Le Président Lasserre et le dommage à l’économie

En complément d’un de mes billets précédents, je voudrais dire quelques mots de deux courtes vidéos où M. Bruno Lasserre, actuel président de l’Autorité de la concurrence, évoque les modalités de calcul des amendes infligées aux auteurs de pratiques anticoncurrentielles.

Vidéo n°1 :

Vidéo n°2 :

Dans la première vidéo, le Président Lasserre s’adressait à un parterre d’entrepreneurs. Il soulignait alors l’opportunité de l’obligation légale qui est faite à l’Autorité de la concurrence de proportionner les sanctions à l’importance du dommage l’économie.

Le Président Lasserre déclarait en effet que

Dans les critères de calcul de la sanction, que ce soit pour une entente ou un abus de position dominante, la loi nous oblige, et c’est plutôt une bonne chose, de prendre en compte non seulement la gravité des faits, la réitération, la situation individuelle, mais également l’importance du dommage causé à l’économie, c’est-à-dire que nous devons proportionner la sanction au dommage subi par l’économie en général, c’est-à-dire à la perturbation que l’entente ou l’abus a créée dans l’économie tout entière.

La « loi » dont parle M. Lasserre, c’est l’article L. 464-2 du Code de commerce, lequel dispose, en son alinéa 3, que

Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction.

Pourtant, dans la seconde vidéo, où il était interrogé par un journaliste sur la proportionnalité des amendes en général et dans l’affaire du « cartel du yaourt » en particulier, le Président semble accorder fort peu de poids à la question de l’importance du dommage à l’économie. Il préfère abonder sur des détails anecdotiques concernant la clandestinité des pratiques.

A la question « Est-ce que vos… amendes sont trop élevées ? », il répond en effet

Non. D’abord il s’agit de faits graves. Les entreprises s’entendaient entre elles, et de manière secrète par des réunions qui se tenaient parfois même au domicile de cadres dirigeants, des SMS ou des appels téléphoniques étaient échangés sur des portables, pas au nom des cadres mais de leurs conjointes, de leurs épouses, et les entreprises se sont entendues pour fixer ensemble les hausses de prix qu’elles voulaient annoncer aux distributeurs, voire se partager les volumes des appels d’offres lancés par les distributeurs. Il s’agit de produits en marques de distributeurs (MDD). Donc les faits sont graves et ont créé un vrai dommage à l’économie. Il est normal que nos sanctions soient dissuasives, à la hauteur de la gravité, à la hauteur du dommage à l’économie. La décision prend beaucoup de précautions, consacre 25 pages sur le seul calcul des sanctions appliquées à chacune des entreprises en détaillant le mode de calcul.

Rappelons tout d’abord que la jurisprudence de la Cour de cassation énonce très clairement (quoique fort peu logiquement) que la gravité des pratiques et l’importance du dommage à l’économie sont deux considérations distinctes.

Or, le Président Lasserre développe longuement la question de la gravité et, à l’égard du dommage, se contente d’affirmer, sans le moindre argument, que « Donc les faits… ont créé un vrai dommage à l’économie ». Pis, il semble considérer que la « gravité » des faits démontrerait l’existence d’un dommage à l’économie.

De surcroît, comme signalé dans un billet précédent, la loi (l’article L. 464-2 précité) et la jurisprudence imposent très clairement d’établir tant l’existence que l’importance du dommage à l’économie. Or, le Président Lasserre se contente de mentionner l’existence d’« un » dommage. Il ne dit rien de son importance. L’Autorité de la concurrence en avait fait de même dans sa décision.

En plus d’être contra legem et de contredire les propos antérieurs de l’intéressé (lequel se félicitait presque d’être tenu de prendre en considération l’importance du dommage), cette approche est intrinsèquement dépourvue de sens.

En effet, le Code de commerce dispose que l’amende doit être « proportionnée » au dommage.

Or, à l’évidence, seule l’importance, à l’exclusion de la simple existence, peut servir de référence pour proportionner une chose à une autre.

Les autorités de concurrence font-elles « croître le gâteau » ?

Dans la seconde vidéo, le Président Lasserre déclare à son auditoire d’entrepreneurs que

La concurrence, ce n’est pas simplement la redistribution de parts de marché entre entreprises dans un processus de rivalité… C’est un processus qui va explorer la demande, élargir la demande lorsqu’elle est mal cernée, lorsqu’elle mal adressée et d’une certaine manière faire croître le gâteau.

Cette vidéo est d’ailleurs intitulée « Petit Déjeuner ETHIC Bruno Lasserre « La concurrence fait croître le gâteau ! » ».

Cette affirmation est extrêmement trompeuse. En effet, les autorités de concurrence se sont choisi pour objectif de faire croître, non pas le gâteau, mais les parts de certaines personnes ou groupes de personnes privilégiées.

Certes, ces deux objectifs pourraient théoriquement aller dans le même sens. Cependant, lorsqu’ils entrent en conflit (ce qui est le cas le plus fréquent), les autorités de régulation n’hésitent pas à élargir les parts de certains invités (les « consommateurs », ou, pour être exact, les consommateurs du « marché pertinent ») aux dépens de la croissance de l’entier gâteau.

Si la concurrence fait croître le gâteau, le droit de la concurrence, au contraire, le diminue.

Cette politique conduit mécaniquement à sacrifier les parts de certains convives. Or, ces convives, ce sont les entreprises poursuivies (ainsi que les consommateurs étrangers au marché pertinent). On comprend donc pourquoi le Président Lasserre, qui s’adressait à un parterre d’entrepreneurs, ait choisi de farder quelque peu les objectifs réels des autorités de concurrence.

(L’on pourrait rétorquer que, M. Lasserre parle de la « concurrence » et non du « droit de la concurrence ». Cependant, cette subtilité aura nécessairement échappé à la plupart des auditeurs.)

La clandestinité des pratiques démontre-t-elle leur gravité ?

On a vu que, plutôt que de discuter de l’importance du « dommage à l’économie », le Président Lasserre a choisi de développer longuement la question de la « gravité » des pratiques – alors même qu’il avait antérieurement pris un soin tout particulier à souligner l’utilité du premier critère.

Parler de « gravité » à l’égard de pratiques anticoncurrentielles est déjà en soi paradoxal. En effet, il ne s’agit ni de meurtres, ni de vols, ni d’atteintes quelconques aux biens ou à l’intégrité corporelle d’autrui, mais d’un simple échange de biens et d’argent entre des parties consentantes.

Or, il est un théorème fondamental de microéconomie qui veut que chaque participant à un échange volontaire accorde ex ante plus de valeur au bien obtenu qu’à celui cédé. Toute partie à un échange pense ex ante en bénéficier.

Ainsi, comme le notait Carl Menger, « the general principle of all economic exchanges of goods, according to which both parties must derive an economic advantage from an exchange, maintain[s] its validity unimpaired in the case of monopoly ».

Ce que l’on reproche en réalité au monopoliste, c’est, non d’infliger une perte aux consommateurs, mais de ne pas leur permettre de réaliser une meilleure affaire. On lui reproche de pas accroître leur surplus.

Autrement dit, une transaction « anticoncurrentielle » ne peut par définition présenter un quelconque caractère de gravité, puisqu’elle bénéficie à toutes les parties dont les droits sont impliqués.

C’est sans doute pour cette raison que le Président Lasserre est conduit à verser dans un véritable hors-sujet.

Pour établir la gravité des pratiques dans l’affaire du cartel des yaourts, et donc la légitimité et le caractère proportionné des sanctions infligées, il ne trouve rien de mieux que de mettre en avant la clandestinité des comportements sanctionnés.

Or, la clandestinité établit tout au plus que les personnes impliquées savaient que l’Autorité de la concurrence était susceptible de sanctionner les comportements impliqués et qu’elles craignaient en conséquence d’être condamnées.

En revanche, sauf à adopter un point de vue vulgairement positiviste (selon lequel l’Etat déciderait, non seulement du licite et de l’illicite, mais encore du bien et du mal), la clandestinité est impropre à confirmer l’Autorité de la concurrence dans sa propre analyse de la gravité des pratiques.

En effet, c’est l’amende qui doit être proportionnée à la gravité des faits (laquelle doit être établie par l’Autorité de la concurrence), et non l’inverse.

S’il en était autrement, il suffirait à l’Autorité de sanctionner lourdement des pratiques pour en déduire que lesdites pratiques sont graves et en conclure que la sanction infligée était proportionnée.

De la même manière, sous la Prohibition, on aurait pu considérer que la vente d’alcool était un fait grave, et devait donc être lourdement sanctionnée, puisque ces pratiques étaient le plus souvent clandestines – alors même que cette clandestinité résultait de la crainte de lourdes sanctions.

Avec le raisonnement de M. Lasserre, l’on serait donc conduit à penser, non que ce qui est grave doit être sanctionné lourdement, mais que ce qui est lourdement sanctionné serait grave.

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