La Communication de 2009 sur les pratiques d’éviction : les mesures de coûts (3)

La Commission européenne a publié le 24 février 2009 une communication intitulée « Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes » (ci-après, la « Communication » ou le « Document d’orientation »).

Dans les précédents billets de cette série, j’ai discuté de la façon dont le Document d’orientation définissait et employait les notions de « position dominante » et de « concurrent aussi efficace ».

Dans le présent article, je voudrais évoquer les mesures de coûts auxquelles la Communication se réfère pour définir les pratiques tarifaires interdites.

***

Avant de s’engager dans la folle entreprise consistant à poursuivre en justice les entreprises pratiquant des prix jugés « trop bas », il faut à l’évidence disposer de critères théoriques très solides permettant de définir le seuil tarifaire en-dessous duquel les entreprises ne doivent pas s’aventurer. Les critères retenus doivent en outre pouvoir être aisément appliqués en pratique.

L’on se souvient que la Cour de justice, dans le fameux arrêt Akzo, avait dégagé deux critères de coûts. Elle distinguait, d’une part, le « coût variable moyen » (CVM), c’est-à-dire la moyenne des coûts qui varient avec le niveau de production, et, d’autre part, le « coût total moyen » (CTM), à savoir la moyenne des coûts fixes et variables. Ces deux mesures de coûts étaient combinées pour former un test à deux lames.

Le CTM représentait une borne supérieure, au-dessus de laquelle un prix ne pouvait être déclaré anticoncurrentiel, tandis que le CVM constituait une borne inférieure, au-dessous de laquelle tout prix devait être jugé illicite. Entre ces deux bornes se situait une zone grise, au sein de laquelle il fallait, pour pouvoir déclarer abusif un comportement tarifaire, établir l’existence d’un plan visant à éliminer la concurrence.

La Commission a décidé de se départir de chacune de ces deux bornes. Dans son Document d’orientation, elle remplace en effet la notion de CVM par celle de « coût évitable moyen » (CEM), et substitue la notion de « coût marginal moyen à long terme » (CMMLT) à celle CTM[1].

Le CMMLT

Le CMMLT est défini par la Commission (en note de bas de page) comme « la moyenne de tous les coûts (variables et fixes) qu’une entreprise supporte pour fabriquer un produit déterminé »[2].

Il est précisé que le CMMLT et le CTM, qui sont identiques dans le cas des entreprises qui ne fabriquent qu’un seul produit, « sont de bons indicateurs l’un de l’autre ». La différence entre ces deux mesures de coûts tient à ce que le CMMLT exclut les coûts communs à plusieurs produits, c’est-à-dire ceux qui donnent lieu à des économies de gamme.

Le CMMLT apparaît donc légèrement plus bas que le CTM. Toutefois, le Document d’orientation ayant pour objet (du moins en théorie), non pas d’exposer le droit applicable[3], mais de faire connaître les priorités de la Commission, le choix d’un critère d’intervention plus étroit n’a rien d’incohérent. La Commission peut sans contradiction retenir des critères plus restrictifs que la jurisprudence pour sélectionner, au sein des pratiques susceptibles d’être interdites, celles contre lesquelles elle décidera d’engager des poursuites[4].

Le CEM

Il en va différemment du CEM, lequel est plus haut (et donc plus contraignant pour les entreprises accusées de pratiquer des prix trop bas) que le CVM. En effet le CEM inclut, en sus du CVM, les coûts fixes qui auraient été engagés pour les besoins de la prédation.

Le choix de cette mesure de coûts est donc en contradiction avec l’objet de la Communication, en ce qu’il conduit à considérer comme illicites des prix que la Cour de justice réputerait licites. La Commission ne saurait poursuivre en « priorité » des comportements que la jurisprudence n’interdit pas.

L’introduction de la notion de « CEM » dans la Communication soulève d’autres problèmes. Deux d’entre eux concernent seulement la version française de la Communication, mais méritent tout de même d’être relevés. Le troisième a trait au fond du raisonnement. Commençons par les problèmes de traduction.

Les problèmes de traduction

En premier lieu, la Commission écrit que

Le coût évitable moyen est la moyenne des coûts qui auraient pu être évités si l’entreprise n’avait pas produit une unité (supplémentaire), en l’occurrence celle qui aurait fait l’objet d’un comportement abusif[5].

Le singulier (« une » unité) n’est pas adéquat.

Pour l’objet de la présente discussion, faire la « moyenne » des coûts qui entrent dans une seule unité est à l’évidence dépourvu d’intérêt. Si vraiment il ne fallait prendre en compte qu’une seule unité (la dernière), l’on aurait en réalité à faire au « coût marginal », et non au CEM. Au demeurant, le test serait émasculé, puisque la probabilité serait faible que des coûts fixes soient engagés pour produire une seule unité.

Toute l’originalité du CEM consiste à prendre en considération une série d’unités. Le Department of Justice américain notait ainsi que « average avoidable cost is easier to calculate and theoretically more appropriate than either marginal cost—with its abstract “single, last unit”—or average variable cost—with its difficult separation of variable from fixed costs »[6].

Toutefois, comme annoncé ci-dessus, le problème discuté résulte en réalité d’une simple erreur de traduction. La version anglaise dispose, de manière bien plus logique, que « Average avoidable cost is the average of the costs that could have been avoided if the company had not produced a discrete amount of (extra) output […] », ce qui est compatible avec une pluralité[7].

En second lieu, la Commission écrit, pour distinguer le CEM du CMMLT, que

Le CMMLT est généralement supérieur au CEM parce que, contrairement au CEM (qui ne comprend que les coûts fixes supportés pendant la période examinée), il inclut les coûts fixes propres au produit supportés pendant la période d’exercice des pratiques abusives présumées[8].

Cette phrase est déconcertante. Elle semble gommer toute différence entre le CEM et le CMMLT. Il pourrait n’en aller différemment que si la « période examinée » et la « période d’exercice » étaient conceptuellement distinctes. Or, la Communication n’indique nullement quelle serait la différence entre ces deux périodes.

En réalité, il s’agit seulement d’une nouvelle erreur matérielle de traduction. En effet, les mots « before the period in which allegedly abusive conduct took place » de la version originale ont tout bonnement été traduits dans la version française par « pendant la période d’exercice des pratiques abusives présumées ».

L’erreur est humaine. Il est inévitable que des erreurs de traduction se glissent dans des documents officiels. Mais il est tout de même instructif que, plus de six ans après la publication du Document d’orientation, subsistent toujours des inexactitudes qui, non seulement faussent le sens de la phrase originale, mais la rendent totalement absurde – il n’était nul besoin de comparer les deux versions pour repérer l’erreur.

C’est à croire qu’il ne s’est trouvé aucun économiste un minimum compétent au sein de la Commission pour relire la version française de la Communication. Ceci me conforte dans l’idée que 99% des professionnels du droit de la concurrence ne comprennent rien à leur discipline.

Le problème de fond : quelle série d’unités retenir pour calculer le CEM ?

Le troisième problème posé par la notion de CEM est plus sérieux. Il est lié au principe même de cette mesure de coûts. En effet, ce critère, qui est censé permettre de déterminer si un comportement est abusif ou non, suppose, pour sa mise en œuvre, qu’un comportement abusif ait déjà été caractérisé comme tel.

La Commission énonce en effet que « Le coût évitable moyen est la moyenne des coûts qui auraient pu être évités si l’entreprise n’avait pas produit une unité [une série d’unités] (supplémentaire), en l’occurrence celle qui aurait fait l’objet d’un comportement abusif »[9].  Mais si un comportement abusif est défini comme l’offre de prix inférieurs au CEM[10], comment peut-on définir le CEM par référence aux unités ayant fait l’objet du comportement abusif ?

L’on pourrait songer à objecter que le critère du coût évitable moyen vise seulement à tester une hypothèse pré-sélectionnée.

Cependant, le choix même de l’hypothèse – le choix de la série d’unités ou de la période retenue – a un effet direct sur le résultat du test. En effet, si l’on prend une série d’unités (ou une période) suffisamment longue, il est possible de faire entrer tous les coûts fixes afférents à un produit, ce qui reviendrait à effacer toute différence entre le CEM et le CTM (ou le CMMLT).

Pour y voir un peu plus clair, il faut abandonner la Communication de la Commission européenne et s’intéresser aux (anciennes) lignes directrices du Department of Justice américain.

Le DOJ indique en effet le critère qui permet de pré-identifier, sans recourir au CEM, une hypothèse de comportement abusif. Ce critère, c’est l’augmentation de la production, de la part de l’entreprise en position dominante, consécutivement à l’entrée d’un concurrent[11]. Cela ressort clairement de l’exemple présenté :

The following example illustrates some of these different cost measures. Suppose a dominant firm produces 1,500 units at a variable cost of $8 per unit with no fixed costs. A new firm enters the market. The dominant firm produces an additional 500 units at a variable cost of $10 per unit and sells 2,000 units at a price of $9.50 per unit. Since the dominant firm would have sold 1,500 units absent entry, the potentially predatory increment is 500 units. The dominant firm’s marginal cost (the cost of producing the last good) is $10, its average variable cost is $8.50 per unit, and its average avoidable cost is $10 per unit.[12]

Le recours au critère du CEM supposerait donc indirectement d’adopter la proposition doctrinale, naguère avancée par Oliver Williamson, visant à ériger l’augmentation de la production post-entrée en critère de la prédation.

Cependant, ce sous-test est à la fois trop large et trop étroit (si tant est qu’un critère destiné à sanctionner les entreprises pour les effets de leurs pratiques tarifaires sur les concurrents puisse être trop étroit).

Ce critère serait trop étroit car, si l’entrant apporte de grandes quantités de produits sur le marché (par exemple parce qu’il doit entrer à grande échelle s’il veut réussir), le prix pourrait descendre à des niveaux « prédateurs » sans que l’entreprise en position dominante n’ait à augmenter la quantité produite (cette entreprise n’aurait donc qu’à maintenir sa production constante).

A l’inverse, l’entreprise installée peut avoir des raisons parfaitement « légitimes » (même du point de vue du droit de la concurrence) d’augmenter sa production après l’entrée d’un nouvel opérateur.

La plus évidente serait que la demande ait augmenté (ou qu’une augmentation ait été anticipée) simultanément à l’arrivée du concurrent. Harold Demsetz suggère également que l’entrée d’un nouveau concurrent pourrait inciter l’entreprise en place à augmenter sa production afin de revenir au prix concurrentiel[13]. Dans ces deux situations, le test discuté serait trop large.

La mise en oeuvre du CEM semble en outre impossible (sauf à déterminer arbitrairement le point de départ de la prédation) quand le comportement prédateur d’une entreprise en position dominante permet de dissuader un concurrent potentiel d’entrer sur le marché. Dans une telle situation, en effet, il n’y a pas d’entrée.

Malgré ces imperfections, faire de « l’accroissement de la production postérieurement à l’entrée d’un concurrent » l’événement marquant le début de la période à prendre en compte pour le calcul du CEM serait intéressant d’un point de vue théorique.

Cependant, rien n’indique que la Commission ait l’intention d’y recourir pour déterminer le CEM. La Document d’orientation n’y fait aucune référence expresse[14]. Celui-ci est donc incomplet.

Le critère du CEM, tel que présenté dans la Communication, n’est pas fonctionnel – même théoriquement. En tout état de cause, la mise en œuvre du CEM relèverait en pratique d’appréciations hautement spéculatives.

Il est tout même remarquable que la Commission ait pris l’initiative de remplacer les critères posés par la jurisprudence de la Cour par des concepts mal conçus et hâtivement définis en notes de bas de page (sans le moindre exemple numérique pour en illustrer le fonctionnement).

Mais il est vrai que ce sont les entrepreneurs, et non la Commission, qui supportent les conséquences de cette négligence.

***

[1]     Document d’orientation, paragraphe 26

[2]     Document d’orientation, note de bas de page 18.

[3]     Document d’orientation, paragraphe 3.

[4]     Cela pose toutefois de sérieux problèmes au regard de l’égalité devant la loi.

[5]     Document d’orientation, note de bas de page 18.

[6]     Competition and Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 of the Sherman Act, septembre 2008, p. 66.

[7]     Bien-sûr, il est possible que le CEM ne concerne dans certains cas qu’une seule unité, et qu’il corresponde donc au coût marginal. A noter par ailleurs que l’autorité française de la concurrence, qui employait le singulier à une époque, utilise désormais le pluriel. V., par exemple, Décision n°07-D-09 du 14 mars 2007 relative à des pratiques mises en oeuvre par le laboratoire GlaxoSmithKline France, paragraphe 176 (« Si le test de coût conduit à constater que le prix pratiqué par l’entreprise dominante est inférieur au coût moyen variable (ou « évitable« , c’est-à-dire pouvant être évité en ne fournissant pas l’unité supplémentaire du produit ou du service en cause)… »). En sens inverse, v. Décision n° 12-D-25 du 18 décembre 2012 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du transport ferroviaire de marchandises, paragraphe 514 (« le coût évitable moyen, c’est-à-dire la moyenne des coûts variables et fixes qui auraient pu être évités sur une période considérée si l’entreprise n’avait pas produit les unités concernées par le comportement en cause »).

[8]     Document d’orientation, note de bas de page 18.

[9]     Document d’orientation, note de bas de page 18.

[10]    Ou si le CEM est une des conditions alternatives permettant d’établir le caractère anticoncurrentiel d’un comportement.

[11]    Il faut rappeler à ce sujet que la baisse de prix qui permet de réaliser la prédation ne peut généralement prendre la forme d’un simple changement d’affichage. En effet, à demande constante, et sauf à générer une situation de pénurie qui profiterait au nouveau concurrent (ce qui n’est certainement pas le but de l’opération), la baisse des prix suppose l’augmentation de la production.

[12]    Department of Justice, Competition and Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 of the Sherman Act, septembre 2008, p. 64.

[13]    « [T]he distinction between predatory and competitive prices is difficult to make. Suppose an existing firm begins from a monopoly situation, perhaps by virtue of being the first to produce a new product. An entrant adds its output to the market and more entrants are in the offing. Let the monopolist of yesterday now view his situation as competitive, so that he takes the new lower price as given. At the lower price, on the way to the new long-run equilibrium price, the output of this erstwhile monopolist, now behaving competitively, will be where price equals his marginal cost. This generally will yield a larger output than he had produced before entry, or before price rivalry, because marginal cost in the neighborhood of the old monopoly price will to the right of the previous output rate. Hence, purely competitive responses to entry can be expected to yield larger output rates from an existing firm until price has fallen enough to establish an equality with this firm’s marginal cost to the left of its old monopoly rate of output » (Harold Demsetz, « Barriers to entry », The American Economic Review, Vol. 72, No. 1, mars 1982, p. 53-54). Il semblerait que tel ait été le cas dans l’affaire Hoffmann-La Roche (Arrêt de la Cour du 13 février 1979, affaire 85/76, paragraphe 75 (« … prévoyant l’apparition, au cours de l’année 1973, d’un autre producteur, Roche décidait de prendre les devants et d’abandonner son « inflexible price policy at once »).

[14]    La Commission précise certes qu’elle « considérera qu’un comportement comporte un sacrifice si l’entreprise dominante, en fixant un prix inférieur pour l’ensemble ou pour une partie spécifique de sa production au cours de la période considérée ou en développant sa production durant cette même période, a subi ou subit des pertes qui auraient pu être évitées. La Commission se fondera sur le CEM pour déterminer si l’entreprise dominante subit ou a subi des pertes évitables » (paragraphe 64). Elle indique de même « lorsque le CVM et le CEM diffèrent, ce dernier reflète mieux un éventuel sacrifice: par exemple, si l’entreprise dominante devait développer ses capacités afin de pouvoir adopter un comportement prédateur, les coûts irrécupérables liés à cette capacité supplémentaire devraient être pris en considération aux fins de l’examen des pertes supportées par cette entreprise. Ces coûts seraient reflétés par le CEM, non par le CVM » (note de bas de page 40). Cependant, outre que l’accroissement de la production est présenté comme une simple possibilité, il n’est nullement dit que la « période considérée » doive avoir comme point de départ l’arrivée d’un nouveau concurrent.

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