Hayek, Bastiat, et l’impossible humilité du régulateur concurrentiel

Mme Maureen Ohlhausen, commissaire à la Federal Trade Commission, l’agence américaine en charge de la protection des consommateurs et de la concurrence, a récemment donné une conférence devant l’American Enterprise Institute[1]. Le thème : « Regulatory Humility in Practice ».

(Le texte écrit de l’intervention de Mme Ohlhausen est disponible ici.)

Au cours de son intervention, Mme Ohlhausen, s’appuyant sur les travaux de Hayek et de Frédéric Bastiat, a appelé les régulateurs à faire preuve de plus d’humilité (ou d’humilité tout court).

Or, la pensée de Hayek et de Bastiat, ainsi que l’idée même d’humilité, sont foncièrement incompatibles avec la régulation concurrentielle. Parler de modestie du régulateur ou de régulateur hayékien relève de l’oxymore.

De fait, bien qu’elle expose fidèlement certaines idées de Hayek (1.), Mme Ohlhausen nous propose une application particulièrement hétérodoxe des thèses de cet auteur, en particulier s’agissant de la manière de résoudre le « problème cognitif » des régulateurs (2.) et de l’opportunité de pratiquer des examens « au cas par cas » (4.).

De surcroît, le théorème de Bastiat selon lequel il ne faut pas négliger « ce que l’on ne voit pas » pourrait conduire à des résultats que Mme Ohlhausen n’approuverait vraisemblablement pas (3.).

1° « regulators face a fundamental knowledge problem »

Mme Ohlhausen se réfère à Hayek pour ses travaux sur les problèmes cognitifs affectant les Etats. Elle cite ainsi nommément « The Use of Knowledge in Society », un article publié par Hayek en 1945. Mme Ohlhausen relève à bon droit que, si les arguments de Hayek visaient avant tout les planificateurs centraux d’antan, ils pouvaient en réalité tout aussi bien s’appliquer à nos modernes régulateurs.

En effet, écrit notre auteur, « Hayek’s key insight in his paper was his recognition that regulators face a fundamental knowledge problem. And this problem limits the effective reach of regulation. » De fait, la principale difficulté, pour le régulateur, tient à ce que les informations pertinentes – les coûts, la demande des consommateurs, les chances de succès – ne sont pas de simples « données » objectives qu’il suffirait de collecter.

Bien au contraire, ces informations pertinentes, acquises par la pratique et par l’observation quotidienne des marchés, reposent le plus souvent « à l’état latent » dans l’esprit des entrepreneurs. Elles gouvernent les actions de ces derniers, mais il est rare qu’elles soient extériorisées de manière verbale. Elles ne peuvent donc être centralisées pour les besoins des régulateurs[2].

Ainsi, conclut Mme Ohlhausen,

This knowledge problem means that centralized problem-solving cannot make full use of the available knowledge about a problem and therefore, in many cases, offers worse solutions than letting the market or private arrangements, like contracts, work.

Voilà qui est bien dit.

Cependant, tout critiques qu’ils soient, les propos de Mme Ohlhausen me semblent néanmoins grandement sous-estimer l’étendue du problème informationnel des régulateurs (et, en particulier, celui du régulateur concurrentiel).

  • Premièrement, la tâche que prétend accomplir le régulateur est infiniment plus complexe – et plus exigeante en matière d’informations – que celle réalisée par les entreprises. En effet, alors que ces dernières visent à maximiser leur profit personnel, et peuvent pour cela se référer à des données objectives, les prix (les prix passés), le premier a en principe pour mission de maximiser le surplus de la collectivité des consommateurs, ce qui devrait l’obliger à essayer de découvrir leurs prix de réserve (lesquels, sauf pour le consommateur marginal, ne sont jamais extériorisés).
  • Deuxièmement, le principal problème n’est pas (seulement) que le régulateur soit nécessairement moins bien informé que les entreprises, mais que, par son action, il dissuade les entreprises d’employer une part essentielle de l’information dont elles disposent. En effet, pouvant à tout moment être sommées par les autorités de régulation d’expliquer les raisons de leurs comportements commerciaux, les entreprises sont incitées à n’utiliser que les informations et les prévisions qu’elles seraient en mesure de justifier si elles étaient interrogées. Cela aboutit à appauvrir considérablement les processus de décision, puisque, comme mentionné ci-dessus, la plupart des décisions économiques font intervenir une dose majeure de spéculation et d’intuition, soit autant d’éléments qui ne peuvent être démontrés stricto sensu.
  • Troisièmement, il convient de relever que la plupart des décisions que prennent les régulateurs n’ont pas trait à la meilleure manière d’investir des capitaux qui auraient été préalablement placés à la disposition de l’Etat. Les régulateurs ne sont pas des banques publiques d’investissement. L’action qu’ils exercent sur l’affectation des capitaux n’est que médiate. Ce sont avant tout des organes juridictionnels et – au-delà – répressifs. Leurs décisions ont pour objet direct de condamner ou d’innocenter des hommes, et non d’investir ou d’allouer des capitaux. Or, si, en matière purement économique, il est inévitable de s’en tenir à de simples conjectures, en matière judiciaire, et à plus forte mesure en matière répressive, il est en principe requis d’apporter de véritables preuves.
  • Quatrièmement, et pour mémoire, alors que les entreprises supportent sur leurs propres deniers les conséquences des décisions qu’elles prennent, les régulateurs sont bien évidemment irresponsables.

Lorsque l’on a ruminé quelque peu l’ensemble des considérations qui précèdent – ou même seulement celles développées par Mme Ohlhausen – l’on est presque inexorablement conduit à se poser la question suivante : Comment un régulateur pourrait-il faire preuve d’une humilité élémentaire – i.e., ne pas prétendre savoir ce qu’il ne peut en aucun cas savoir – et néanmoins continuer à exister, à s’immiscer, à intervenir dans les relations économiques, à condamner des entrepreneurs pour l’usage qu’ils font de biens dont ils sont légitimes propriétaires ?

Les rares auteurs qui s’aventurent à citer Hayek et à demander plus de modestie s’abstiennent généralement de soulever cette question et, après avoir fait quelques pas en-dehors des sentiers battus, retournent bien gentiment se fondre dans le courant mainstream.

Pas Mme Ohlhausen. Celle-ci pose clairement la question essentielle. « So how can a policymaker act with regulatory humility and still carry out its mission? », écrit-elle ainsi. Il convient maintenant d’examiner de quelle manière elle y répond.

2° « how can a policymaker act with regulatory humility and still carry out its mission? »

Malheureusement, la solution proposée par Mme Ohlhausen revient à nier l’existence du problème.

a/ Premièrement, notre auteur déclare que

a key way to practice regulatory humility is to focus on identifying and addressing real consumer harm that the market and private arrangements cannot address well on their own.

Bien entendu, s’il était possible de découvrir et corriger les dommages infligés aux consommateurs (à supposer que cette notion holiste ait un sens…), telle serait effectivement la première démarche à accomplir.

Toute la question est de savoir si les régulateurs en ont la capacité. Or, les développements précédents de Mme Ohlhausen tendaient précisément à montrer que les régulateurs ne sont absolument pas en mesure de découvrir et corriger les « échecs du marché » (à supposer que cette notion, etc.).

Tout indique au contraire que l’allocation des moyens de production que l’Etat pourrait proposer ne saurait être que bien inférieure à celle résultant du libre jeu du marché. Par son intervention, le régulateur, tel un éléphant dans un magasin de porcelaine, ne peut donc que générer des distorsions, créer des dommages.

Il résulte des arguments mêmes de Mme Ohlhausen que le régulateur ne dispose pas d’informations suffisantes pour identifier et corriger les dommages infligés aux consommateurs. L’humilité consisterait à le reconnaître.

b/ Deuxièmement, Mme Ohlhausen soutient que

Agencies have limited resources and we should generally spend those resources to stop existing [proved?] or extremely likely harms rather than trying to prevent speculative or unsubstantial harms.

Là encore, le problème est nié : pour les raisons que notre auteur avait lui-même avancées, les régulateurs ne sont pas en mesure de démontrer que, dans une situation concrète, un dommage serait « extrêmement vraisemblable ».

Au demeurant, comment pourrait-on démontrer concrètement l’existence d’un dommage aux consommateurs alors que l’on ne dispose même pas de critère théorique pour définir ce que serait le prix concurrentiel, i.e., le prix au-delà duquel les consommateurs sont supposés subir un dommage  ?

c/ Troisièmement, Mme Ohlhausen énonce que

I think regulators […] should therefore engage in diligent cost-benefit analysis. Now, the appropriate depth of such analysis might vary, depending on the situation. In clear cases of a fraud by a single party, where there are no consumer benefits, the costs and benefits need not necessarily be detailed exhaustively. However, for cases where there are both costs and benefits and the decision could affect a wide range of parties, regulators are to carefully assess consumer harms and benefits.

L’on voit que la solution suggérée par notre auteur consiste à se montrer diligent et prudent dans l’analyse et la mise en balance des coûts et bénéfices (lesquels, je le rappelle, sont exprimés en termes de surplus).

Or, tout d’abord, l’on n’a pas attendu Mme Ohlhausen pour recommander la pratique de ces vertus, lesquelles ne se limitent d’ailleurs pas aux activités régulatrices : tout un chacun sait qu’il est bon de se montrer diligent et prudent. Mettre effectivement en œuvre ces vertus est une autre affaire, et notre auteur ne nous fournit aucune clé pour y réussir.

L’ennui est – encore une fois – que Mme Ohlhausen, en proposant cette prétendue solution, ne fait que nier le problème qu’elle avait soulevé un peu plus tôt. En effet, la thèse de Hayek n’est pas que le régulateur pourrait être confronté à un grave problème cognitif sauf à se montrer diligent et prudent, mais que, même en pratiquant ces vertus à la perfection, il ne pourrait se montrer à la hauteur de la tâche.

La raison en est toute simple : les fonctions confiées au régulateur passent de loin la capacité de toute intelligence humaine. La seule façon de faire preuve d’humilité – mais une simple once d’humilité devrait être suffisante pour cela – consisterait à refuser d’entreprendre des tâches qui sont si nettement hors de notre portée.

Si la planification centralisée a toujours donné lieu à des désastres économiques, ce n’était pas (pas seulement) à cause des vices des planificateurs, mais à cause de la planification elle-même. Hayek ne préconise pas de confier les rênes des bureaux de planification à des bureaucrates « diligents et rigoureux » ; il demande la suppression de la planification publique et le rétablissement du marché.

A vrai dire, Hayek lui-même explique très clairement quelles sont les informations qui, ne pouvant qu’échapper aux régulateurs, rendent vaines toutes prétentions à mettre en balance les coûts et bénéfices de pratiques commerciales. Seul le libre jeu de la concurrence – et non l’action des régulateurs – permettra de dégager ces informations. Hayek cite ainsi

  • La « courbe » des coûts ;

« the chief sources of error in this field is the conception derived from the fictitious assumption that the individual’s ‘cost curves’ are an objectively given fact ascertainable by inspection […] »[3]

  • La « courbe » de la demande (les désirs des consommateurs et leur capacité à payer) ;

 « The position is somewhat similar with respect to the second point on which the producers are assumed to be fully informed: the wishes and desires of the consumers, including the kinds of goods and services which they demand and the prices they are willing to pay. These cannot properly be regarded as given facts but ought rather to be regarded as problems to be solved by the process of competition »[4].

  • La probabilité de succès ou d’échec.

 « The construction of a new plant will only be justified if it is expected that the prices at which the product can be sold will remain sufficiently above marginal costs to provide not only amortization of the capital sunk in it but also to compensate for the risk of creating it. Who can say how great this risk did appear, or ought to have appeared, to those who in the first instance made the decision to build the plant? It would clearly make the running of such risks impossible if, after the venture had proved successful, the firm were required to reduce prices to what would then appear as its long-run marginal costs »[5].

Ce dernier point est particulièrement important. Il montre en effet que même ce qui, dans la mythologie du droit de la concurrence, constitue le mal absolu, les cartels horizontaux, peut s’avérer parfaitement justifié.

Comment savoir si, compte tenu du risque lié à l’entrée ou au développement de telle ou telle ligne de produit, l’augmentation des prix par le cartel – ou la possibilité de former un cartel en cas de besoin – n’était pas ex ante nécessaire pour inciter les entreprises à se lancer dans la production ? Who can say how great this risk did appear?

Au demeurant, même des spécialistes parfaitement mainstream du droit de la concurrence reconnaissent aujourd’hui que la « mise en balance des coûts et bénéfices », dont les régulateurs font si grand cas, relève en réalité de l’imposture.

Par exemple, selon le Professeur Hovenkamp,

 [T]he court must try to assess conflicting claims without “balancing.” Meaningful balancing, which involves placing cardinal values on both sides of a scale and determining which is heavier, is virtually never possible. A court will rarely be in a position to compute a number that measures the social cost of any market power being exercised, and then another number that measures claimed benefits, and net them out. […] «[B]alancing” is simply not something the courts can do unless the difference in weights is fairly obvious.[6]

Comment Mme Ohlhausen peut-elle préconiser de pratiquer l’humilité régulatrice en s’engageant, aux fins de décider de l’innocence ou de la culpabilité d’entrepreneurs qui n’ont fait qu’user de leur propriété légitime, dans une opération intellectuelle que Hovenkamp qualifie de « virtually never possible » ?

Et le problème de se compliquer encore lorsque l’on prend conscience que, selon Bastiat, à côté de ce que l’on voit, il y a aussi ce que l’on ne voit pas.

3° « we ought to follow the advice of Frédéric Bastiat [i]n his famous 1850 essay, “That Which Is Seen and That Which Is Not Seen” »

Autant voir apparaître le nom de Hayek dans une étude de droit de la concurrence, sans être fréquent, n’a rien d’exceptionnel, autant il est extrêmement rare d’y voir figurer celui de Frédéric Bastiat. C’est donc avec une très agréable surprise que j’ai pu lire, sous la plume de Mme Ohlhausen, que

When we analyze harms and benefits, both in our enforcement efforts and in policymaking more generally, we ought to follow the advice of Frédéric Bastiat. In his famous 1850 essay, “That Which Is Seen and That Which Is Not Seen,” Bastiat argues that he could tell the difference between a good and a bad economist, based on a single methodological habit. A bad economist, he said, judges a policy or action based only on the seen first-order effects of that action. In contrast, a good economist takes account both of the effects which are seen and also of those which it is necessary to foresee.

Non seulement Mme Ohlhausen cite le nom de Bastiat, mais en plus elle discute un de ses plus fameux principes, « Ce qu’on voit et ce qu’on ne voit pas ». Ce principe est aussi élémentaire qu’ignoré et, s’il était pris en compte sérieusement, il aurait des conséquences dévastatrices pour le droit de la concurrence. Je doute malheureusement que Mme Ohlhausen en ait pris la pleine mesure et que, le cas échéant, elle approuverait ces implications.

En effet, l’on se souvient que les effets d’une hausse de prix résultant d’une restriction de concurrence sont de deux ordres. D’une part, certains consommateurs vont dorénavant s’abstenir de consommer, donnant ainsi lieu à une « perte de surplus », et, d’autre part, certains consommateurs vont préférer payer un surprix pour pouvoir maintenir leur consommation inchangée, ce qui générera un « transfert de surplus » au profit du monopoliste.

Dans la théorie néoclassique, seule la « perte de surplus » constitue un dommage. En effet, le surplus en cause est (supposément) perdu pour tout le monde. La richesse de la société est donc diminuée d’autant. A l’inverse, le « transfert de surplus » est considéré comme neutre : certains agents s’enrichissent, d’autres s’appauvrissent, mais la richesse de la société n’a pas varié.

Or, quand Mme Ohlhausen parle de « dommage pour les consommateurs », il est extrêmement vraisemblable qu’elle ait en tête le « transfert de surplus », et non la « perte de surplus ». En effet, cette dernière est généralement d’un montant si minuscule que les régulateurs ne prétendent même pas vouloir en tenir compte. En revanche, les régulateurs considèrent habituellement que le « transfert de surplus » est dommageable, au motif qu’il bénéficierait uniquement aux entreprises.

L’on aura noté que cette attitude revient à prendre à rebours la théorie néoclassique, puisque pour cette dernière le transfert de surplus ne constitue pas un dommage. L’on relèvera également le terrible présupposé idéologique sur lequel repose la pratique des régulateurs : le bien-être des entreprises (i.e., celui des entrepreneurs) n’importerait pas.

Mais je n’entrerai pas ici dans une discussion d’ordre éthique. La réflexion purement économique suffira. En effet, si l’on tient compte du principe de Bastiat, l’on s’apercevra que, même du point de vue des consommateurs, le régulateur, en sanctionnant une pratique anticoncurrentielle en raison du « surprix » (du transfert de surplus) qu’elle cause ou causerait, prend en compte ce qui se voit et omet ce qui ne se voit pas.

En effet, lorsqu’une entreprise réduit sa production pour élever ses prix, elle réduit du même coup sa consommation de facteurs de production ; or, elle aura tout intérêt à redéployer les facteurs de production ainsi épargnés dans un autre secteur de l’économie, où la production augmentera corrélativement, ce qui conduira à une baisse de prix.

Autrement dit, à une hausse de prix dans le marché A (le marché monopolisé) correspond une baisse de prix dans le marché B (ou répartie entre les marchés B, C, D, etc.). La seule différence tient à l’existence éventuelle d’une perte de surplus, mais on a vu que celle-ci était toujours d’un montant négligeable.

Ainsi, comme l’écrivait Ludwig von Mises,

La conséquence de [la limitation anticoncurrentielle] de la production d’une marchandise déterminée est que, étant donné que la quantité produite est moindre, une partie du capital et du travail qui, sans cela, aurait été affectée à la production, se trouve libérée et doit chercher ailleurs son emploi. Car dans l’économie libre, il ne peut y avoir de capitaux ni de forces de travail demeurant de façon durable sans emploi. A la diminution de production du bien monopolisé répond en conséquence une production accrue d’autres biens. Mais il y a à la vérité une différence : les biens de remplacement sont des biens moins importants, que l’on n’aurait pas produits et employés s’il avait pu être donné satisfaction dans toute son ampleur au besoin plus pressant du bien monopolisé. La différence entre la valeur de ces biens de remplacement et la valeur plus élevée qu’aurait eue la quantité non produite de la marchandise monopolisée mesure le dommage causé par le monopole à l’économie »[7].

Il en résulte que, même si l’on considère que seul le bien-être des consommateurs importe, il n’y a aucune raison valable d’analyser le surprix comme un dommage. Ainsi le veut le principe de Bastiat, cité par Mme Ohlhausen, selon lequel, à côté de ce que l’on voit, il y a aussi ce que l’on ne voit pas. En l’occurrence, ce que l’on ne voit pas, ce sont les gains d’efficacité qui interviennent en-dehors du marché pertinent.

En définitive, il est extrêmement fallacieux, de la part des autorités de régulation, de prétendre protéger « les consommateurs ». En réalité, dans le meilleur des cas, ces autorités favorisent les consommateurs du marché A aux dépens de ceux du marché B – et souvent aux dépens de la société entière.

Evidemment, reconnaître pleinement ce fait – qui est en général au mieux noté rapidement dans les notes de bas de page des ouvrages d’économie – revient à saper l’entier édifice du droit de la concurrence.

4° « the vast majority of our actions are ex post case-by-case enforcement ».

Pour conclure son intervention, Mme Ohlhausen indique, à titre de deuxième principe permettant de pratiquer l’ « humilité régulatrice », qu’elle préfère les examens au cas par cas aux règles posées ex ante :

My final principle is this: use the appropriate tools. The tools an agency uses can make a big difference in the agency’s effectiveness. For fast changing technologies, agencies need tools that are nimble, transparent, and incremental. A good example of a nimble, transparent, and incremental tool is the FTC’s case-by-case enforcement process. Now, often, we equate regulation with large APA-style rulemakings and such ex ante rulemakings set out rules often industry wide in scope to prevent future harms. For the reasons discussed above, including the knowledge problem, regulators struggle to construct effective ex ante rules and to update such rules in a timely manner. And such prescriptive ex ante regulations can hinder innovation. […] So although the FTC does have rulemaking authority, the vast majority of our actions are ex post case-by-case enforcement.

Elle justifie ce choix en affirmant que l’examen au cas par cas, centré sur l’étude d’une situation particulière, permettrait de rendre le « le problème cognitif » plus facile à gérer :

Consistent with Hayek’s thesis about the knowledge problem, addressing only a specific case at hand requires far less information than, for example, an industry-wide rulemaking to address similar issues. This makes the knowledge problem more manageable. […] Finally, the outcome generally only directly applies to the party to the enforcement action. Thus, an incrementalist approach both constrains agencies to actual, rather than hypothetical harms, and better limits the potential unintended consequences of agency action.

Nous nous heurtons ici à un nouveau paradoxe. Mme Ohlhausen se réfère à Hayek pour justifier sa préférence pour les examens au cas par cas et la mise à l’écart des règles ex ante, alors que l’un des plus importants combats de Hayek consistait à dénoncer les examens au cas par cas et à réclamer le rétablissement de règles générales et abstraites.

La meilleure description de la philosophie contre laquelle il luttait était, selon Hayek, donnée par John-Maynard Keynes :

Speaking in 1938 about the time thirty-five years before, when he himself was twenty, he says of himself and his friends: “We entirely repudiated a personal liability on us to obey general rules. We claimed the right to judge every individual case on its merits, and the wisdom, experience, and self-control to do so successfully”. […] To which he added: “So far as I am concerned, it is too late to change”.[8]

L’on sait par ailleurs que Hayek ne se disait pas hostile par principe à tout droit de la concurrence. Ce que l’on ignore souvent, c’est qu’il avait stipulé une sorte de « clause de sauvegarde » prévoyant qu’il fallait renoncer aux objectifs intrinsèquement désirables qui ne pourraient être atteints que moyennant l’octroi à l’Etat de pouvoirs discrétionnaires :

Yet, even granting that such measures might in some sense be desirable, it is one of those things which, even though in themselves desirable, cannot be achieved without conferring a discretionary and arbitrary power on some authority, and which therefore must give way to the higher consideration that no authority should be given such power[9].

Il avait de même conditionné son approbation de l’interdiction des discriminations tarifaires à la condition que cette prohibition pourrait être effectuée par l’application de règles générales[10].

Il paraît donc extrêmement paradoxal d’invoquer les travaux de Hayek pour justifier le recours aux examens au cas par cas et la mise au rebut des règles générales ex ante.

(Bien évidemment, toutes les règles ex ante ne trouvaient pas grâce aux yeux de Hayek ; seules celles qui étaient abstraites, générales et négatives obtenaient sa faveur. Ceci ne constitue donc pas un blanc-seing pour toutes les règles ex ante qu’il pourrait plaire à la FTC d’instaurer, mais une critique des applications au cas par cas.)

Il convient néanmoins de considérer l’argument de Mme Ohlhausen, selon lequel

Consistent with Hayek’s thesis about the knowledge problem, addressing only a specific case at hand requires far less information than, for example, an industry-wide rulemaking to address similar issues. This makes the knowledge problem more manageable.

En réalité, le fait que Mme Ohlhausen emploie cet argument en se revendiquant de Hayek ne fait qu’aggraver le paradoxe. En effet, selon Hayek, l’adoption de règles abstraites et générales est précisément le moyen de gérer le « problème cognitif ».

Abstractness will here be regarded […] as the basis of man’s capacity to move successfully in a world very imperfectly known to him—an adaptation to his ignorance of most of the particular facts of his surroundings. […] The reliance on the abstract is thus not a result of an over-estimation but rather of an insight into the limited powers of our reason. It is the overestimation of the powers of reason which leads to the revolt against the submission to abstract rules.[11]

Les règles de droit sont ainsi, selon Hayek, le résultat de notre adaptation à notre propre ignorance :

The trouble with the whole utilitarian approach is that, as a theory professing to account for a phenomenon which consists of a body of rules, it completely eliminates the factor which makes rules necessary, namely our ignorance. It has indeed always amazed me how serious and intelligent men, as the utilitarians undoubtedly were, could have failed to take seriously this crucial fact of our necessary ignorance of most of the particular facts, and could have proposed a theory which presupposes a knowledge of the particular effects of our individual actions when in fact the whole existence of the phenomenon they set out to explain, namely of a system of rules of conduct, was due to the impossibility of such knowledge. It would seem that they never grasped the significance of rules as an adaptation to this inescapable ignorance of most of the particular circumstances which determine the effects of our actions, and thus disregarded the whole rationale of the phenomenon of rule-guided action. Man has developed rules of conduct not because he knows but because he does not know what all the consequences of a particular action will be.[12]

Comment notre auteur peut-il, pour affirmer que les appréciations au cas par cas permettront d’alléger le problème informationnel, prétendre s’appuyer sur les travaux de Hayek ?

***

J’ai donc montré que Mme Ohlhausen, tout en se revendiquant de la philosophie de Hayek, fait de celle-ci une application qui va souvent à l’exact opposé des idées réelles du philosophe viennois. En effet, notre auteur constate que les régulateurs se heurtent à un très sérieux problème cognitif mais, au lieu de conclure que la régulation économique est néfaste, il invite seulement les régulateurs à effectuer de manière diligente et rigoureuse des tâches dont Hayek montre qu’elles se trouvent parfaitement hors de portée de l’intelligence humaine ; de même, alors que, pour Hayek, le seul moyen de surmonter les difficultés informationnelles des Etats est de s’en tenir à des règles de droit abstraites et générales, Mme Ohlhausen préconise au contraire, tout en se revendiquant de Hayek, de recourir à ces applications au cas par cas que Hayek a toujours dénoncées.

Néanmoins, je ne porte par un jugement réellement négatif sur le discours commenté. En effet, si les thèses de Hayek (et de Bastiat) sont en partie dénaturées, certaines sont exposées clairement dans leur principe (notamment le problème informationnel), si ce n’est dans leur application ; or, je suis convaincu que l’on ne peut impunément citer Hayek et Bastiat dans les travaux académiques sans que ces auteurs ne finissent par s’imposer à la « communauté antitrust » et que celle-ci ne soit peu à peu conduite à prendre une connaissance directe de leurs travaux. C’est là un sens nouveau que l’on pourrait donner à l’idée de « trickle-down economics ».

[1]     Cité par Le Concurrentialiste, Letter #22 / March 2015, lien.

[2]     L’auteur relève aussi que la collecte des informations est chronophage et que les informations obtenues se périment rapidement.

[3]     Friedrich Hayek, Law, Legislation and Liberty, Routledge Classics, 2013, p. 408.

[4]     Friedrich Hayek, « The Meaning of Competition », in Individualism and Economic Order, The University of Chicago Press, 1980, pp. 96.

[5]     Friedrich Hayek, Law, Legislation and Liberty, précité, p. 410.

[6]     Herbert Hovenkamp, The Antitrust Enterprise: Principles and Execution, Harvard University Press, 2005, p. 108.

[7]     Ludwig von Mises, Le Socialisme – Etude sociologique et économique, Institut Coppet, 2011, pp. 331-332.

[8]     Friedrich Hayek, Law, Legislation and Liberty, précité, p. 25.

[9]     Ibid., p. 417.

[10]    Friedrich Hayek, The Constitution of Liberty – The Definitive Edition, The University of Chicago Press, 2011, p. 382 (« There is also a strong case for prohibiting price discrimination so far as is possible by the application of general rules. But the record of governments in this field is so deplorable that it is astounding that anyone should still expect that giving governments discretionary powers will do anything but increase those obstacles »). Notons toutefois que cette affirmation n’est pas reprise dans un ouvrage postérieur (Law, Legislation and Liberty) où Hayek traite de la concurrence.

[11]    Friedrich Hayek, Law, Legislation and Liberty, précité, pp. 29 et 31.

[12]    Ibid., p. 187.

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