit de la concurrence n’est pas nécessairement tributaire d’une définition préalable du concept de concurrence. Si, dans une dissertation-type, l’on commence souvent par une 1ère partie consacrée à une notion, avant d’enchaîner sur une 2nde partie consacrée à son régime, il est possible, dans certains cas, de se consacrer exclusivement à l’exposé du régime.

Néanmoins, cela ne doit être permis que si l’on a clarifié ailleurs le sens de la notion ou si cela a été fait par quelqu’un d’autre. Par conséquent, si l’on peut faire un exposé sur les normes composant le droit de la concurrence sans consacrer des développements à la notion de concurrence, il n’en reste pas moins que la clarification de cette notion est absolument indispensable au droit de la concurrence dans son ensemble.

Contrairement à ce que voudraient nous faire croire (sans généralement oser l’affirmer clairement) certains auteurs que l’on pourrait qualifier de « postmodernistes », les définitions, en droit, et à plus forte mesure encore en droit répressif, ne sont pas optionnelles. Elles constituent au contraire une exigence élémentaire de rationalité. Instaurer un ensemble de normes sans préciser ce qui déclenche leur application est tout simplement absurde.

A cette question, le fait de répondre en présentant les buts du droit de la concurrence ne suffit pas. Par exemple, si l’on dit que (i) l’objet du droit de la concurrence est de favoriser le bien-être du consommateur/l’intérêt général/la réalisation du marché intérieur (autant de concepts nébuleux, soit dit en passant), et que (ii) la concurrence est un moyen au service de ces objectifs, encore faut-il préciser en quoi consiste ce moyen. Quel est le levier sur lequel l’Autorité de la concurrence est autorisée à agir pour favoriser ces objectifs ? Dans quelles hypothèses peut-elle infliger les amendes prévues par le droit de la concurrence ?

L’on pourrait certes concevoir qu’une restriction de concurrence soit définie comme toute action/situation mettant en péril la réalisation des objectifs du droit de la concurrence (et non, par exemple, comme toute action/situation restreignant la rivalité entre entreprises) et, réciproquement, que la concurrence elle-même corresponde à tout moyen propre (aux yeux des interprètes) à réaliser lesdits objectifs.

Ainsi, par exemple, une autorité de concurrence pourrait forcer un constructeur automobile à intégrer (ou, au contraire, à enlever) tel gadget dans ses modèles de série si elle estime que cela favorise le bien-être du consommateur/l’intérêt général/la réalisation du marché intérieur, quand bien même le comportement en cause n’aurait rien de commun avec la « concurrence » au sens ordinaire de cette expression.

Si la concurrence devait ainsi être assimilée à tout moyen propre à réaliser les buts du droit de la concurrence – et il fait peu de doutes que les interprètes du droit de la concurrence aspirent à ce que ce soit le cas, puisque c’est leur soif dévorante de pouvoir, comme nous le démontre la thèse de notre auteur, qui y est le principal moteur du droit de la concurrence – alors il faudrait au minimum le dire clairement. Mais cela impliquerait de reconnaître que le « droit » de la concurrence ne constitue pas du droit et que l’idéal de l’Etat de droit a cessé d’être.

De plus, l’on pourrait alors dire des agents en charge de l’application du droit de la concurrence, pour paraphraser Max Horkheimer, que « their sentences no longer have meaning, only a purpose ».

Précisons par ailleurs que le fait que « même les textes et la jurisprudence ne précisent pas ce qu’il convient d’entendre par concurrence en droit », loin de « justifier » l’ « indifférence » des juristes à l’égard de cette question de sémantique, constitue au contraire une raison supplémentaire de s’y attarder. C’est parce que les textes et la jurisprudence n’apportent aucune information qu’il appartient aux juristes de travailler à combler cette grave lacune et, en cas d’échec, de dénoncer le droit de la concurrence comme une entreprise irrationnelle et dangereuse.

Troisièmement, l’auteur, revenant sur ses propos précédents, affirme

Ces différents arguments expliquent pourquoi le concept de concurrence n’est pas plus spécifié chez les juristes que chez les économistes. Le concept ne fait pas l’objet de clarifications parce que telle n’est pas la fonction qui lui est assignée. Entendu comme un principe politique, les fondements de la libre concurrence instaurent la croyance nécessaire à l’exercice de la compétition réelle dans sa complexité ainsi que ses multiples dimensions. Il convient par conséquent d’aborder différemment le droit de la concurrence en explicitant les raisons pour lesquelles la concurrence effective ne peut se passer d’une dimension idéologique qui permet d’en assurer la pérennité[16].

Ce paragraphe ne me paraît pas intelligible. L’auteur affirme que « Le concept ne fait pas l’objet de clarifications parce que telle n’est pas la fonction qui lui est assignée ». Or, la fonction d’un concept n’est jamais de se clarifier lui-même. Être clair est tout au plus une de ses qualités. Un concept peut exister pour clarifier un autre concept, mais pas pour être clarifié lui-même.

De plus, l’auteur insinue que le concept de concurrence aurait une fonction. Mais un concept ne peut avoir de fonction sans avoir un sens prédéfini. La seule exception serait que l’utilité du concept, du point de vue de ses utilisateurs, soit son obscurité, i.e. qu’il soit utilisé comme moyen d’induire des tiers en erreur.

De fait, comme indiqué ci-dessus, c’est précisément cette interprétation que la thèse de M. Zevounou tend à suggérer. Ce dernier n’écrit-il pas que « la Commission ne peut parvenir à imposer de manière unilatérale une politique de concurrence. […] [L’]assentiment des différents acteurs évoqués, passe par la formulation d’un discours polysémique capable de satisfaire l’intérêt de chacun »[17] ?

En conclusion, la thèse de M. Zevounou, même si elle ne me semble pas répondre pleinement à la problématique sous-jacente au titre sous lequel elle a été soutenue, demeure un must-read, en ce qu’elle fait preuve d’une grande (sinon totale) lucidité concernant les carences du droit de la concurrence et qu’elle aborde en outre de nombreuses autres questions passionnantes (usage purement rhétorique du vocabulaire économique, ambivalence de la notion d’expertise et d’analyse économique, etc.).

***

[1]     Lionel Zevounou, « Le concept de concurrence en droit », thèse pour l’obtention du grade de docteur en droit public, université Paris Ouest Nanterre La Défense, UFR Droit et Sciences Politiques – Ecole doctorale Droit et Sciences Politiques, présentée et soutenue publiquement le 8 décembre 2010, p. 11.

[2]     Le fait que la jurisprudence ne soit pas parvenue – ou n’ait pas essayé – de clarifier la notion de concurrence est d’importance dans la mesure où certains auteurs laissent parfois entendre que l’imprécision des textes serait excusable (et même opportune) en tant qu’elle permettrait à la jurisprudence de donner un contenu approprié à cette notion. V., par exemple, Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence: Ententes et abus de position dominante, Bruylant, 2013, p. 172 (« Les articles du traité ont été rédigés en des termes suffisamment vagues pour préserver une adaptation dans le temps de la politique de concurrence. […] La Cour avait donc un rôle éminent pour fixer l’interprétation de ces règles à contenu indéterminé ou variable, dites encore à « texture ouverte » »).

[3]     « Le concept de concurrence en droit », précité, p. 11.

[4]     Ce n’est pas tout à fait vrai. Les économistes néo-classiques définissent généralement la concurrence comme une situation de concurrence pure et parfaite. Cependant, il est à peu près acquis qu’une telle définition est inappropriée pour les besoins de la mise en œuvre du droit de la concurrence.

[5]     « Le concept de concurrence en droit », précité, p. 17.

[6]     « Le concept de concurrence en droit », précité, p. 12.

[7]     « Le concept de concurrence en droit », précité, p. 12.

[8]     « Le concept de concurrence en droit », précité, p. 16.

[9]     Ce glissement est bien illustré par cette phrase : « De différentes acceptions du terme «concurrence», le discours juridique opte pour celles qui justifient l’existence de la rivalité en la définissant comme profitable au bien-être social ». A noter que, comme bien des auteurs l’ont fait observer, le concept de concurrence, tel qu’utilisé en droit, ne peut être assimilé à la rivalité entre entreprises. En effet, le droit de la concurrence, qui s’applique tant aux acteurs privés que publics, ne se contente pas d’instaurer une liberté de concurrence ; son objet est de créer une obligation de concurrence. Or, en économie, la coopération est tout aussi indispensable que son opposé, la compétition. Il ne serait donc pas rationnel de forcer les entreprises à rivaliser. V. notamment, sur ce thème, Hal R. Varian, Intermediate MicroeconomicsW. W. Norton & Company, 2010, p. 396 ; Frank H. Easterbrook, The Limits of Antitrust, Texas Law Review, Volume 63, Number 1, août 1984, pp. 2 et 13 ; Robert Bork, The Antitrust Paradox – A Policy at War with ItselfThe Free Press, 1993, p. 58 ; Richard Posner, Antitrust LawThe University of Chicago Press, 2001, pp. 28-29.

[10]    Murray Rothbard, Man, Economy, and State, Ludwig von Mises Institute, 2004, p. 667.

[11]    N’ayant pas lu la version publiée chez LGDJ, je ne suis pas en mesure d’apprécier les éventuels changements apportés sur le fond par rapport à la version soutenue oralement et mise à la disposition des internautes.

[12]    « Le concept de concurrence en droit », précité, p. 12.

[13]    « Le concept de concurrence en droit », précité, p. 12.

[14]    « Le concept de concurrence en droit », précité, p. 16.

[15]    « Le concept de concurrence en droit », précité, p. 16.

[16]    « Le concept de concurrence en droit », précité, p. 20.

[17]    « Le concept de concurrence en droit », précité, p. 32.

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2 réflexions sur “« Le concept de concurrence en droit », par M. Lionel Zevounou

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