La Communication de 2009 sur les pratiques d’éviction : le critère du « concurrent aussi efficace » (2)

La Commission européenne a publié le 24 février 2009 une communication intitulée « Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes » (ci-après, la « Communication » ou le « Document d’orientation »).

Dans un premier billet, j’ai discuté de la façon dont la Communication avait défini la notion de « position dominante ».

Dans le présent article, je voudrais évoquer une autre notion fréquemment employée dans la Communication, celle de « concurrent aussi efficace » (ou, pour les amateurs d’anglicismes, « concurrent aussi efficient »).

Un troisième billet sera consacré aux mesures de coûts (CEM, CMMLT) utilisées dans la Communication.

***

Le standard du « concurrent aussi efficace » (CAE) est généralement considéré comme une pièce essentielle de la théorie assignant au droit de la concurrence la fonction de stimuler l’ « efficacité économique ».

La Commission européenne affirme ainsi que

Pour éviter l’éviction anticoncurrentielle, la Commission n’interviendra normalement [sic] que lorsque les pratiques considérées ont déjà entravé ou sont de nature à entraver la concurrence d’entreprises considérées comme aussi efficaces que l’entreprise dominante[1].

Si les données font clairement ressortir qu’un concurrent aussi efficace peut concurrencer efficacement les pratiques de prix de l’entreprise dominante, la Commission en déduira en principe que ces pratiques ne risquent guère d’avoir un effet préjudiciable sur la concurrence effective et donc sur les consommateurs; il est alors peu probable [sic] qu’elle interviendra[2].

Ainsi, la disparition d’un CAE serait présumée porter préjudice aux consommateurs, de sorte que ce critère pourrait être utilisé pour déterminer si un comportement d’éviction revêt un caractère « anticoncurrentiel ».

Cependant, un tel raisonnement, s’i était confirmé, reposerait sur un postulat erroné. En effet, la cohabitation forcée de plusieurs concurrents d’efficacité similaire – i.e., l’interdiction d’évincer un CAE – est fort susceptible de nuire aux consommateurs (à supposer que la notion holiste d’ « intérêt des consommateurs » ait un sens).

Pour le dire autrement, le critère du concurrent aussi efficace, tel qu’il est généralement accepté[3], n’est pas efficace. Il peut au mieux servir de filtre pour écarter les pratiques qui seraient manifestement « pro-concurrentielles » (à supposer que la notion de pratique « pro-concurrentielle » ait un sens).

En effet, tout marché confronté à une courbe de demande déclinante est susceptible d’être saturé[4]. Il existe donc des situations dans lesquelles l’entrée d’un nouveau concurrent sur un marché serait préjudiciable aux consommateurs. Le critère du CAE, qui est souvent présenté comme « trop étroit », est en réalité trop large.

Les professeurs Areeda et Turner notaient d’ailleurs que, dans certaines conditions, « entry even by equally efficient firms will be undesirable since excess capacity already exists »[5]. De même, selon Laffont et Tirole, « Entry may be socially […] inefficient because it creates a duplication of fixed costs »[6].

Concrètement, si toute pratique susceptible d’évincer un CAE devait être interdite, il faudrait qualifier d’anticoncurrentiel tout prix inférieur au coût moyen total (CMT)[7]. En effet, des prix inférieurs au CMT engendrent des pertes et conduisent donc à terme l’entreprise concernée à sortir du marché.

Une politique de prohibition des prix inférieurs au CMT serait paradoxale, puisqu’elle condamnerait comme trop bas (car inférieurs au CMT) des prix que la théorie condamne comme trop hauts (car supérieurs au coût marginal). Il est vrai que le droit de la concurrence n’est plus à un paradoxe près.

Un telle principe serait en outre source de gaspillage. En effet, les entreprises se verraient interdire, en présence d’une demande insuffisante pour couvrir l’ensemble de leurs coûts passés, d’utiliser leurs actifs au bénéfice des consommateurs.

En d’autres termes, les opérateurs ayant effectué un mauvais investissement ne pourraient minimiser leurs pertes.

Or, dans un monde où le changement et l’incertitude sont des contraintes inaltérables, un entrepreneur découvrant a posteriori qu’il n’aurait pas dû s’engager dans une opération donnée doit néanmoins pouvoir choisir de compléter son investissement afin de tirer parti des dépenses déjà réalisées.

C’est précisément ce gaspillage qu’Areeda et Turner désiraient éviter en préconisant de déclarer licites certains prix inférieurs au coût moyen. Or, le test proposé par ces auteurs a été partiellement adopté par la Cour de justice dans l’arrêt Akzo. L’on peut donc présumer que la Cour de Justice partage leur philosophie, qui, au demeurant, semble relever du bon sens[8]. Elle devrait donc s’opposer au critère du CAE.

De plus, la Commission admet elle-même que la fixation par l’entreprise en position dominante de prix inférieurs au coût moyen (ou inférieurs au « coût marginal moyen de long terme ») ne suffit pas à caractériser une pratique de « prédation » (la preuve d’un « sacrifice » est en outre exigée)[9]. Il est donc a priori paradoxal, de la part de la Commission, de prétendre se fonder sur le critère du CAE[10][11].

A l’inverse, pour les pratiques d’éviction par les prix non-prédatrices, la Commission paraît réellement vouloir appliquer le test du concurrent aussi efficace. Elle déclare par exemple que son intervention pourra être nécessaire, en présence de rabais multi-produits, « si le prix marginal est inférieur au CMMLT[12], car en pareil cas, même un concurrent aussi efficace peut être empêché de développer ses activités ou d’entrer sur le marché »[13].

Il est difficile de comprendre ce qui conduit la Commission à appliquer des standards économiques différents tout en prétendant s’appuyer sur un même et unique test, le CAE[14].

L’on pourrait par ailleurs objecter que la Commission a pour intention de faire du CAE un simple « filtre » permettant d’établir une « zone de sécurité ».

C’est en tout cas ce que la Commission laisse entendre lorsqu’elle écrit que si « le prix appliqué par l’entreprise dominante risque d’évincer du marché des concurrents aussi efficaces, la Commission intégrera cet élément dans l’appréciation générale de l’éviction anticoncurrentielle (voir section B), en tenant compte des autres preuves quantitatives et/ou qualitatives pertinentes »[15].

Cependant, en premier lieu, l’expression « safe harbour », qui figurait dans le Document de discussion[16], et qui accréditait l’idée que le CAE serait utilisé comme simple filtre, n’a pas été reprise dans la version finale de la Communication. Ce n’est certainement pas anodin.

En deuxième lieu, renvoyer à « l’appréciation générale de l’éviction anticoncurrentielle » sur la base des critères extrêmement vagues énumérés dans la section B de la Communication équivaut à s’en remettre à l’appréciation discrétionnaire de la Commission (ce qui ne déplairait certes pas à l’intéressée).

En outre, il ne serait pas logique d’utiliser le critère du CAE comme un simple « filtre » et de recourir dans un second temps à des critères (encore) plus rudimentaires.

Il convient par ailleurs de signaler que la Cour de justice, dans des arrêts postérieurs à la publication de la Communication, a semblé conférer au critère du CAE une valeur supérieure à celle de simple filtre. Elle écrit par exemple, dans l’arrêt Post Danmark, que

[L]’article 82 CE interdit, notamment, à une entreprise occupant une position dominante de mettre en œuvre des pratiques produisant des effets d’éviction pour ses concurrents considérés comme étant aussi efficaces qu’elle-même, renforçant sa position dominante en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites.[17]

En définitive, il est difficile de déterminer quel rôle exact la Commission attribue au critère du « concurrent aussi efficace » dans l’établissement de ses priorités. Il est néanmoins permis de penser que, en réalité, le CAE est moins conçu comme un proxy pour la mise en œuvre d’une approche économique que comme un impératif « moral » devant primer sur l’efficacité économique.

C’est ainsi que le Tribunal n’a pas hésité à recourir à la notion d’ « égalité des chances » (laquelle fait d’ailleurs écho à celle, employée tant par la Cour que par la Commission, de « concurrence par les mérites »[18]) pour justifier l’emploi du test du CAE[19]. Reste à savoir si cette idée d’ « égalité des chances » procède d’une morale saine ou frelatée.

Notons, pour finir, que la Commission européenne a une interprétation très contestable de ce qu’est un CAE. Elle semble en effet considérer qu’un concurrent qui égalerait l’entreprise en position dominante sur certains paramètres, mais qui se montrerait inférieur sous d’autres rapports, devrait de manière générale être réputé aussi efficace que l’entreprise dominante.

Le Document d’orientation énonce par exemple que

Un rabais multiproduits peut être anticoncurrentiel sur le marché lié ou le marché liant lorsqu’il est si élevé que des concurrents aussi efficaces ne proposant que quelques-uns seulement des composants ne sont pas à même de concurrencer le groupe de produits pour lesquels il est accordé (paragraphe 59).

Ce raisonnement est absurde si l’ « efficacité » de l’entreprise en position dominante provient précisément du fait qu’elle réalise des économies de gamme en regroupant plusieurs produits. Mais la Commission semble justement ne pas avoir intégré cette possibilité dans son raisonnement.

Elle affirme en effet que

Si le prix marginal [sic] payé par les clients pour chacun des produits groupés de l’entreprise dominante demeure supérieur au CMMLT que supporte cette dernière du fait de l’inclusion de ce produit dans le groupe de produits, la Commission n’interviendra normalement pas, puisqu’un concurrent tout aussi efficace ne proposant qu’un seul produit serait, en principe, à même de concurrencer rentablement le groupe de produits (paragraphe 60).

Or, toute la différence entre le CMMLT et le CMT tient à ce que celui-là, contrairement à celui-ci, ne comptabilise pas les coûts « communs »,  i.e., les coûts ne résultant pas spécifiquement de l’inclusion du produit considéré. Autrement dit, même un prix supérieur au CMMLT peut être de nature à exclure un concurrent produisant de manière « tout aussi efficace » l’un des produits inclus dans le bouquet offert par l’entreprise en position dominante.

En tout état de cause, mesurer l’ « efficacité » d’une entreprise est une tâche dépassant de loin la capacité de toute autorité administrative.

***

[1]     Document d’orientation, paragraphe 23.

[2]     Document d’orientation, paragraphe 27. La Commission précise en outre que « dans certaines circonstances, un concurrent moins efficace peut également exercer une contrainte qui doit être prise en considération lorsqu’il s’agit de déterminer si un comportement déterminé en matière de prix entraîne une éviction anticoncurrentielle » (paragraphe 24). La véritable question devrait être : où est-il préférable que ce concurrent (ou les facteurs de production utilisés par le concurrent) exercent leur « contrainte » concurrentielle. Sur le marché pertinent ou dans une autre  branche de l’économie ?

[3]     Voir, ci-après, pour cette nuance, la note de bas page 7.

[4]     Il est révélateur à cet égard que la Commission appréhende la présence d’économies d’échelle comme un indice de l’existence d’une éviction anticoncurrentielle. Elle écrit en effet que « Les économies d’échelle signifient que les concurrents ont moins de chances d’entrer ou de rester sur le marché si l’entreprise dominante ferme une part significative du marché en cause » (paragraphe 20). Cependant, la présence d’économies d’échelle « signifie » avant tout que l’éviction de certains opérateurs pourrait être indispensable pour permettre aux entreprises restantes d’optimiser les coûts.

[5]     Phillip Areeda et Donald F. Turner, « Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act », Harvard Law Review, Vol. 88, No. 4, février 1975, p. 711.

[6]     Jean-Jacques Laffont et Jean Tirole, « Cartelization by Regulation », Journal of Regulatory Economics; 5:111-130, 1993, p. 112. (L’article n’a pas trait à la question du concurrent aussi efficace.) On remarquera que ces auteurs considèrent que les coûts fixes ont une influence sur l’efficacité, ce qui est plus ou moins nié par de nombreux ouvrages.

[7]     La Commission reconnaît ainsi que « Le fait que le CMMLT ne soit pas couvert indique que l’entreprise dominante ne couvre pas tous les coûts fixes (imputables) de la production du bien ou du service en cause et qu’un concurrent aussi efficace pourrait être évincé du marché » (paragraphe 26). Elle écrit de même que « Toutefois, aussi longtemps que le prix effectif reste supérieur au CMMLT de l’entreprise dominante, un concurrent aussi efficace pourra normalement soutenir la concurrence de manière rentable en dépit du rabais » (paragraphe 43). Quant à la Cour de justice, elle avait affirmé, dans l’arrêt Akzo, que « des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu’ils sont fixés dans le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent. Ces prix peuvent, en effet, écarter du marché des entreprises, qui sont peut-être aussi efficaces que l’entreprise dominante mais qui, en raison de leur capacité financière moindre, sont incapables de résister à la concurrence qui leur est faite » (Cour de justice, arrêt en date du 3 juillet 1991, Affaire C-62/86, Akzo, paragraphe 72). La Cour reconnaît donc qu’un prix inférieur au coût moyen est de nature à évincer un CAE (ce qui, de fait, relève de l’évidence). Son raisonnement est toutefois assez bancal. Elle semble en effet considérer que la raison qui justifie de réputer abusifs de tels prix est précisément qu’ils pourraient éliminer de tels concurrents (« en effet »). Elle considère cependant que ces prix sont licites lorsqu’ils ne s’inscrivent pas dans un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent. Or, un CAE peut être évincé même en l’absence de plan destiné à l’éliminer. J’en déduis que le critère du CAE ne joue en réalité pas de rôle déterminant dans le raisonnement suivi par la Cour.

[8]     Voir note précédente.

[9]     Document d’orientation, paragraphes 63 et suivants. La Commission distingue la « prédation » au sens strict des autres pratiques d’éviction fondées sur les prix (accords exclusifs, ventes liées et groupées, refus de fourniture, compression de marges).

[10]    Le critère utilisé en matière de prédation semble en réalité celui de la maximisation des profits à court terme.

[11]    L’on pourrait toutefois alléguer que la Commission établit en réalité une distinction, au sein des pratiques conduisant à l’élimination d’un CAE, entre celles qui ont un effet à terme et celles qui ont un effet immédiat, seules ces dernières permettant de caractériser la prédation. Considérons en effet le paragraphe 26 du Document d’orientation. La Commission y écrit successivement que « Si le coût évitable moyen n’est pas couvert, il est probable que l’entreprise dominante sacrifie ses profits à court terme et qu’un concurrent aussi efficace ne peut satisfaire les consommateurs visés sans subir de pertes » et que « Le fait que le CMMLT ne soit pas couvert indique que l’entreprise dominante ne couvre pas tous les coûts fixes (imputables) de la production du bien ou du service en cause et qu’un concurrent aussi efficace pourrait être évincé du marché ». En apparence, la Commission semble donc exprimer la même idée (quoique avec des mots différents) dans les deux phrases, ce qui tend à brouiller l’intérêt de la distinction entre les deux mesures de coût mentionnées. Cependant, un prix inférieur au coût marginal moyen à long terme (CMMLT), tout en étant susceptible d’évincer à terme un CAE, ne dissuade pas nécessairement un tel concurrent de continuer à satisfaire les consommateurs à court terme, i.e. tant que ses moyens de production représentant des coûts fixes ne demandent pas à être remplacés. La distinction entre éviction à terme et éviction immédiate d’un CAE pourrait donc rétablir la logique de ce paragraphe. Les développements subséquents tendent cependant à exclure cette interprétation (voir notamment le paragraphe 60).

[12]    C’est-à-dire un ersatz de coût moyen total.

[13]    Document d’orientation, paragraphe 60.

[14]    Document d’orientation, paragraphe 60.

[15]    Document d’orientation, paragraphe 27.

[16]    Discussion Paper, paragraphe 66.

[17]    Cour de justice, arrêt en date du 27 mars 2012, affaire C‑209/10, Post Danmark, paragraphe 25. V. aussi, dans le cas d’une pratique de compression de marges, Cour de justice, arrêt en date du 17 février 2011, affaire C-52/09, TeliaSonera, passim. De même, selon la Cour d’appel de Paris (reprenant en les approuvant les énonciations de l’Autorité de la concurrence), « il ressort de [la] jurisprudence que tout comportement tarifaire d’un opérateur en position dominante, qui produit un effet actuel ou potentiel d’éviction sur les concurrents considérés comme aussi efficaces, restreint la concurrence et relève donc de l’interdiction prévue par les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce » (Cour d’appel de Paris, arrêt en date du 6 novembre 2014, n°2013/01128). Curieusement, la Cour d’appel écrit immédiatement après que « pour apprécier la licéité au regard de ces dispositions d’une pratique mise en œuvre par une entreprise en position dominante et fondée sur sa politique de prix, il est donc à la fois nécessaire et suffisant de déterminer si ce comportement tend à restreindre la concurrence, en d’autres termes s’il est de nature à avoir ou encore s’il est susceptible d’avoir un effet d’éviction (arrêt de la Cour de justice du 19 avril 2012, Tomra Systems, précité, point 68) », ce qui, lu littéralement, implique qu’il ne serait même pas nécessaire de se demander si le comportement serait susceptible d’évincer des entreprises aussi efficaces : toute éviction serait par nature condamnable. Au demeurant, l’arrêt Tomra, que la Cour d’appel (à la suite de l’Autorité de la concurrence) prend comme référence, ne comporte pas les mots « en d’autres termes » et ce qui suit.

[18]    Pour ce qui est de la Cour de justice, v. par exemple les références citées dans la note précédente. En ce qui concerne la Commission, v. le Document d’orientation, paragraphe 1.

[19]    « Selon la jurisprudence, un système de concurrence non faussée tel que celui prévu par le traité ne peut être garanti que si l’égalité des chances entre les différents opérateurs économiques est assurée. Or, l’égalité des chances implique que Telefónica et ses concurrents au moins aussi efficaces soient placés sur un pied d’égalité sur le marché de détail » (TUE, arrêt en date du 29 mars 2012, affaire T-336/07, Telefonica, paragraphe 204).

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