« De la régulation concurrentielle (II) » : Observations sur un article de M. Thierry Dahan

Monsieur Thierry Dahan est actuellement l’un des quatre vice-présidents de l’Autorité de la concurrence. J’ai déjà consacré deux billets à commenter des articles de cet auteur.

Dans un premier billet, qui concernait un article où M. Dahan traitait des rapports entre la concurrence et la fiscalité, j’avais relevé de nombreuses faiblesses dans les raisonnements de ce professionnel du droit de la concurrence.

J’avais en effet constaté que l’intéressé commettait de sérieuses erreurs de logique, qu’il manifestait une certaine propension à faire un usage fantaisiste de notions techniques, et, plus généralement, qu’il était souvent difficile de donner un quelconque sens à ses propos.

Dans un deuxième billet, j’avais montré que M. Dahan versait dans le « sophisme du Nirvana », au sens où, pour conclure à la nécessité de l’intervention d’un régulateur, au lieu de démontrer l’inefficacité relative du marché par rapport au régulateur, il se contentait d’arguer de l’incapacité des marchés réels à réaliser un optimum.

Le présent billet sera dédié à une analyse plus détaillée de la deuxième partie d’un article intitulé « De la régulation concurrentielle » que ce même auteur avait publié il y a quelques années dans la revue Concurrences[1].

Je montrerai que M. Dahan y commet de manière magnifiée les différentes erreurs déjà relevées dans mes articles précédents. Je consignerai également quelques remarques intéressantes faites par l’auteur.

1° L’ « efficacité allocative » a-t-elle trait au « partage des profits entre concurrents » ?

L’article commenté est écrit sur un ton très savant. M. Dahan y disserte de la façon dont, en matière de droit de la concurrence, l’analyse économique s’intégrerait au raisonnement juridique. Or, l’auteur y commet des erreurs étonnantes et des contradictions flagrantes. Prenons, par exemple, la notion d’ « efficacité allocative ».

C’est une notion élémentaire que l’on trouve dans tous les manuels de microéconomie ou de droit de la concurrence. Tous les étudiants de première année en économie l’ont étudiée et la maîtrisent sur le bout des doigts ; il en est de même, aurait-on pu espérer, de tous les praticiens du droit de la concurrence.

Mais, puisque les lecteurs de ces lignes ne relèvent pas nécessairement des deux catégories susvisées, rappelons que l’efficacité allocative, selon la théorie néoclassique, est inversement proportionnelle à l’écart entre les prix et les coûts marginaux. Ainsi, selon des auteurs,

The fact that on a perfectly competitive market the market price equals the marginal cost is said to lead to allocative efficiency. Allocative efficiency results from the fact that goods are produced in the quantities valued by society. The supplier will expand production to the point where market price and marginal cost coincide[2].

De même, selon la notice Wikipédia,

Allocative efficiency is a state of the economy in which production represents consumer preferences; in particular, every good or service is produced up to the point where the last unit provides a marginal benefit to consumers equal to the marginal cost of producing. At the point of allocative efficiency, price is equal to marginal cost[3].

Tout cela est élémentaire. Il suffit de googler la notion discutée pour s’en assurer.

Or, fort curieusement, M. Dahan nous assure au contraire que l’efficacité allocative aurait trait au partage des profits entre concurrents (ou dans les relations verticales). En effet, selon lui,

[L]a maximisation de l’efficacité allocative par le libre jeu de la concurrence sur les marchés réels est pour le moins douteuse et le droit de la concurrence ne se préoccupe d’ailleurs pas de l’améliorer. Il suffit pour s’en convaincre de noter qu’il se désintéresse du partage des profits entre concurrents, appliquant l’adage bien connu selon lequel il défend la concurrence et non les concurrents, et se désintéresse aussi du partage du profit dans les relations verticales. Ainsi, il ne se pose pas la question de savoir si cette allocation des surplus est sous-optimale et ne cherche pas à l’améliorer, à la différence de ce que tentent de faire certaines législations commerciales comme la loi Galland. Mais alors que l’allocation du surplus entre producteurs lui est indifférente, il se préoccupe de protéger celui du consommateur. On ne saurait mieux démontrer le fait que la recherche de l’efficacité allocative au sens parétien et la maximisation du surplus global ne jouent aucun rôle en droit de la concurrence et que la défense du bien-être du consommateur est un objectif autonome[4].

Or, l’efficacité allocative n’entretient aucun lien particulier avec le partage des profits entre concurrents. Elle concerne d’ailleurs l’allocation des ressources, et non celle des surplus. Quant à soutenir que la loi Galland aurait pour objet d’améliorer l’efficacité allocative, c’est une thèse particulièrement fantaisiste.

Des variations de l’efficacité allocative peuvent avoir des répercussions sur le partage des profits entre concurrents (et, de manière moins indirecte, sur la répartition des profits dans les relations verticales) – puisque tous les phénomènes économiques sont interdépendants –, mais, à l’évidence, telle n’est pas l’idée que l’auteur cherchait à exprimer par ces lignes.

En aucun cas, il n’est possible de dire que la circonstance que le droit de la concurrence se désintéresserait du partage des profits entre concurrents établirait que l’amélioration de l’efficacité allocative ne ferait pas partie de ses objectifs[5].

Cette confusion est tellement étonnante – d’autant plus étonnante qu’elle ne sert aucun « agenda » politique et ne peut donc être analysée comme une tentative d’induire le lecteur en erreur – que j’ai eu du mal à me convaincre de sa réalité. J’ai relu des dizaines de fois les lignes précitées, en essayant de leur trouver un quelconque rapport à la réalité, mais tous mes efforts ont été infructueux.

J’ai envisagé l’hypothèse selon laquelle l’auteur, qui emploie l’expression « efficacité allocative au sens parétien », parlerait de l’efficacité au sens de Pareto au sens strict, contrairement à l’usage qui s’est installé de parler d’optimum de Pareto pour désigner celui de quasi-Pareto.

Cependant, cette explication serait encore moins satisfaisante, puisque l’efficacité au sens de Pareto, résultant d’une exigence d’unanimité, ne peut être maximisée ou améliorée, n’est pas concernée par la loi Galland et ne s’inscrit pas dans la « triade » d’efficacités composant l’« efficacité économique » au sens large. Au demeurant, même dans cette hypothèse, le paragraphe discuté serait dépourvu de sens.

J’ai donc été finalement conduit à la conclusion inexorable qu’un vice-président de l’Autorité de la concurrence s’était bien mépris – au moins dans ce paragraphe – sur le sens de la notion simplissime d’efficacité allocative.

Le plus curieux est que, dans un autre passage de l’article, l’auteur cite – non sans commettre d’autres erreurs, dont il sera question infra –, par une de ces contradictions flagrantes dont regorge l’article discuté, la définition correcte (et élémentaire) de l’efficacité allocative. Il écrit en effet que

Dans ce schéma, l’efficacité allocative, que traduit la maximisation du surplus global, est atteinte lorsque le prix de marché est égal au coût marginal, ce qui permet également au consommateur de maximiser son surplus[6].

Comment expliquer cette contradiction, à quelques pages d’intervalle ? Il serait bien difficile de trouver une réponse convaincante. L’auteur ne ferait-il que réciter des lignes de raisonnements qu’il aurait apprises sans les comprendre, de sorte qu’il serait incapable de les commenter sans s’égarer ?

2° L’amélioration de l’efficacité productive est-elle le « moins contestable » des effets bénéfiques de la concurrence ?

Dans son article, M. Dahan se contredit curieusement au sujet des rapports entre la concurrence et l’efficacité productive, i.e. la capacité à produire un produit donné au moindre coût.

Il écrit en effet que

15.… l’objectif d’efficacité économique est lui-même composite : l’efficacité productive qui réduit les coûts, l’efficacité allocative qui maximise le surplus global, l’efficacité dynamique à la Schumpeter qui permet l’innovation, ces composantes n’étant généralement pas convergentes sur des marchés réels [ni sur les marchés « régulés »]. Les débats sur l’efficacité productive de la grande entreprise et la nécessaire tolérance à un certain pouvoir de monopole pour inciter à l’innovation, sont au cœur de cette problématique.

 16. En réalité, ce qui est le moins contestable ce sont les effets bénéfiques de la concurrence sur la productivité. Il est largement admis que le processus de rivalité dans un marché ouvert conduit les opérateurs à réduire leurs coûts, ce qui crée du surplus qu’il est possible, sous certaines conditions, d’extraire au profit du consommateur[7].

Alors que, dans le paragraphe 15, M. Dahan fait état de « débats sur l’efficacité productive de la grande entreprise » (c’est le moins que l’on puisse dire), il affirme au contraire, dans le paragraphe 16, que « les effets bénéfiques de la concurrence sur la productivité » seraient ce qu’il y a de « moins contestable » et qu’il serait « largement admis » que « le processus de rivalité dans un marché ouvert conduit… à réduire leurs coûts ».

Ainsi, les effets bénéfiques les «moins contestable[s]» de la concurrence seraient à la fois largement admis et (chaudement) débattus.

Mais laissons-là les « débats » de la doctrine concurrentialiste. Celle-ci a bien peu de titres à être prise au sérieux. Demandons-nous plutôt directement si la concurrence favorise ou non l’efficacité productive.

La réponse affirmative proposée par M. Dahan a pour elle l’apparence du bon sens. N’est-il pas vrai que le « processus de rivalité » force chaque entreprise à donner le meilleur d’elle-même ?

Tel est effectivement le cas pour la liberté de rivaliser, c’est-à-dire pour la concurrence au sens profane et libéral du terme, celle qui existe en l’absence de droit de la concurrence. En revanche, cet effet ne vaut pas pour l’obligation de rivaliser, i.e., un des aspects de la « concurrence » promue par les régulateurs, laquelle exerce au contraire un véritable effet cancérigène sur le tissu industriel.

Cet effet destructeur sur l’efficacité productive se manifeste d’une double manière.

Premièrement, l’obligation de rivaliser, si elle était prise au sérieux (ce qui, Dieu merci, est rarement le cas), empêcherait toute intégration et coordination des efforts productifs et, partant, toute économie d’échelle. Ainsi, comme l’écrivait Robert Bork,

Our society is founded upon the elimination of rivalry, since that is necessary to every integration or coordination of productive economic efforts and to the specialization of effort. No firm, no partnership, no corporation, no economic unit containing more than a single person could exist without the elimination of some kinds or rivalry between persons. Taken seriously, Justice Clark’s policy would be what Justice Holmes believed to be the policy of Justice Harlan in Northern Securities, a prescription for the complete atomization of society. That policy is unthinkable, of course, since it would call not only for general abject poverty but for the death by starvation of millions of people. We may assume the antitrust laws were not designed to place the United States in worse economic condition than Bangladesh. So long, therefore, as we continue to speak of antitrust’s mission as the preservation of competition, we must be on guard against the easy and analytically disastrous identification of competition with rivalry [8].

Il est éminemment regrettable que nos modernes auteurs, au lieu de chercher à répondre aux objections soulevées par Bork il y a bientôt quarante ans, préfèrent passer sous silence les arguments de ce dernier et continuer à jouer sur l’équivoque de la notion de concurrence, en revendiquant au profit de la régulation concurrentielle des vertus qui ne s’attachent qu’à la concurrence naturelle.

Deuxièmement, le droit de la concurrence, en suspendant une épée de Damoclès au-dessus des entreprises suffisamment efficaces pour dominer le marché – via notamment l’obscure « responsabilité particulière » des entreprises en position dominante –, incite fortement ces entreprises à ralentir leur rythme de production ou à suspendre leur expansion, donc à brider leurs efforts productifs, quand elles atteignent la taille critique les exposant à un risque excessif de poursuites pour violation des lois antitrust.

Comme le note le Professeur Louis Vogel, « l’interdiction de tout acte ayant pour effet objectif de renforcer une position dominante rend très malaisée la détermination des initiatives ouvertes aux entreprises qui occupent une telle position »[9].

En définitive, il s’agit peut-être moins de l’efficacité productive de la grande entreprise (pour reprendre les mots de M. Dahan) que de la croissance des entreprises efficaces.

Hayek  écrivait ainsi que

Although […] production is not likely to be more efficient because it is conducted by a monopoly, it will often be conducted most effectively by one particular enterprise that for some special reason is more efficient than other existing ones.

Les entreprises sur-efficaces ont en effet une tendance naturelle à devenir de grandes entreprises, et donc à étendre le domaine d’application de leur supériorité. Cependant, si elles craignent d’être poignardées dans le dos dès qu’elles auront acquis une position dominante, ce mécanisme ne peut que se gripper.

Ajoutons également que la pernicieuse doctrine normative des « coûts irrécouvrables » – selon laquelle les régulateurs devraient concentrer leur action répressive sur les industries dont l’accès est entravée par des barrières à l’entrée prenant la forme de sunk costs – conduit encore une fois à s’acharner sur les entrepreneurs ayant connu la réussite après avoir pris des risques (en l’occurrence, celui d’engager des coûts irrécouvrables).

En définitive, les auteurs à peu près lucides considèrent généralement que la seule chose « incontestable » consiste dans les effets bénéfiques [du droit] de la concurrence sur l’efficacité allocative,  les effets de l’action du régulateur concurrentiel sur l’efficacité productive étant au contraire reconnus négatifs, de sorte que, comme le résumait Bork,

The whole task of antitrust can be summed up as the effort to improve allocative efficiency without impairing productive efficiency so greatly as to produce either no gain or a net loss in consumer welfare [10].

Evidemment si l’on admet, comme le fait généralement la doctrine moderne, que les effets bénéfiques sur l’efficacité allocative, quoique peu contestables, sont d’une importance négligeable, il reste fort de peu de raisons pour instaurer un régulateur concurrentiel et le doter de pouvoirs de dictature économique.

Le malentendu qui grève l’analyse de M. Dahan se cristallise dans son jugement sur l’efficacité de ce qui est improprement nommé la « concurrence pure et parfaite » (CPP).

La CPP est une vue de l’esprit désignant la situation (fort peu « concurrentielle » dans le sens ordinaire du mot) où une industrie est animée par de très nombreux opérateurs de taille négligeable par rapport au reste du marché, de sorte qu’aucun ne peut exercer à lui seul un effet sensible sur l’offre.

Dans cette situation, l’efficacité allocative est maximisée. Cependant, la CPP, en plus d’être généralement inatteignable (ce que ne manquent jamais de relever les critiques anticapitalistes), n’est nullement désirable, puisqu’elle supposerait une fragmentation des entreprises, et donc un anéantissement de l’efficacité productive. En d’autres termes, les prix seraient proches des coûts marginaux, mais ces coûts seraient eux-mêmes si hauts que tout le monde mourrait de faim.

Bork concluait ainsi que « A determined attempt to remake the American economy into a replica of the textbook model of competition would have roughly the same effect on national wealth as several dozen strategically placed nuclear explosions »[11].

Or, M. Dahan semble bien présenter la CPP comme un modèle normatif – un modèle certes inatteignable, mais dont il serait toujours utile de chercher à se rapprocher.

Il se fait prudent au début, en formulant une de ses phrases sibyllines dont il a le secret (notez le « on » qui empêche de savoir si l’auteur reprend l’affirmation à son compte et le « dans une certaine mesure » que vient si bien contredire le « toujours ») :

Vouloir protéger le surplus du consommateur par les moyens de la régulation concurrentielle est donc une tâche bien difficile puisqu’on ne peut pas demander au régulateur d’intervenir chaque fois qu’un prix est fixé au-dessus du coût marginal, même si l’on [qui ?] croit qu’un tel prix est, dans une certaine mesure, toujours désavantageux pour le consommateur.[12]

Toutefois, par la suite, une fois n’est pas coutume, M. Dahan se fait bien plus clair :

[A]lors que l’idée que les intérêts des offreurs et des acheteurs sont opposés est assez naturelle, l’hypothèse que le marché concurrentiel parviendrait, par ses seules vertus, à réaliser la meilleure allocation des ressources et que cette allocation est précisément celle qui est la plus profitable au consommateur est encore présente dans beaucoup de raisonnements. Or, ce résultat proprement miraculeux n’a jamais été envisagé que dans le cadre, effectivement miraculeux, de la concurrence pure et parfaite. Dans ce schéma, l’efficacité allocative, que traduit la maximisation du surplus global, est atteinte lorsque le prix de marché est égal au coût marginal, ce qui permet également au consommateur de maximiser son surplus. En revanche, cet objectif de bien-être du consommateur ne peut pas être spontanément garanti, et encore moins maximisé [quelle est la différence entre « garanti » et « maximisé » ?], par l’allocation des surplus qui résulte de la concurrence oligopolistique entre grandes entreprises, qui règne souvent sur les marchés réels[13].

L’on voit que, selon l’auteur, la CPP serait un état « miraculeux » (et non simplement impossible) qui garantirait « la maximisation du surplus global ». C’est à croire que tous les efforts de Hayek, Schumpeter, Rothbard et Bork ont été vains. Leurs arguments sont simplement ignorés.

Et pourtant, répétons-le (en citant Schumpeter, que M. Dahan nomme sans apparemment le comprendre) : « la concurrence parfaite est, non seulement irréali­sa­ble, mais encore inférieure et elle n’a aucun titre à être présentée comme un modèle idéal d’efficience »[14].

Ainsi, l’une des vertus de l’économie de marché est de différer de la CPP.

3° Que pourrait bien signifier pour un opérateur économique, l’injonction de « ne pas dépasser une limite prédéfinie » ?

L’auteur discute l’idée bien connue selon laquelle il ne serait pas possible d’instaurer une procédure d’exemption autonome pour les abus de position dominante, dans la mesure où un abus serait par nature insusceptible d’exemption.

Je n’ai jamais été impressionné par cet argument, mais ce n’est pas le sujet que je souhaite discuter ici. Je voudrais en revanche mettre en avant une objection pertinente – mais ô combien paradoxale – soulevée par M. Dahan.

Celui-ci écrit en effet

On sait […] ce qu’est un accord en dehors de toute considération sur son caractère prohibé, mais on ne sait pas ce qu’est un abus en soi puisqu’il n’est que l’autre nom de l’infraction elle-même. […] Pour sortir du raisonnement circulaire, il faudrait définir l’abus indépendamment de l’infraction et la seule solution serait de prendre l’abus dans son sens littéral de dépassement d’une limite prédéfinie. Mais que pourrait bien signifier pour un opérateur économique, fût-il dominant, l’injonction de ne pas dépasser une limite prédéfinie ? Devrait-il raisonner en part de marché ? En chiffre d’affaires ? En profit ? Faudrait-il qu’il autolimite ses efforts pour promouvoir ses intérêts ? Cela ne reviendrait-il pas à lui demander d’affaiblir l’intensité de la concurrence ? [Effectivement, mais c’est bien ce qui se passe actuellement…] On ne peut pas non plus imaginer le franchissement d’une limite extrinsèque, à savoir une atteinte suffisamment grave à d’autres intérêts, puisqu’il faudrait alors savoir quel est le niveau des intérêts des concurrents ou des consommateurs qui devrait être ainsi sanctuarisé ex ante[17].

Dans un cadre institutionnel libéral, la notion de dépassement d’une limite prédéfinie revêt un sens particulièrement clair[18] : les opérateurs économiques, peu important d’ailleurs qu’ils soient ou non en « position dominante », ne doivent pas enfreindre les droits de propriété d’autrui.

En revanche, puisque le droit de la concurrence a précisément pour objet de faire voler en éclats le cadre institutionnel fondé sur le droit de propriété, il est effectivement impossible en la matière, comme le souligne à bon droit M. Dahan, de parler de « dépassement d’une limite prédéfinie ».

Le problème est que l’entier droit de la concurrence repose sur l’idée qu’il existerait de telles limites que l’on pourrait interdire de dépasser. En d’autres termes, le droit de la concurrence nie sa propre « originalité ». Il croit reposer sur des assises théoriques que seul le droit traditionnel peut revendiquer.

Une fois de plus (et ce ne sera toujours pas la dernière), je n’aurai pas à aller bien loin pour trouver des illustrations de mon propos. L’article commenté est imbibé de raisonnements où l’existence de « limites prédéfinies » est supposée plus ou moins explicitement. Citons quelques exemples.

Tout d’abord, M. Dahan établit une distinction entre la garantie (ou la défense) et la maximisation du bien-être du consommateur.

Or, s’il est possible de parler de maximisation sans avoir prédéfini des limites, il faudrait en revanche, pour parler rationnellement de garantie (ou de défense), « savoir quel est le niveau des intérêts des concurrents ou des consommateurs qui devrait être ainsi sanctuarisé ex ante »[19].

Hayek écrira ainsi que « It is only through […] defining the protected sphere of each that the law determines what are those ‘actions towards others’ which it regulates, and that its general prohibition of actions ‘harming others’ is given a determinable meaning »[20].

Sans limite prédéfinie, il n’est pas possible de déterminer quel « bien-être » devrait être défendu.

Prenons un autre exemple.

A la question posée par M. Dahan au paragraphe 35 de son article (« Mais que pourrait bien signifier pour un opérateur économique, fût-il dominant, l’injonction de ne pas dépasser une limite prédéfinie ? »), l’on pourrait tout naturellement répondre – il est même « étonnant » que l’auteur n’ait pas lui-même songé à cette réponse – en déclarant, comme le fait M. Dahan aux paragraphes 4 et 5 de son article, que les entreprises ne doivent pas tarifer au-dessus du « prix de concurrence » ou exercer un « pouvoir de marché ». Ne sont-ce pas là des limites prédéfinies ?

La notion de « pouvoir de marché » (ainsi que ses corrélats : prix de concurrence, prix de monopole, surplus du consommateur, etc.) est un ingrédient théorique indispensable au droit de la concurrence.

En effet, cette matière a pour objet de contrôler les pratiques tarifaires des entreprises. Il est donc nécessaire de pouvoir disposer de critères théoriques permettant de poser des « limites prédéfinies » que les entreprises ne devraient pas dépasser en matière de prix.

Or, ainsi que j’ai eu l’occasion de le signaler à de nombreuses reprises en ces lieux, la notion de pouvoir de marché, bien qu’omniprésente en droit de la concurrence, est totalement dépourvue de consistance intellectuelle. C’est un simple paravent destiné à cacher la vacuité conceptuelle de cette discipline.

En effet, l’on ne peut pas se contenter, comme le fait pourtant M. Dahan dans son article, de définir le pouvoir de marché, sans plus de précision, comme la « capacité à augmenter ses prix de manière profitable »[21].

Cette déclaration est tout simplement absurde. Prise littéralement, elle implique un gel des prix. Il est vrai que, bien qu’ils prétendent souvent avoir définitivement rompu avec le système général de contrôle des prix a priori qui sévissait avant 1986[22], les agents de l’Autorité de la concurrence semblent souvent nostalgiques de ce bon vieux temps.

Mais, sauf à vouloir provoquer un suicide collectif, il n’est tout simplement pas possible d’interdire purement et simplement à une entreprise « d’augmenter ses prix de manière profitable ». Ainsi que le rapporte un auteur confronté à programme similaire, quoique dans un contexte différent,

A member of the “old guard,” Joseph Wagner, was appointed Price Commissar. […] It is the duty of the Price Commissar to see that a stable price level is maintained. Price increases are forbidden and in many cases reductions are not allowed. […] At first, Herr Wagner did not realize the tremendous difficulties facing him. He simply decreed that after November 26, 1936, any increase in prices was forbidden. Perhaps he thought an order issued by a Party leader could suspend economic laws. He soon discovered that he did not have enough power to cope with the problem. Businessmen overwhelmed him with complaints of irregular or indirect price increases, made necessary by rising costs of production. They demanded that they, too, be allowed increases. At first Wagner stood firm and refused to make concessions. But he had no control over costs of production and it was not in his power to decide what should be produced and sold on the market. Wagner could prevent neither the rise in production costs nor the growing scarcity of goods, the price of which he had “stabilized.”[23]

Ainsi, une augmentation de prix profitable peut être tout à fait innocente, et même indispensable. Il en est ainsi en particulier lorsque l’augmentation de prix

• répond à une évolution des données économiques à laquelle l’entreprise n’a fait que s’adapter,
• est destinée à permettre à une entreprise de faire passer ses prix d’un niveau infraconcurrentiel à un niveau concurrentiel.

Cette dernière hypothèse est d’autant plus importante que les autorités de concurrence ont la prétention de condamner tout autant les prix « trop bas » que les prix « trop hauts ».

Or, dans le cas des pratiques improprement appelées « prédatrices » (hypothèse de prix « trop bas »), ce qui est reproché aux entreprises, c’est précisément de ne pas augmenter leurs prix alors qu’elles pourraient le faire profitablement.

Il faut donc nécessairement que l’augmentation des prix dont parle M. Dahan s’effectue par rapport à un niveau concurrentiel défini indépendamment de cette hausse elle-même.

De fait, à un autre endroit de l’article discuté, l’auteur déclare que

On peut […] présenter une entente horizontale comme une pratique tendant à maximiser le surplus collectif de ses membres. Cette maximisation passe principalement par la fixation en commun de prix supérieurs aux prix de concurrence, ce dont bénéficie chaque membre de l’entente. Cette présentation décrit l’exercice d’un pouvoir de marché, pratique voisine de l’exploitation d’une position dominante.[24]

Le pouvoir de marché correspond donc au fait, non d’augmenter simplement ses prix de manière profitable, mais de les augmenter au-delà du prix de concurrence.

Reste donc à définir le prix de concurrence. Cela n’a jamais été fait.

En effet, d’une part, il est « largement admis » que les critères posés par la théorie néoclassique pour définir le niveau concurrentiel (la « tarification au coût marginal » et l’« index de Lerner ») ne sont pas des critères viables. Même la Commission européenne le reconnaît.

Si on tient à utiliser ces notions – et il est impensable de s’en passer, sauf à abandonner le droit de la concurrence – il faut donc leur trouver de nouvelles définitions.

Et c’est là que M. Dahan – et toute la doctrine concurrentialiste avec lui – sèche définitivement. Il ne propose pas le moindre critère pour définir ce que serait un « prix de concurrence ».

En conclusion sur ce point, M. Dahan

• n’a pas définition satisfaisante de la notion de « pouvoir de marché » (ni, corrélativement, de celle de « niveau concurrentiel ») et

• succombe à sa propre critique, dans la mesure où ses propres raisonnements reposent implicitement (et parfois explicitement) sur l’hypothèse erronée qu’il serait possible de tracer des « limites prédéfinies» en matière de droit de la concurrence.

4° L’idée d’une « harmonie sous-jacente aux marchés » que le droit de la concurrence pourrait avoir pour mission de « préserver ou de rétablir » joue-t-elle un rôle dans la pratique des autorités antitrust ?

Les praticiens du droit de la concurrence aiment généralement à affirmer – contre toute vraisemblance – que leur discipline aurait simplement pour objet d’assurer le bon fonctionnement du marché en intervenant ponctuellement pour corriger les dérives de celui-ci.

Fort curieusement, M. Dahan, conteste formellement la légitimité de cette approche. Il écrit en effet que :

[La] doctrine leibnizienne de la “Providence” économique, qui suppose une harmonie sous-jacente aux marchés que le droit de la concurrence pourrait avoir pour mission de préserver ou de rétablir, ne joue aucun rôle dans la pratique des autorités antitrust[25].

On voit que l’auteur admet ici un antagonisme complet entre le droit de la concurrence et le marché.

Pour ma part, je me réjouis de ce qu’un haut responsable de l’Autorité de la concurrence reconnaisse enfin cette évidence. Néanmoins, je doute que beaucoup de collègues de M. Dahan oseraient souscrire ouvertement aux propos de celui-ci.

De surcroît, une fois de plus, l’auteur prend le revers de ses propres affirmations dans d’autres passages de son article. Il déclare par exemple que

…le maintien des marchés sur une trajectoire critique de “stabilité favorable au consommateur” résume le programme de travail des autorités de concurrence. Elles doivent l’exécuter sans recourir à des outils d’intervention économique pour ne pas perturber le mécanisme de formation des prix qu’elles entendent justement préserver[26].

…les autorités de concurrence ne cherchent pas à faire aussi bien qu’un marché idéal en termes d’efficacité allocative et s’efforcent seulement de maintenir les marchés pertinents dans des zones de stabilité à l’intérieur desquelles les mécanismes de formation des prix fonctionnent effectivement au profit du consommateur[27].

L’encadrement de la liberté des affaires est au contraire un des fondements des politiques antitrust dont la mission est de s’opposer aux pratiques dont les effets potentiels sont susceptibles de faire sortir les marchés du chemin critique de stabilité favorable au consommateur. La régulation concurrentielle correspond à cette conception dynamique de préservation de certains équilibres […][28].

Ici, M. Dahan nous assure que l’objet du droit de la concurrence serait de préserver des mécanismes et des équilibres inhérents au marché ; là, que l’idée de préserver l’harmonie sous-jacente au marché ne jouerait aucun rôle… Comprenne qui pourra.

Affirmer une chose et son contraire, mais toujours en conclure que hors l’Etat, point de salut, voilà toute la philosophie du droit de la concurrence. Comme disait l’autre, « The world of antitrust is reminiscent of Alice’s Wonderland: everything seemingly is, yet apparently isn’t, simultaneously »[29].

5° « Même lorsqu’il y a consensus sur les faits, la controverse sur leur qualification demeure entière car celle-ci dépend des conjectures faites sur leurs effets potentiels ».

M. Dahan fait incontestablement preuve de lucidité à propos des analyses économiques utilisées en droit de la concurrence. Malheureusement, il ne tire guère les implications de ses propres constatations.

Analysons ses arguments un par un.

a/ « Même lorsqu’il y a consensus sur les faits, la controverse sur leur qualification demeure entière ».

M. Dahan déclare que

Les effets potentiels des pratiques jouent […] un rôle central en droit de la concurrence. C’est pourquoi, même lorsqu’il y a consensus sur les faits, la controverse sur leur qualification demeure entière car celle-ci dépend des conjectures faites sur leurs effets potentiels. Le juge doit qualifier une pratique en faisant ses propres conjectures, tâche d’autant plus délicate que les effets examinés sont généralement ambivalents[30].

Ces propos contiennent un fort noyau de vérité. Même quand il y a consensus sur les faits, la controverse sur leur qualification demeure entière.

Hélas, ce point essentiel est fort peu compris par de nombreux praticiens. Les « faits », en économie, sont d’une importance toute secondaire. Ce qui importe le plus, ce sont les relations entre les faits, c’est-à-dire les rapports de causalité.

Néanmoins, n’en déplaise à M. Dahan, la nécessité de spéculer sur les effets potentiels des pratiques commerciales, quoiqu’il s’agisse déjà d’une tâche bien trop compliquée et équivoque pour un débat judiciaire, n’est en réalité qu’un des deux facteurs rendant nécessairement controversée la qualification des faits.

En effet, connaître les effets potentiels ne suffit pas. Il faut encore savoir à l’aune de quelle règle les juger, ce qui nécessiterait de disposer de critères théoriques permettant de définir le niveau concurrentiel. Or, comme je l’ai montré plus haut, il n’existe pas de tels critères, et personne ne semble s’en soucier.

b/ Le « consensus des économistes » au niveau théorique n’épuise pas le débat juridique.

M. Dahan écrit, non sans fausse ingénuité, que

Ce travail de conjecture rationnelle qui est au cœur de la qualification des pratiques en droit de la concurrence rend nécessaire le recours à la doctrine économique puisque la microéconomie a précisément pour objet de décrire les conséquences des décisions rationnelles des opérateurs économiques. Faute d’une telle assise théorique, les débats dériveraient [le conditionnel n’est pas de mise…] vers des raisonnements approximatifs s’appuyant sur le sens commun avec un risque de régression que l’on pourrait qualifier « d’obscurantiste », chaque partie [ainsi que le juge] brandissant ses croyances pour obtenir la faveur du juge au lieu de s’appuyer sur un corpus de connaissances. L’apport indispensable des raisonnements microéconomiques n’épuise cependant pas le débat juridique car, même lorsqu’il existe un “consensus des économistes” au plan théorique, il n’y pas, dans la plupart des cas, de consensus sur l’analyse d’un cas concret sur lequel pourrait s’appuyer le juge[31].

J’approuve largement la partie soulignée. Cela peut sembler aller de soi, mais au moins, c’est juste.

c/ Le problème des conjectures vraisemblables, c’est qu’elles sont rarement uniques.

M. Dahan déclare que

C’est donc dans des termes très particuliers que se présente la question de l’intégration du raisonnement économique dans le raisonnement juridique en droit de la concurrence. Pour qualifier une pratique, il faut faire une conjecture vraisemblable sur ses effets potentiels, [et les juger à l’aune de critères théoriques prédéfinis !] tout en sachant par avance, qu’en dehors des cas les plus simples, elle n’aura pas un caractère suffisamment incontestable pour emporter l’adhésion de l’entreprise mise en cause qui lui opposera une conjecture [vraisemblable ?] différente[32].

Hélas, en premier lieu, les bureaucrates de l’Autorité de la concurrence et les magistrats des juridictions de recours ne sont absolument pas en mesure de faire des « conjectures vraisemblables » ou d’apprécier la vraisemblance des conjectures faites par un tiers – en tout cas, pas avec le niveau de certitude requis pour fine-tuner l’économie.

En deuxième lieu, le problème n’est évidemment pas, contrairement à ce qu’indique M. Dahan, que les analyses du juge n’auraient pas un caractère suffisamment incontestable pour emporter l’adhésion de l’entreprise mise en cause. Ceci n’aurait rien d’anormal. C’est un effet naturel de la mauvaise foi de tout justiciable, dès lors que des intérêts personnels sont en jeu. On se rend rarement à un jugement qui nous est défavorable.

Le véritable écueil consiste dans le fait que, même du point de vue du juge, plusieurs conjectures peuvent être simultanément vraisemblables et contradictoires. Le propre d’une conjecture vraisemblable est de pouvoir être plurielle. Comment faire son choix entre plusieurs conjectures vraisemblables ? Comment trancher ? M. Dahan ne nous le dit pas. Il ignore tout simplement le problème.

Il semble considérer que le seuil travail du bureaucrate consisterait à « séparer le bon grain des analyses vraisemblables, de l’ivraie des spéculations hasardeuses »[33]. En réalité, le régulateur est dans la nécessité de faire un choix entre les diverses analyses vraisemblables (ou qu’il estime telles) qui lui sont présentées.

L’auteur évoque rapidement la nécessité de « confront[er] des scénarios vraisemblables pour trancher des cas contentieux »[34], mais il ne va pas au-delà. La manière dont un juge pourrait statuer de manière rationnelle quand l’accusation et la défense présentent toutes deux des analyses vraisemblables et contradictoires constituait pourtant le principal problème à discuter.

d/ « le juge ne peut pas contourner l’obstacle en faisant appel à un expert économique »

M. Dahan observe que

De plus, le juge ne peut pas contourner l’obstacle en faisant appel à un expert économique pour rendre sa décision au terme d’un raisonnement “scientifique” unilatéral sans porter atteinte au contradictoire. Enfin, tenter de confronter plusieurs expertises est une démarche généralement vouée à l’échec puisque le mode de résolution des conflits juridiques tend, par nature, à soumettre à l’appréciation du juge deux thèses opposées. Le contradictoire produira donc des expertises contradictoires comme le pommier produit des pommes[35].

Là encore, c’est un point élémentaire, mais correct. Les prévisions économiques relèvent de l’art et non de la science. En conséquence, l’analyse d’un « expert » ne procure aucune scientificité au jugement.

6° La fixation des prix est-elle une chose trop sérieuse pour être laissée aux entreprises ?

Les lignes qui suivent révèlent à quel point le régulateur se fait une image déformée du fonctionnement de l’économie.

M. Dahan, exprimant brutalement une croyance que la plupart de ses collègues partagent, écrit en effet, après avoir évoqué l’obligation qui est faite aux entreprises poursuivies de « décrire la rationalité de leur comportement »[36], c’est-à-dire de justifier leurs pratiques tarifaires, que

« Aux entreprises qui affirmeraient ne pas toujours savoir ce qu’elles font et pourquoi elles le font, on pourrait […] répondre que la fixation des prix est une chose trop sérieuse pour être laissée à des opérateurs à ce point irrationnels »[37].

On reste confondu devant une telle méconnaissance de la chose économique. M. Dahan semble totalement étranger au mode de pensée des entrepreneurs.

En effet, si les opérateurs économiques expriment généralement leurs conclusions de manière chiffrée (ce qui constitue une part essentielle de la « rationalité » du capitalisme), le raisonnement qui leur permet d’y aboutir est de nature essentiellement spéculative et tâtonnante[38].

Le propre des raisonnements commerciaux est donc de ne pouvoir être démontrés. Il s’agit, pour reprendre une expression de Michael Polanyi, d’une connaissance tacite : en effet, « we can know more than we can tell ».

Il est possible d’en discuter entre personnes s’accordant mutuellement une certaine confiance du point de vue du jugement commercial  – ce qui est normalement le cas au sein d’une même entreprise – mais certainement pas d’en prouver la rationalité devant une personne suspicieuse ou hostile.

Comme l’explique très bien Michael Polanyi, à propos de la difficulté d’enseigner des éléments de connaissance tacite :

« we can do so only by relying on the pupil’s intelligent co-operation for catching the meaning of the demonstration. … a gap [must] be bridged by an intelligent effort on the part of the person to whom we want to tell what the words means. Our message had left something behind that we could not tell, and its reception must rely on it that the person addressed will discover that which we have not been able to communicate »[39].

Or, quand bien même les agents de l’autorité de concurrence seraient parfaitement formés à la théorie économique et aux principes de gestion et de management – ce qui généralement est bien loin d’être le cas – l’on ne saurait en aucun cas attendre d’eux une quelconque « coopération ». Un juge se doit d’être suspicieux.

Le fait, pour les entreprises, de ne pas toujours savoir ce qu’elles font et pourquoi elles le font, loin d’être irrationnel, est tout à fait nécessaire.

Par une anticipation presque parfaite des propos de M. Dahan, Hayek écrivait ainsi que les personnes guidées par le mécanisme des prix « usually do not know why they are made to do what they do »[40].

Les entreprises ne sont pas « irrationnelles » pour autant. Bien au contraire. A l’exact opposé de ce que pense M. Dahan (et de ce qu’il est nécessaire de penser si l’on croit à la rationalité du droit de la concurrence), l’attitude irrationnelle, de la part des opérateurs économiques, serait de ne faire que ce qu’ils seraient en mesure d’expliquer.

Imposer une telle contrainte aux entreprises reviendrait à appauvrir considérablement leurs processus décisionnels. « If we stopped doing everything for which we do not know the reason, or for which we cannot provide a justification in the sense demanded, we would probably very soon be dead », disait encore Hayek [41].

Pareillement, si nous écoutions M. Dahan, nous serions bientôt tous morts.

7° Le droit de la concurrence repose-t-il sur une conception « forte » ou « simple » de la rationalité des entreprises ?

Il convient de mentionner à ce point la distinction que M. Dahan établit entre les conceptions forte et simple de la rationalité.

Selon cet auteur, le droit de la concurrence reposerait seulement sur l’idée que les entreprises seraient animées d’une rationalité simple. Or, je m’en vais montrer que, en réalité, c’est bien à la conception « forte », ou en tout cas à une conception plus proche de la forte que de la faible, que M. Dahan se réfère.

Mais commençons par le commencement. Notre vice-président écrit :

49. On objectera que cette rationalité est très imparfaite, notamment parce que les opérateurs n’exploitent pas toujours correctement l’information, elle-même imparfaite, dont ils disposent. Cette objection doit être écartée car le raisonnement juridique, à la différence de certaines théories économiques comme celle des anticipations rationnelles, se satisfait d’une rationalité simple. La rationalité en économie recouvre deux notions : la recherche de leur intérêt par les agents, conception utilitariste simple, et le calcul exact par les agents des comportements à suivre pour maximiser leur intérêt, conception plus forte dont les économistes néo-classiques tirent des conséquences pour la réalisation d’un optimum global[42].

Il poursuit en affirmant que

Pour eux [les « économistes néo-classiques »], non seulement les agents raisonnent mais en plus ils prennent toujours les bonnes décisions [Ah bon ?]. La fragilité de cette dernière hypothèse est un handicap pour leur doctrine mais ne met pas en danger l’application du droit de la concurrence puisque [non sequitur] l’optimisation de l’efficience allocative ne fait pas partie de ses objectifs. L’essentiel est que les entreprises puissent toujours expliquer [démontrer ?] quel raisonnement sous-tendait leurs décisions quand bien même ces décisions se seraient révélées moins profitables que prévu. Le juge ne doit donc pas confondre rationalité et infaillibilité[43].

Or, de la simple hypothèse que les entreprises rechercheraient toujours leur intérêt (i.e., de la conception « simple » de la rationalité), il n’est pas permis de déduire qu’elles seraient en mesure de faire ce que M. Dahan qualifie d’ « essentiel », à savoir pouvoir « toujours expliquer quel raisonnement sous-tendait leurs décisions ».

En effet, que les agents « recherche[nt] leur intérêt » n’implique nullement qu’ils puissent « toujours savoir ce qu’[ils] font et pourquoi [ils] le font » ; sauf si par « ce qu’ils font » et « pourquoi [ils] le font » l’on n’entend rien de plus spécifique que « (pour) rechercher leur intérêt ».

Pour attendre des entreprises qu’elles « puissent toujours expliquer quel raisonnement sous-tendait leurs décisions », il faudrait en réalité partir d’une conception de la rationalité bien plus proche de la conception « forte » que de la « simple » – et donc, de la conception que M. Dahan critique en l’attribuant aux néo-classiques. Or, les entreprises sont bien évidemment très éloignées d’une telle « rationalité ».

L’auteur précise que l’on ne saurait en revanche faire grief aux entreprises de ce que leurs décisions « se seraient révélées moins profitables que prévu ». Quelle mansuétude ! Encore cette affirmation ne reflète-t-elle qu’imparfaitement les recommandations de la Commission européenne.

En effet, dans son Document d’orientation en matière de pratiques d’éviction, la Commission énonce que

les entreprises ne devraient pas être pénalisées pour avoir subi ex post des pertes lorsque la décision ex ante d’adopter un tel comportement a été prise de bonne foi, c’est-à-dire si elles peuvent produire des preuves déterminantes de ce qu’elles pouvaient raisonnablement escompter une activité rentable[44].

En d’autres termes, la Commission attribue aux entreprises poursuivies la charge de prouver qu’elles ne seraient pas dotées d’une rationalité « forte » (preuve impossible s’il en est). Et dire que M. Dahan se raille des économistes néo-classiques qui retiendraient cette hypothèse !

Pour finir sur cette question, citons encore quelques lignes de cet auteur :

Le juge ne doit donc pas confondre rationalité et infaillibilité. Les entreprises ne sont pas rationnelles parce qu’elles ne se trompent jamais, elles sont rationnelles parce qu’elles sont des personnes morales qui prennent leurs décisions au terme de processus collectifs, voire bureaucratiques, dont le langage est celui de la recherche utilitariste de l’intérêt et non celui des émotions. On n’imagine pas un cadre dirigeant proposer un plan d’action commerciale en avouant qu’il n’a aucune idée de ses conséquences pour l’entreprise[45].

On notera, premièrement, que, selon M. Dahan, le recours à des processus décisionnels « collectifs, voire bureaucratiques », serait la marque de la rationalité des entreprises. Curieuse conception. Faut-il en déduire que, pour M. Dahan, les entreprises unipersonnelles ne seraient pas rationnelles ?

Deuxièmement, il y a un abîme entre l’impossibilité de démontrer par A + B la rationalité d’une politique tarifaire et le fait de n’avoir « aucune idée » des conséquences d’un plan d’action commerciale que l’on propose. M. Dahan assimile illégitimement l’un à autre.

Pour terminer, il convient de mentionner l’usage très particulier que M. Dahan fait des citations. Notre spécialiste de la rationalité écrit par exemple que

Comme l’observe Jon Elster : “Dire que l’action est rationnelle, c’est dire que du point de vue de l’observateur, c’était l’action qui s’imposait comme le meilleur moyen de réaliser ses désirs étant donné ses croyances et étant donné que ses croyances étaient rationnelles ”. Reformulation de l’idée que l’intentionnalité d’une entreprise se confond avec sa rationalité de telle sorte que la dimension subjective ne joue aucun rôle[46].

Or, si l’on se reporte à l’article cité, l’on verra que son auteur écrit au contraire

Du point de vue de l’agent, la rationalité est une notion entièrement subjective. Dire que l’action est rationnelle, c’est dire que du point de vue de l’observateur, c’était l’action qui s’imposait comme le meilleur moyen de réaliser ses désirs étant donné ses croyances et étant donné que ses croyances étaient rationnelles[47].

8° Le régulateur dispose-t-il d’une entière licence pour déterminer ce que serait la « conciliation » désirable ? Opère-t-il réellement une « conciliation » ?

Selon M. Dahan, le droit de la concurrence ne devrait pas avoir pour seul but d’accroître le bien-être économique de la communauté. Il devrait accorder une place privilégiée à une classe particulière, celle des consommateurs (ou, pour être exact – la distinction est d’importance – celle des consommateurs du marché pertinent).

Il écrit ainsi que

La mise en avant de l’objectif du surplus du consommateur en tant que tel marque toutefois un hiatus avec la doctrine économique qui ne privilégie pas ce surplus par rapport à celui des autres agents économiques et considère que le bon fonctionnement du marché doit permettre de maximiser le surplus collectif[48].

Il précise ensuite que l’objectif d’augmenter le bien-être économique global ne devrait pas pour autant être entièrement abandonné. Il faudrait procéder à une « conciliation » ou un « compromis » entre les divers objectifs :

La thèse qui est ici défendue est donc que la conciliation des objectifs d’efficacité économique et de défense du surplus du consommateur passe par une démarche de compromis et non par une démarche de maximisation[49].

La première question qu’il convient d’examiner est de savoir quelles sont les caractéristiques de cette « conciliation ». Plus précisément, il faut déterminer si la conciliation recherchée répond à des propriétés spécifiques ou si une entière discrétion est conférée au régulateur.

a) A titre liminaire : La conciliation dans le système de Bork, une tâche théoriquement objective.

Dans la doctrine de Bork, le régulateur est également appelé à effectuer une sorte de « conciliation ». Il doit en effet trouver un compromis entre la maximisation de l’efficacité allocative et celle de l’efficacité productive. En effet, selon cet auteur,

The whole task of antitrust can be summed up as the effort to improve allocative efficiency without impairing productive efficiency so greatly as to produce either no gain or a net loss in consumer welfare.^[50]

Cependant, en théorie[51], dans le paradigme de Bork, la conciliation recherchée répond à des caractéristiques objectives. Le régulateur a pour tâche de trouver l’équilibre qui maximise le bien-être global. L’efficacité allocative et l’efficacité productive ne sont que des moyens au service de cet objectif ultime et unique.

Bork écrit ainsi que

[T]he ultimate goal of consumer welfare provides a common denominator by which gains in destruction of monopoly power can be estimated against losses in efficiency, and economic theory provides the means of assessing the probable sizes of the gains and losses. That is not true when the trade-off is one between values, such as the decision of how much consumer welfare is to be sacrificed for what amount of additional wealth for small dealers and worthy men, or for what degree of industrial fragmentation, or for what number of additional sources of news. The case law provides no guide whatever for judging such trade-offs. There is no common denominator between these values, and there is no economics, no social science, no systematic knowledge of any sort that can provide the criteria for making the trade-off decision.^[52][53]

En résumé, dans le système de Bork, si les paramètres à concilier se limitent les uns les autres, le produit de leur combinaison peut s’exprimer dans des termes commensurables. Le rôle du régulateur est donc de trouver le compromis qui maximise le résultat net global. Il n’a pas à s’appuyer sur ses propres jugements de valeur. Le système théorique de Bork est donc rationnel.

b) La conciliation dans le système de M. Dahan, une tâche éminemment subjective.

Qu’en est-il dans le système de M. Dahan ? Notre auteur insiste sur le fait que les objectifs à concilier (dans ce système, ce sont les objectifs qu’il convient de concilier), loin d’être commensurables, seraient au contraire contradictoires.

Par conséquent, dans ce paradigme, il n’existe aucune grandeur unique à maximiser. On peut dire que « the trade-off is one between values ». Ce système repose donc sur la subjectivité et non sur la rationalité du juge.

L’on est ainsi conduit à penser que, pour effectuer la conciliation entre l’efficacité économique et le bien-être des consommateurs du marché pertinent, le régulateur disposerait d’une pleine et entière licence. Il pourrait choisir de « poser le curseur » à quelque endroit qu’il désire entre le point maximisant l’efficacité économique et celui maximisant le bien-être des consommateurs.

Cette conception, qui laisse trop apparaître l’ampleur des pouvoirs discrétionnaires du régulateur, est d’autant moins acceptable que, quitte à mélanger des objectifs contradictoires, l’on voit mal pourquoi la « conciliation » retenue par le régulateur serait préférable à celle résultant du marché libre.

M. Dahan semble cependant affirmer plus ou moins obscurément que la « conciliation» désirée devrait répondre à une propriété spécifique, à savoir constituer une « zon[e] de stabilité [?] à l’intérieur [de laquelle] les mécanismes de formation des prix fonctionnent effectivement au profit du consommateur»[54].

Néanmoins, cette doctrine repose sur l’ignorance d’un principe fondamental de microéconomie : tout échange profitant par hypothèse à chacune des parties ex ante[55], les mécanismes de formation des prix fonctionnent toujours effectivement au profit du consommateur.

Carl Menger écrivait ainsi que « the general principle of all economic exchanges of goods, according to which both parties must derive an economic advantage from an exchange, maintain[s] its validity unimpaired in the case of monopoly »^[56]. En somme, l’objectif du droit de la concurrence est en réalité de rendre les mécanismes de formation des prix encore plus profitables au consommateur.

Le critère posé par M. Dahan n’en étant donc pas un (puisqu’il est toujours satisfait), il en découle (du moins à ce stade de la discussion) que rien ne contraint le régulateur dans le choix de la conciliation à opérer.

c) En réalité, ce que M. Dahan nous propose n’est pas une conciliation, mais une maximisation.

M. Dahan prétend proposer une « conciliation» ou un « compromis» entre l’efficacité économique et le bien-être du consommateur. Cela supposerait qu’il soit prêt à faire des concessions réciproques entre l’une et l’autre de ces valeurs.

Inversement, si l’un de ces objectifs devait toujours céder le pas à l’autre, si l’un des deux était toujours prioritaire, l’on ne pourrait pas parler de « conciliation » ou de « compromis ». Il s’agirait d’une « maximisation ».

Or, je peine à voir à quel moment, dans le système de M. Dahan, le bien-être des consommateurs devrait s’effacer – même partiellement – devant l’efficacité économique.

M. Dahan est certes prêt à laisser libre jeu à l’efficacité économique quand cela contribue à favoriser le bien-être des consommateurs. Mais, dès que les routes divergent, c’est l’efficacité économique qu’il sacrifie. L’efficacité n’est ainsi retenue que comme moyen au service du surplus du consommateur ; elle n’est jamais appréciée en elle-même, c’est-à-dire pour le surplus global.

Cela résulte assez clairement des exemples de « tests » auxquels M. Dahan donne son approbation.

M. Dahan commence en effet par écrire que

25. … La thèse qui est ici défendue est donc que la conciliation des objectifs d’efficacité économique et de défense du surplus du consommateur passe par une démarche de compromis et non par une démarche de maximisation.

 26. Plusieurs auteurs, soit qu’ils aient fait le même constat, soit pour d’autres raisons, ont suivi cette démarche de compromis en proposant des tests dualistes qui recherchent à atteindre la stabilité par des logiques de “contrepoids” et non par des logiques de maximisation, en articulant deux sous-tests concernant les effets sur le marché et les effets sur les consommateurs[57].

Il cite ensuite le test de M. Rey :

Par exemple, Patrick Rey propose le test dualiste suivant : (1) la pratique peut-elle avoir pour effet d’exclure un concurrent au détriment du consommateur, preuve à la charge de l’accusation ; (2) si oui, la pratique conduit-elle à des gains d’efficacité transmis substantiellement au consommateur, preuve à la charge de la défense[58].

L’on voit que ce test dualiste distribue le fardeau probatoire entre les différentes parties, mais que, dans chacun des deux sous-tests, la seule valeur est le bien-être du consommateur.

L’efficacité économique n’intervient nullement. Il n’en serait autrement que si l’on pouvait présumer que l’exclusion d’un concurrent serait nécessairement préjudiciable à l’efficacité économique. Mais une telle présomption serait pleinement absurde ; comme le notait Bork – encore lui –, « Superior efficiency forecloses. Indeed, exclusion or foreclosure is the mechanism by which competition confers its benefits upon society »[59].

Cet exemple, bien loin d’illustrer la thèse de la « conciliation », s’inscrit donc au contraire dans une logique de « maximisation » d’un objectif unique.

M. Dahan cite également le test de Barry Hawk :

Une variante a été proposée par Barry Hawk : (1) le comportement a-t-il diminué les opportunités de marché des concurrents et peut-il nuire au consommateur, preuve à la charge de l’accusation ; (2) si oui, la défense peut apporter une justification à son comportement montrant qu’il n’aura pas les effets identifiés[60].

L’on est forcé de constater que, là encore, l’efficacité économique n’est pas prise en compte en tant que telle. Il n’est aucunement proposé d’accepter un amoindrissement du bien-être des consommateurs aux fins de favoriser l’efficacité économique.

Tout au plus est-il adjoint à l’objectif de bien-être des consommateurs celui de bien-être des concurrents (et ce alors que l’auteur affirme dans l’article discuté que le droit de la concurrence « se désintéresse du partage des profits entre concurrents, appliquant l’adage bien connu selon lequel il défend la concurrence et non les concurrents »[61]).

M. Dahan, prétendant résumer la logique des deux tests dualistes présentés juste avant, écrit pourtant que

27. On note que ces tests sont doublement dualistes puisqu’ils comportent deux sous-tests et que chaque sous-test développe un raisonnement mixte qui porte sur l’efficacité économique et le surplus du consommateur[62].

Cette affirmation est tout simplement fausse, comme montré ci-avant. Les tests décrits ne disent mot de l’efficacité économique en tant que telle et n’admettent aucunement la possibilité de renoncer à un accroissement du bien-être du consommateur pour permettre une augmentation de l’efficacité économique.

9° M. Dahan, le droit de la concurrence et la sécurité juridique.

Le droit de la concurrence est foncièrement incompatible avec les principes traditionnels de sécurité juridique et d’Etat de droit. C’est d’ailleurs certainement ce qui fait l’intérêt de la matière pour bon de nombre de fonctionnaires, à qui elle offre de très larges pouvoirs discrétionnaires.

Néanmoins, de nombreux auteurs rechignent encore à reconnaître pleinement cette caractéristique de leur discipline.

A cet égard, l’attitude de M. Dahan est assez originale. Au lieu de nier catégoriquement la nature arbitraire du droit de la concurrence, il admet relativement clairement cette caractéristique (sans toutefois utiliser le mot « arbitraire »), mais essaie aussitôt de la justifier en recourant à des artifices de langage et des procédés rhétoriques douteux.

a) Est-il acceptable que la loi permette d’infliger des amendes gigantesques sur la base de simples raisonnements prospectifs ? Oui, car c’est permis par la loi.

M. Dahan ne peut éviter de constater l’évidence. Il écrit ainsi,

Reste donc le noyau dur des décisions contentieuses pour lesquelles affirmer que l’on peut prononcer des sanctions de plusieurs millions d’euros à partir de conjectures et de raisonnement prospectifs peut paraître très provocateur[63].

C’est en effet très provocateur ou, plus exactement, tout à fait scandaleux. Le constat que notre auteur dresse est accablant pour le droit de la concurrence. Or, M. Dahan semble beaucoup apprécier cette discipline, dont il est d’ailleurs l’un des principaux responsables de la mise en œuvre. Il est donc permis de penser que l’intéressé a mis au point une excellente réfutation de la critique qu’il a lui-même présentée.

Quelle est donc la réponse de M. Dahan ?

Il commence par écrire :

Ne devrait-on pas être là dans la pure démonstration factuelle ? L’expérience montre que les choses ne sont jamais aussi simples[64].

La structure logique et grammaticale de ces deux phrases laisse augurer le pire. En effet, l’on voit que la première pose la question de ce qui devrait être (emploi du conditionnel) et que dans, la seconde, il répond en invoquant la pratique – ce qui est (indicatif : « l’expérience montre »).

Or, il est un principe fondamental en philosophie (principe que M. Dahan ne conteste pas formellement), selon lequel on ne peut démontrer ce qui devrait être en partant de ce qui est ; et, inversement, que l’on ne saurait réfuter ce qui devrait être en montrant que cela n’est pas.

Cela est tellement élémentaire que l’on ne peut le rappeler sans rougir. Et pourtant, l’on va voir que M. Dahan – qui, si l’on croit les informations biographiques accompagnant son article, aurait une licence de philosophie – verse sans complexe dans ce sophisme (et ne propose aucun argument pour montrer que ce raisonnement serait improprement catalogué comme un sophisme.)

En effet, après avoir constaté que « dans un grand nombre de cas », « un raisonnement prospectif, même partiel, sera … nécessaire », il conclut en déclarant que

Cela n’empêche nullement la prise de décision et, le cas échéant, les sanctions puisque le droit de la concurrence permet de sanctionner des effets potentiels [65].

Rappelons que l’énoncé correct de la question à laquelle il prétendait apporter une réponse – celle que tout juriste doit se poser (a fortiori après s’être demandé ce qui « devrait » être) – était : Est-il acceptable que la loi autorise le prononcé de sanctions de plusieurs millions d’euros à partir de conjectures et de raisonnement prospectifs ?

Et, à cette question, il répond : Oui, car la loi le permet. On sait bien que la loi le permet, mais c’est précisément là le problème !

Avec un tel raisonnement, l’on pourrait tout aussi bien justifier la légitimité de l’Inquisition. N’est-il pas provocateur d’affirmer que l’on peut prononcer la peine capitale pour des crimes de conscience ? Non, car la loi le permet.

La théorie des baïonnettes intelligentes, anyone ?

b) Est-il satisfaisant de reconnaître que le droit de la concurrence est arbitraire ? Est-il satisfaisant que le droit de la concurrence soit arbitraire ?

 Quelques paragraphes plus loin, l’auteur tient ces propos curieux :

Une fois le cas tranché, l’aspect partiellement prospectif ou conjecturel de la démonstration n’empêche pas le prononcé de sanctions. Pour ne prendre qu’un exemple fameux sur lequel beaucoup de littérature a été produite : il est plus satisfaisant de reconnaître que la décision de condamnation de Microsoft par la Commission européenne comporte un aspect prospectif et des conjectures sur les effets potentiels [et leur caractère anticoncurrentiel] des pratiques sanctionnées, que de soutenir le contraire.

L’on voit que l’auteur formule et répond à une question dépourvue de pertinence (du moins pour les besoins de la discussion qu’il a lui-même initiée), mais qui a la caractéristique de ressembler de fort près à une autre question, celle-là fondamentale, si bien que le lecteur inattentif et leurré est conduit à croire que la réponse implicitement donnée à la première conviendrait également à la seconde :

• La véritable question pertinente était : Est-il plus satisfaisant de condamner Microsoft à une amende monumentale sur la base de simples conjectures sur les effets potentiels de ses pratiques que de prononcer un non-lieu pour défaut de preuve?

• La question que M. Dahan se pose est en substance : Est-il plus satisfaisant de reconnaître que Microsoft a été condamné à une amende monumentale sur la base de simples conjectures sur les effets potentiels de ses pratiques que de soutenir que tel n’a pas été le cas?

Le travail d’un juriste n’est-il pas d’attirer l’attention du public sur les vraies questions ?

Heureusement, lorsque le juriste se tait, l’historien se lève parfois. En voici un qui rappelle, à propos du procès du Marquis de Cinq-Mars et de son ami de Thou, ce qu’il faut penser des jugements fondés sur de simples conjectures :

Le 12 septembre, commença le procès. Laubardemont fit le « rapport » qui n’était pas son œuvre, mais celle de Richelieu en personne. Le passage concernant de Thou définit une doctrine chère aux dictatures : « Un crime de lèse-majesté peut être justement châtié quand même il n’est connu que par des conjectures fortes et pressantes. … [L]es Etats dont la conservation doit être extrêmement chère recevraient souvent de notables préjudices et souffriraient peut-être leur entière ruine si, en matière de crimes qui vont à leur bouleversement, il fallait des preuves aussi claires qu’elles sont requises pour des faits particuliers et si l’on n’en pouvait prévenir les maux et châtier les auteurs sur de simples, mais puissantes conjectures ». Notre époque aura remis à l’honneur cette notion qui, en d’autres temps, avait paru définitivement condamnée.[66]

La doctrine « chère aux dictatures » est également chère au droit de la concurrence – et encore, en droit de la concurrence, l’on est bien loin de disposer de « conjectures fortes et pressantes ».

c) Le fait que l’arbitraire soit inhérent à la régulation économique rend-il cet arbitraire moins odieux ?

Au paragraphe suivant, bis repetita. Une nouvelle fois, l’auteur parvient – ignorance ou panneau ? – à brouiller les enjeux en adoptant une formulation abracadabrante :

 58… Naturellement, la dimension prospective [« l’aspect prospectif ou conjectural, comme on voudra l’appeler »] ne porte pas sur l’établissement des faits [si, aussi], ni sur les preuves de l’existence d’une pratique, ce qui serait inacceptable, mais seulement sur sa qualification, ce qui permet de dire que cette caractéristique du droit de la concurrence n’est surprenante ou scandaleuse que si on choisit de nier la dimension régulatrice de ce droit mais devient naturelle si on l’accepte[67].

Commençons par élaguer le problème : il importe peu de savoir si le droit de la concurrence est ou non surprenant ; déterminer s’il est scandaleux est la seule chose qui compte. Il existe bien des choses scandaleuses qui ne sont guère surprenantes.

Il est exact que la dimension conjecturale, et partant sa nature arbitraire, est inhérente au droit de la régulation. Comme le notait un ancien président du TPICE, « la sécurité juridique, qui, entendue en son sens classique, découle de la généralité et de la permanence de la règle et de la prévisibilité de ses applications, n’a guère de sens en droit économique »[68].

Que le droit de la concurrence soit arbitraire n’est guère surprenant, mais ce n’en est pas moins scandaleux. De même, le simple fait qu’un vice soit inhérent à une matière ne le rend (et ne la rend) pas plus acceptable(s).

Autrement, l’on pourrait tout aussi bien justifier l’arbitraire d’un régime dictatorial – le droit de la concurrence ne consiste-t-il pas à conférer des pouvoirs de dictature économique à une autorité administrative ? – en énonçant que l’arbitraire de la police d’un tel régime n’est surprenant ou scandaleux que si on choisit de nier la dimension dictatoriale dudit régime mais devient naturel si on l’accepte.

L’auteur nous dit que la dimension prospective (i.e., sa dimension arbitraire) du droit de la concurrence devient naturelle si l’on accepte sa dimension régulatrice. La seule question qui vaille devrait donc être : S’il en est ainsi, doit-on accepter les disciplines à « dimension régulatrice » ? Si le droit de la régulation est à ce point vicié, pourquoi ne pas l’abandonner, puisqu’il porte atteinte aux principes juridiques les plus sacrés ?

Cette question, M. Dahan ne la pose pas.

d) La confusion entre les infractions non-intentionnelles et les infractions vagues.

 Au paragraphe 40 de son article, M. Dahan écrivait que

[Les situations concernées par les infractions de droit de la concurrence] ont pour seul point commun pertinent pour le raisonnement juridique d’entraîner certaines conséquences négatives sur les mécanismes concurrentiels et elles doivent être jugées à l’aune de ces conséquences comme l’indique le droit positif qui vise leur objet ou leurs effets potentiels. Elles sont donc des infractions objectives, ce qui permet au juge de se passer de l’élément intentionnel nécessaire à la qualification pénale. Il y a là une difficulté apparente puisqu’on peut sanctionner un opérateur [1^ère objection] sans avoir préalablement défini de manière précise les pratiques qui lui étaient interdites et [2ème objection] en lui opposant certaines conséquences de ses actes mais sans se préoccuper de démontrer qu’il les a effectivement recherchées[69].

Commençons par noter que, pour l’auteur, le fait que les entreprises ne puissent savoir à l’avance ce qui est interdit constitue une difficulté seulement « apparente ». Ainsi, selon M. Dahan, ce qui n’est qu’apparent, c’est la difficulté posée, et non le fait que les pratiques interdites ne soient pas définies précisément.

Il convient ensuite de relever que l’auteur mêle en réalité deux considérations distinctes dans ce paragraphe : l’absence de définition précise (ou même imprécise…) des infractions (1^ère objection) et l’absence d’élément intentionnel (2^ème objection).

Il existe de nombreuses infractions ne requérant aucun élément intentionnel, au sens où il n’est pas nécessaire de démontrer que le contrevenant aurait effectivement cherché à commettre les actes incriminés. Ce sont les infractions de négligence[70]. Leur admission dans le Code pénal n’a rien de choquant.

A l’inverse, il est réellement inadmissible que les contrevenants ne puissent savoir à l’avance, même quand ils cherchent à le faire et qu’ils ne se montrent pas négligents dans leur enquête, quels sont les comportements interdits. Tel est pourtant le cas en droit de la concurrence.

En tout état de cause, les deux critiques sont nettement distinctes. Une infraction peut être vague tout en comportant un élément intentionnel.

Ainsi, M. Dahan, lorsqu’il prétend résumer les objections à sa thèse, présente en une seule phrase une objection très solide, effectivement opposée par nombre de commentateurs (l’absence de définition acceptable des infractions), et une objection dépourvue de force, mais que personne ou presque ne soutient (l’absence d’intentionnalité)[71] ; or, il répond à la seconde, mais pas à la première.

De plus, il ne trouve rien de mieux à répondre que de proposer l’adoption d’une fiction juridique :

 41. La solution à cette difficulté [laquelle ?] nous est donnée par l’avocate générale Vérica Trstenjak qui, dans ses conclusions sur l’affaire du boeuf irlandais, écarte le recours à l’intentionnalité dans la notion d’infraction par objet par le considérant suivant : “Cette jurisprudence ne signifie toutefois pas que la volonté des parties ne peut pas être prise en compte. Elle exprime seulement l’idée selon laquelle des entreprises qui agissent de manière rationnelle sont, dans un contexte donné [ ?], conscientes des conséquences vraisemblables de l’accord, si bien qu’elles sont supposées les avoir voulues, au moins dans une certaine mesure [?]”. (Conclusions dans l’affaire C-209/07, Irish Beef, point 43, […]). Cette formulation qui mentionne expressément le principe de rationalité des entreprises et les conséquences que le juge doit en tirer pour la qualification des faits est particulièrement éclairante et mériterait de faire jurisprudence… [L]es entreprises sont réputées avoir fait des conjectures vraisemblables pour déterminer leur comportement.

Ainsi, le fait que les entreprises ne puissent savoir à l’avance si le comportement qu’elles adoptent relève ou non d’une prohibition pénale n’est qu’une difficulté apparente, puisqu’il suffit de présumer le contraire !

Au demeurant, cette « solution » est défectueuse pour de multiples raisons :

• Premièrement, dans une économie vivante, et donc en constante mutation, les entreprises font des erreurs en permanence et procèdent essentiellement par tâtonnement. Il n’est donc pas permis, pour les besoins d’une procédure répressive, de fonder une condamnation sur l’hypothèse que les entreprises feraient toujours des conjectures vraisemblables sur les conséquences de leurs pratiques.

• Deuxièmement, les entreprises font des conjectures sur la profitabilité d’une action de leur point de vue personnel. En revanche, elles ne s’intéressent pas au surplus des consommateurs en tant que tel.

• Troisièmement, si l’on ne peut postuler que les entreprises feraient toujours des conjectures vraisemblables, il est en revanche tout à fait permis de considérer que leurs conjectures sont bien plus vraisemblables que celles des bureaucrates qui les jugent.

Certains auteurs pensent que cette dernière considération rendrait acceptable l’incertitude juridique inhérente au droit de la concurrence. En effet, les entreprises bénéficieraient d’un avantage par rapport aux autorités de poursuite.

Par exemple, un fonctionnaire de la Commission écrit que « companies, with the help of their legal and economic advisors, are better able than any competition authority to assess in advance whether envisaged agreements or practices comply with the antitrust prohibitions, as they have better access to all relevant information »[72].

Cependant, c’est là un contre-sens monumental. En effet, « l’auto-évaluation » consiste à spéculer, non pas tant sur les conséquences économiques réelles d’une pratique, mais sur la manière dont les autorités de concurrence se représenteront (ou choisiront de se représenter) ces conséquences. Une même entreprise peut répondre à ces deux questions de manière fort différente.

Or, l’on ne peut à l’évidence présumer que les entreprises feraient toujours des conjectures vraisemblables à propos des conjectures que les agents de l’Etat feront sur les conséquences économiques des pratiques incriminées.

Il pourrait en être autrement seulement si le fait d’intervenir ex post pouvait permettre aux autorités de concurrence de constater objectivement les conséquences économiques d’une pratique poursuivie. Tel n’est pourtant pas le cas, ainsi qu’il résulte des mots mêmes de M. Dahan.

Celui-ci écrit en effet que

Le seul cas a priori réfractaire à tout raisonnement prospectif pourrait être celui d’une pratique suffisamment ancienne pour que la situation de marché soit stabilisée mais pour laquelle les effets constatés ne seraient pas tout à fait identiques aux effets potentiels attendus, selon la théorie ou la jurisprudence. Les effets réels sembleraient alors évincer les effets potentiels, poussant le juge à mener un pur raisonnement factuel pour apprécier la pratique. Mais cette hypothèse soulève plusieurs difficultés. En premier lieu, établir un lien univoque entre des effets et une pratique sur une longue période peut toujours prêter à contestation. Plus le temps passe, plus les effets réels remplacent les effets potentiels, mais plus il est difficile d’isoler un lien de causalité particulier et moins il est possible de mener un raisonnement “toutes choses égales par ailleurs”. En deuxième lieu et par un renversement paradoxal, le fait de travailler ex post après un long délai n’est pas un avantage pour mettre en oeuvre un test contrefactuel en comparant la situation de marché avec une situation qui aurait pu survenir en l’absence de pratique. Le monde réel ne se laisse pas enfermer dans une bulle dans l’attente d’être analysé par un juge, il continue d’être soumis à des chocs exogènes et à des causalités multiples.[73]

       L’auteur en conclut que

… [L]es autorités de concurrence ne se retrouvent jamais, même longtemps après les faits – et je dirais surtout longtemps après les faits – face à des situations de marchés suffisamment claires pour n’autoriser qu’une analyse univoque des effets des pratiques[74].

L’on pourrait dire que le droit de la concurrence est semblable à une partie de « bonneteau » – ce jeu dans lequel le meneur manipule des cartes après les avoir retournées, le but pour le joueur consistant à ne pas perdre de vue l’une d’entre elles – où, par dérogation aux règles habituelles, le vainqueur serait désigné, non pas en retournant les cartes, mais en demandant son avis à un arbitre.

Si, une fois que le joueur a fait son choix et pointé du doigt la carte qu’il estime être la bonne, il est possible de retourner toutes les cartes et de constater objectivement où se trouve celle qui est recherchée, le fait que l’arbitre soit moins doué à ce jeu que les joueurs n’est pas un inconvénient. La possibilité de constater objectivement les résultats ex post suffit amplement. Il n’est même pas besoin d’arbitre.

Mais, à l’inverse, s’il n’est pas permis de retourner les cartes ex post, le fait que l’arbitre soit moins doué que les joueurs change entièrement la donne. La question cesse alors d’être « où est la bonne carte ? », pour devenir « où l’arbitre pensera-t-il que la carte se trouve ? ». Le résultat est ainsi que « a man might find himself in prison because his honest judgment did not anticipate that of a jury of less competent men ».

Il n’est donc pas admissible de présumer que les entreprises feraient généralement des conjectures vraisemblables sur les conjectures de personnes infiniment moins compétentes qu’elles-mêmes.

• Quatrièmement, quand bien même les entreprises pourraient faire des conjectures vraisemblables à propos des conjectures économiques des bureaucrates qui décideront de leur sort (e.g., « une hausse de 10 % »), encore faudrait-il qu’elles puissent savoir à l’aune de quel critère théorique ces effets supputés seront jugés (une « hausse de 10 % » conduira-t-elle à un prix supra-concurrentiel ?). Or, comme indiqué précédemment, ces critères restent encore à découvrir.

En pratique, bien évidemment, le seul critère est le caprice du bureaucrate en charge du dossier.

9° Une critique « idéologique » d’un Hayek dénaturé.

Vers la fin de son article, M. Dahan s’engage dans une critique de ce qu’il pense être la pensée de Hayek. Or, il apparaît clairement qu’il n’a jamais lu la moindre ligne de cet auteur.

M. Dahan déclare en effet que

Et c’est, à vrai dire, [la] limitation apportée à la liberté des affaires que n’acceptent pas les critiques les plus radicales du droit antitrust. Ainsi, la branche “autrichienne” ou “hayekienne” de la microéconomie néoclassique a fini par défendre une conception du marché tellement non interventionniste qu’elle revient à sacraliser la liberté des entreprises, érigée en droit fondamental, abandonnant en rase campagne l’argument de la recherche de l’optimum. Le caractère idéologique de cette conception est bien illustré par la position prise par Armentano (1996) dans un article sur la prétendue “immoralité” des politiques antitrust : “Comment les politiques de concurrence portent-elles atteinte à la liberté ? […] Comme la liberté dans les affaires veut dire le Droit naturel [sic ! [ce sic ! est de M. Dahan.]] d’échanger ce qu’on n’a pas volé aux conditions acceptées par les deux parties, il s’ensuit que les politiques dites « de concurrence » violent nécessairement cette liberté” [Note de bas de page de M. Dahan : « 17 Cette phrase, tellement révélatrice du fondement idéologique de la branche “hayekienne” de l’École de Chicago, est citée à la fois par Emmanuel Combes [sic – c’est « Combe »] (Économie et politique de la concurrence, Dalloz, 2005, p. 60) et par Encoua [sic – c’est « Encaoua »] et Guesnerie (Politiques de la concurrence, CAE, Documentation française, 2006, p. 50) »]. Il n’est plus ici question de critiquer l’inefficacité relative du régulateur par rapport au marché mais de protester contre une atteinte immorale à un droit fondamental. Discours daté et argument fragile lorsqu’on voit de quelle manière les excès en tout genre et les crises qui en résultent ont renvoyé aux entreprises le mistigri de l’immoralité [comme si l’immoralité était un « mistigri » !][75].

Ce paragraphe résume assez bien l’esprit de l’article de M. Dahan.

En effet, en écrivant que la phrase d’Armentano qu’il critique serait « tellement révélatrice » du « fondement idéologique de la branche « hayekienne » de l’Ecole de Chicago », M. Dahan insinue qu’il aurait pour le moins une grande connaissance de la pensée hayekienne.

Or, tout lecteur de Hayek un minimum attentif, et même tout étudiant en droit de la concurrence, sait que Hayek n’aurait pas approuvé le raisonnement d’Armentano.

En effet, dans un de ses ouvrages les plus connus, après avoir préconisé de déclarer invalides tous les contrats « restrictifs de concurrence » et de sanctionner par des dommages-intérêts toutes les pressions exercées pour les faire respecter, Hayek déclarait que

We need not here again consider the misconception that this would be contrary to the principle of freedom of contract. Freedom of contract, like any other freedom, means merely that what kind of contract is enforceable in the courts depends only on the general rules of law and not on the previous approval by authority of the particular contents of the contract. Many kinds of contracts, such as gambling contracts, or contracts for immoral purposes, or contracts for life-long service, have long been held invalid and unenforceable. There is no reason why the same should not also apply to all contracts in restraint of trade, and no reason why all attempts to make someone, by the threat of withholding usual services, conform to certain rules of conduct should not be treated as unwarranted interference in this private domain which entitles him to damages[76].

Précisons tout de suite que, selon moi, ce raisonnement de Hayek est fort peu convaincant et très difficilement compatible avec le reste de sa philosophie.

Il n’en reste pas moins que l’opinion de Hayek sur le sujet est fort claire. Le simple fait que le droit de la concurrence aurait été contraire à la liberté des affaires ne constituait pas à ses yeux un argument recevable. Et pourtant, M. Dahan se permet d’affirmer que cet argument serait « tellement révélat[eur] » de « la branche “hayekienne” de l’École de Chicago ».

(Il est du reste pour le moins caricatural de considérer que l’école hayekienne serait une branche de l’Ecole de Chicago.)

Il convient par ailleurs de faire les observations suivantes.

Premièrement, il est à la fois faux et dépourvu de pertinence de faire grief à l’école autrichienne d’« abandonn[er] en rase campagne l’argument[77] de la recherche de l’optimum ».

Tout d’abord, de nombreux auteurs de cette école utilisent l’argument de l’optimum – celui de Pareto. Il suffit de lire à ce sujet l’article de Murray Rothbard intitulé « Toward a Reconstruction of Utility and Welfare Economics »[78].

Ensuite, optimum et liberté, de même que stabilité et concurrence, font généralement très mauvais ménage.

Par définition, la perfection n’est pas de ce monde. Seuls les Etats totalitaires essayent de l’y instaurer. Si, et dans la mesure où, l’école autrichienne exclut de ses critères juridiques la « recherche de l’optimum », ou si elle adopte une conception très modeste de l’ « optimum », c’est un signe de réalisme qui est tout à son crédit. N’en déplaise aux bureaucrates, le rôle de l’Etat n’est pas de fine-tuner l’économie.

Enfin, énième incohérence, M. Dahan lui-même rejette « l’argument de la recherche de l’optimum » ! Il écrit en effet, dans l’article commenté, que

la maximisation de l’efficacité allocative par le libre jeu de la concurrence sur les marchés réels est pour le moins douteuse et le droit de la concurrence ne se préoccupe d’ailleurs pas de l’améliorer. […] Ainsi, il ne se pose pas la question de savoir si cette allocation des surplus est sous-optimale et ne cherche pas à l’améliorer […][79].

Comment l’auteur peut-il, dans le même article, critiquer l’école autrichienne pour le fait d’abandonner « en rase campagne » un objectif qu’il a lui-même abandonné « en rase campagne » ?

Deuxièmement, M. Dahan n’essaie pas réellement de réfuter l’argument soulevé par Armentano. Il se contente de le qualifier d’ « idéologique » (à trois reprises). Il écrit ainsi que

Il n’est plus ici question de critiquer l’inefficacité relative du régulateur par rapport au marché [ce qu’Armentano entreprend ailleurs mais que M. Dahan, pour sa part, n’a jamais fait] mais de protester contre une atteinte immorale à un droit fondamental [Et ? Est-ce mal ?]. Discours daté et argument fragile lorsqu’on voit de quelle manière les excès en tout genre et les crises qui en résultent ont renvoyé aux entreprises le mistigri de l’immoralité[80].

Ce paragraphe est très obscur, mais le lecteur est presque conduit à penser que, selon M. Dahan, il serait par principe déplacé ou « idéologique » de protester contre les atteintes aux droits fondamentaux (puisqu’il n’entreprend nullement de démontrer que la liberté d’échanger ne devrait pas relever des droits fondamentaux).

Plus étrangement encore, M. Dahan semble insinuer, via une référence fumeuse aux causes de la crise économique actuelle (j’aimerais beaucoup qu’il nous en dise plus à ce sujet…), que la circonstance que l’Etat ait à faire à des agents immoraux le dispenserait de respecter lui-même les principes de bonne morale.

Or, presque par hypothèse, la justice a très souvent à faire à des agents immoraux. Doit-elle pour autant s’abaisser à leur niveau ? Pour M. Dahan, il semblerait que la réponse soit positive. L’article prend alors la tournure d’un véritable manifeste pour l’Etat-voyou. Un Etat-voyou régulateur de la concurrence.

***

[1]     Thierry Dahan, « De la régulation concurrentielle (II) », Concurrences n°4-2009. Bien évidemment, j’encourage vivement le lecteur à aller étudier l’article en cause avant de commencer la lecture du présent billet.

[2]     Alison Jones et Brenda Sufrin, EC Competition Law – Texts, Cases, and Materials, Oxfor University Press, 2008, p. 8.

[3]     A la date du 27 juin 2015. Les notes de bas de page donnent les références suivantes : « Markovits, Richard (1998). Matters of Principle. New York: New York University Press. »

[4]     « De la régulation concurrentielle (II) », précité, paragraphe 17.

[5]     Notons que je ne prends pas partie sur la question de savoir si le droit de la concurrence se désintéresse réellement du « partage du profit entre concurrents » ou si l’amélioration de l’efficacité allocative ferait partie de ses objectifs. Mon point est simplement de souligner que l’on ne peut déduire l’un de l’autre. Une manière de prouver que le droit de la concurrence ne se soucie pas d’améliorer l’efficacité allocative serait de montrer qu’il se désintéresse du sort de ceux qui ont renoncé à consommer en raison de la hausse de prix (mais cette preuve ne serait pas entièrement convaincante).

[6]     « De la régulation concurrentielle (II) », paragraphe 14.

[7]     « De la régulation concurrentielle (II) », paragraphes 15-16.

[8]     Robert Bork, The Antitrust Paradox – A Policy at War with Itself, The Free Press, 1993, pp. 58-59.

[9]     Louis Vogel, Droit européen des affaires, Dalloz, 2012, p. 659. A vrai dire, M. Dahan lui-même, s’inscrivant dans l’usage consistant à décrire les maux présents de la régulation concurrentielle comme s’il s’agissait de conséquences hypothétiques qui ne se produiraient que si l’on modifiait le statu quo, se demande rhétoriquement, à propos du cas où l’abus consisterait à dépasser un certain pourcentage de parts de marché, « Faudrait-il qu’il [l’opérateur en position dominante] autolimite ses efforts pour promouvoir ses intérêts ? Cela ne reviendrait-il pas à lui demander d’affaiblir l’intensité de la concurrence ? » (« De la régulation concurrentielle (II) », paragraphe 35).

[10]    Robert Bork, The Antitrust Paradox, précité, p. 91. De même, selon le Professeur Combe, « Il existe donc ici un arbitrage entre efficience allocative (une augmentation du nombre de firmes fait diminuer le prix) et efficience productive (une augmentation du nombre de firmes limite les économies d’échelle et implique une duplication des coûts fixes) » (Emmanuel Combe, Economie et politique de la concurrence, Dalloz, 2005, p. 41).

[11]    Robert Bork, The Antitrust Paradox, précité, p. 92.

[12]    « De la régulation concurrentielle (II) », paragraphe 18.

[13]    Ibid., paragraphe 14.

[14]    Joseph Schumpeter, Capitalisme, socialisme et démocratie, Payothèque, 1972, p. 14.

[15]    « De la régulation concurrentielle (II) », paragraphe 15.

[16]    Ibid., paragraphe 16.

[17]    Ibid., paragraphe 35.

[18]    Ce qui, naturellement, ne veut pas dire que son application concrète soit toujours simple.

[19]    « De la régulation concurrentielle (II) », paragraphe 14.

[20]    Friedrich Hayek, Law, Legislation and Liberty, Routledge Classics, 2013, p. 103.

[21]    « De la régulation concurrentielle (II) », paragraphe 3.

[22]    A commencer par M. Dahan, qui nous assure vouloir par-dessus tout préserver la « libre formation des prix ».

[23]    Günter Reimann, The Vampire Economy: Doing Business under Fascism, Ludwig von Mises Institute, 2007, pp. 72-73.

[24]    De la régulation concurrentielle (II), paragraphe 4.

[25]    Ibid., paragraphe 59.

[26]    Ibid., paragraphe 1.

[27]    Ibid., paragraphe 25.

[28]    Ibid., paragraphe 61.

[29]    Alan Greenspan, « Antitrust », in Ayn Rand, Capitalism: The Unknown Ideal, Signet, 1967, p. 63.

[30]    « De la régulation concurrentielle (II) », paragraphe 42.

[31]    Ibid., paragraphe 43.

[32]    Ibid., paragraphe 44.

[33]    Ibid., paragraphe 57.

[34]    Ibid., paragraphe 58.

[35]    Ibid., paragraphe 44.

[36]    Ibid., paragraphe 48.

[37]    Ibid.

[38]    Ludwig von Mises écrivait ainsi que « la comptabilisation des coûts et le calcul de la signification économique de projets industriels ou commerciaux à l’étude ne sont pas simplement un problème mathématique que puissent résoudre tous ceux qui sont familiers avec les règles élémentaires de l’arithmétique. La principale question est la détermination des équivalents en monnaie des éléments qui doivent entrer dans les calculs. C’est une erreur de supposer, comme le font beaucoup d’économistes, que ces équivalents sont des grandeurs données, uniquement déterminées par l’état des choses économiques. Ce sont des pronostics aléatoires sur certaines situations futures, et ces spéculations dépendent de la qualité des intuitions de l’entrepreneur quant à la configuration à venir du marché » (Ludwig von Mises, L’action humaine, Institut Coppet, 2011, lien, pp. 256).

[39]    Michael Polanyi, The Tacit Dimension, The University of Chicago Press, 2009, pp. 5-6.

[40]    Friedrich Hayek, « The Use of Knowledge in Society », in Individualism and Economic Order, The University of Chicago Press, 1980, p. 87.

[41]    Friedrich Hayek, The Fatal Conceit – The Errors of Socialism, The University of Chicago Press, 1991, p. 68.

[42]    « De la régulation concurrentielle (II) », paragraphe 49.

[43]    Ibid.

[44]    Commission européenne, Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes, note de bas de page n°43.

[45]    « De la régulation concurrentielle (II) », paragraphe 49.

[46]    Ibid., paragraphe 50.

[47]    « Entretien avec Jon Elster », 2008, La lettre du Collège de France, n° 21, p. 46.

[48]    « De la régulation concurrentielle (II) », paragraphe 13.

[49]    Ibid., paragraphe 25.

[50]    Robert Bork, The Antitrust Paradox, précité, p. 91.

[51]    En pratique ces appréciations dépassent de loin la capacité de tout être humain. Bork l’admet d’ailleurs relativement clairement dans un autre endroit de son livre : « [T]he nature of the problem shows that some degree of arbitrariness will have to be accepted as satisfactory by anyone because direct measurement of the conflicting factors cannot conceivably handle the trade-off dilemma. Indeed, it is precisely the introduction of an attempt to quantify economies that would make the law even more arbitrary that it need be, by eliminating the most important efficiencies from consideration » (Robert Bork, The Antitrust Paradox, précité, p. 129). Il est regrettable que Bork n’ait pas tiré la conclusion normative qui s’inférait inexorablement de sa propre analyse : le droit de la concurrence étant en pratique irrationnel et arbitraire, il convient d’abandonner cette discipline.

[52]    Robert Bork, The Antitrust Paradox, précité, p. 79. L’auteur précise que « This is not to say that such decisions need not be made, or even that courts must never make them. Value trade-offs must be made, and to refuse to deal with them is to make the choice of letting the status quo decide the trade-off. In constitutional law the trade-off choice is given to courts, but in areas where the legislature is not forbidden to make the choice, we think of such value trade-offs as the very essence of politics ».

[53]    M. Dahan écrit au contraire que « L’attention portée aux justifications des comportements des opérateurs par la recherche de l’efficacité – héritage le moins contesté de l’École de Chicago – a conduit une partie de la doctrine à recommander une meilleure prise en compte des effets. Ces derniers étant souvent ambivalents, cela revient à recommander l’application, même implicite, d’une sorte de règle de raison et à demander au juge d’en préciser le contenu. Mais une règle de raison est, par nature, un moyen de concilier des objectifs potentiellement contradictoires et non la recherche de la maximisation d’un objectif unique ». Cette thèse va clairement à l’encontre de celle exprimée par Bork. Il est donc regrettable que M. Dahan n’ait pas entrepris de réfuter les arguments de ce dernier. Il est vrai que Robert Bork semble souvent être aux concurrentialistes ce qu’une gousse d’ail est aux vampires.

[54]    « De la régulation concurrentielle (II) », paragraphe 25.

[55]    Bien-sûr, l’on ne peut exclure les erreurs, les dols, etc. Le principe susmentionné ne vaut pas ex post.

[56]    Carl Menger, Principles of Economics, Ludwig von Mises Institute, 2007, p. 211.

[57]    « De la régulation concurrentielle (II) », paragraphes 25-26.

[58]    Ibid., paragraphe 26.

[59]    Robert Bork, The Antitrust Paradox, précité, p. 137. Posner notait également que « In a market containing a number of firms, competition will gradually weed out the less efficient ones, thereby concentrating control over the market’s assets in the firms that are best at minimizing costs » (Richard Posner, Antitrust Law, The University of Chicago Press, 2001, p. 19).

[60]    « De la régulation concurrentielle (II) », paragraphe 26.

[61]    Ibid., paragraphe 17.

[62]    Ibid., paragraphe 27.

[63]    Ibid., paragraphe 55.

[64]    Ibid.

[65]    Ibid.

[66]    Philippe Erlanger, Richelieu, Perrin, 2013, pp. 826-827.

[67]    « De la régulation concurrentielle (II) », paragraphe 58.

[68]    Bo Vesterdorf, « Considérations sur la notion de concurrence par les mérites », www.courdecassation.fr, 2005, lien. Relevons que, sur le site de la Commission, la locution « entendue en son sens classique » est soulignée à deux reprises.

[69]    « De la régulation concurrentielle (II) », paragraphe 40.

[70]    Aux termes de l’article 121-3 code pénal : « Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre. // Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas de mise en danger délibérée de la personne d’autrui. // Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. […] ».

[71]    Lorsque l’on se demande si l’ « objet anticoncurrentiel » correspond ou non à l’intention, la question posée est différente. Il s’agit simplement de comprendre et d’expliquer le droit positif.

[72]    Wouter Wils, Principles of European Antitrust Enforcement, Hart Publishing, Oxford, 2005, § 1.2.3, p.25, cité par Nicolas Petit, Droit européen de la concurrence, Montchrestien, 2013, p. 461. Curieusement, dans un papier antérieur, M. Wils employait des termes fort proches pour souligner au contraire l’importance de l’incertitude juridique à laquelle font face les entreprises : « Even on the basis of all available legal and factual information, and with the help of the best counsel it can hire, the undertaking may remain uncertain as to whether five or ten years later its action would turn out to violate Articles 82 or 81 EC […] » (Wouter Wils, « The Modernization of the Enforcement of Articles 81 and 82 EC: A Legal and Economic Analysis of the Commission’s Proposal for a New Council Regulation Replacing Regulation No. 17 », Fordham International Law Journal Volume 24, Issue 5, 2000 Article 6, pp. 1670-1671).

[73]    « De la régulation concurrentielle (II) », paragraphe 56.

[74]    Ibid., paragraphe 57.

[75]    Ibid., paragraphe 60.

[76]    Friedrich Hayek, Law, Legislation and Liberty, Routledge Classics, 2013, p. 424.

[77]    Notons la structure si particulière de cette phrase. L’auteur critique l’abandon de « l’argument » de la recherche de l’optimum, et non de la recherche de l’optimum elle-même. Il semble presque reconnaître que la recherche de l’optimum ne serait qu’un simple prétexte.

[78]    De même, pour Hayek, « It […] cannot be said of competition any more than of any other sort of experimentation that it leads to a maximization of any measurable results. It merely leads, under favourable conditions, to the use of more skill and knowledge than any other known procedure. Though every successful use of skill and knowledge can be regarded as a gain, and therefore each additional act of exchange in which both parties prefer what they get for what they give can be regarded as an advantage, we can never say by what aggregate amount the net benefits available to the people have increased. We have not to deal with measurable or additive magnitudes, but must accept as the possible optimum the results of those general conditions which are most likely to lead to the discovery of the largest number of opportunities » (Friedrich Hayek, Law, Legislation and Liberty, Routledge Classics, 2013, pp. 407-408).

[79]    « De la régulation concurrentielle (II) », paragraphe 17.

[80]    Ibid., paragraphe 60.