Droit de la concurrence et sophisme du nirvana

Les adversaires du libéralisme ont très souvent recours au sophisme dit « du nirvana ».

Ce sophisme consiste à condamner une institution du monde réel en raison de ses imperfections (lesquelles apparaissent lorsque l’on prend un modèle théorique idéal comme point de comparaison), sans se demander si les solutions de remplacement proposées, une fois mises en œuvre dans le monde réel, ne seraient pas affectées d’imperfections plus graves.

Selon les mots de Harold Demsetz, l’économiste qui a forgé l’expression « sophisme du Nirvana »,

The view that now pervades much public policy economics implicitly presents the relevant choice as between an ideal norm and an existing ‘imperfect’ institutional arrangement. This nirvana approach differs considerably from a comparative institution approach in which the relevant choice is between alternative real institutional arrangements[1].

Le droit de la concurrence est particulièrement gangrené par ce mode de raisonnement défectueux.

Concrètement, de ce que le marché serait « imparfait » (à supposer que cette épithète ait réellement un sens dans ce contexte…), il est automatiquement déduit que l’intervention de l’Etat serait nécessaire et opportune. Les autorités de régulation seraient naturellement capables de parfaire, ou au moins d’améliorer, un marché par nature imparfait.

La possibilité que l’intervention de l’Etat fasse plus de mal que de bien n’est pas prise en compte. Les partisans du droit de la concurrence agissent alors comme ce directeur d’opéra qui, après avoir convoqué deux chanteuses et auditionné la première, accorda aussitôt le rôle à la seconde (telle est du moins l’histoire racontée par Stigler).

Certes, ce mode de raisonnement reste le plus souvent implicite. Il est rarement exprimé tel quel – son absurdité serait alors trop manifeste. Cependant, il arrive dans certains cas que le sophisme du nirvana soit présenté dans un état chimiquement pur.

Par exemple, dans une interview donnée en 2009 (accessible en ligne[2]), M. Thierry Dahan, qui était alors rapporteur général auprès de l’Autorité de la concurrence, et qui est depuis devenu vice-président de ladite autorité, déclarait que

Les tenants de l’autorégulation ont […] un double problème. D’abord, ils n’ont pas de théorie acceptable démontrant la production spontanée d’un optimum sur des marchés réels[3], ensuite, ils n’ont pas de théorie d’un optimum qui donnerait la priorité au consommateur. Il y a donc largement la place pour une régulation.

L’on voit que le sophisme du nirvana est ici exprimé dans sa forme la plus primitive. Les marchés réels ne sont pas optimaux, donc il y aurait « largement la place pour une régulation ».

Fin de la discussion. M. Dahan ne s’enquiert pas de savoir si les autorités de régulation auraient une théorie acceptable démontrant la production d’un optimum dans les conditions réelles de régulation. Il constate que le marché ne saurait découvrir la quadrature du cercle et en déduit qu’il faudrait confier cette tâche à une autorité de régulation.

Or, ainsi que l’observait le Professeur Lucas de Leyssac,

La régulation examinée ici est celle qui entend se substituer au marché défaillant, et la question posée est celle de savoir pourquoi le régulateur ferait mieux que le marché. La réponse semble couler de source : parce que le marché est défaillant ! Soit, mais alors une autre question surgit immédiatement : pourquoi le marché inventé par le régulateur serait-il plus efficient ?[4]

Le lecteur notera cependant que, jusqu’à présent, le raisonnement de M. Dahan ne constitue pas un sophisme formel au sens strict.

En effet, le fait de postuler que des bureaucrates pourraient remédier aux imperfections naturelles du marché (sans faire plus de mal que de bien) relève du déni de réalité (surtout quand on connaît la pauvreté de la motivation des décisions des autorités de concurrence…[5]), mais cela ne soulève pas directement de problème de logique.

La situation prend toutefois un tour assez intriguant quand on constate que, dans certains contextes, notre auteur insiste lui aussi sur les limitations cognitives des autorités de concurrence.

Par exemple, dans l’interview commentée, il s’exclame rhétoriquement, pour justifier le fait que les régulateurs se désintéressent du bien-être global, « Comment une autorité administrative ou un juge pourraient-ils fonder leurs décisions sur des considérations aussi complexes ? » (ce à quoi l’on pourrait d’ailleurs rétorquer que même la considération du bien-être des seuls consommateurs passe de loin la capacité d’un régulateur).

De manière plus nette, il écrivait, dans un papier publié à la même époque, que

[L]es autorités de concurrence ne cherchent pas à faire aussi bien qu’un marché idéal en termes d’efficacité allocative[6] et s’efforcent seulement de maintenir les marchés pertinents dans des zones de stabilité à l’intérieur desquelles les mécanismes de formation des prix fonctionnent effectivement au profit du consommateur[7]. Ce programme modeste ne vise donc pas à obtenir un “first best” allocatif […]. La thèse qui est ici défendue est donc que la conciliation des objectifs d’efficacité économique[9] et de défense du surplus du consommateur passe par une démarche de compromis et non par une démarche de maximisation[10].

la maximisation de l’efficacité allocative par le libre jeu de la concurrence sur les marchés réels est pour le moins douteuse et le droit de la concurrence ne se préoccupe d’ailleurs pas de l’améliorer. Il suffit pour s’en convaincre de noter qu’il se désintéresse du partage des profits entre concurrents, appliquant l’adage bien connu selon lequel il défend la concurrence et non les concurrents, et se désintéresse aussi du partage du profit dans les relations verticales. Ainsi,il ne se pose pas la question de savoir si cette allocation des surplus est sous-optimale et ne cherche pas à l’améliorer […]

...l’optimisation de l’efficience allocative ne fait pas partie de[s] objectifs [du droit de la concurrence].

M. Dahan souligne à bon droit – cela échappe encore à beaucoup – que les autorités de concurrence ne pourraient réussir (ou, pour reprendre ses termes, ne « cherchent pas ») « à faire aussi bien qu’un marché idéal en termes d’efficacité allocative» (loin s’en faut).

Cependant, en énonçant cette évidence, il contredit frontalement l’argument qu’il utilise pour justifier l’intervention des autorités de concurrence.

En effet, si les autorités de concurrence ne cherchent pas à « faire aussi bien qu’un marché idéal en termes d’efficacité allocative », comment M. Dahan peut-il conclure, du simple fait que les marchés non-régulés ne seraient pas optimaux (i.e., idéaux), qu’il y aurait « largement la place pour une régulation » ?

Il apparaît ici que le problème n’est plus tant un déni de réalité (ce que l’on aurait pu penser si l’on s’était arrêté au premier extrait de l’interview de M. Dahan), mais un problème de logique.

Notre auteur – et de nombreux autres spécialistes du droit de la concurrence – se sert simultanément de deux arguments incompatibles. C’est comme si chacune de ces deux idées contradictoires relevait d’hémisphères cérébraux différents que les intéressés n’arriveraient pas à connecter.

Essayons néanmoins de synthétiser ou reconstituer le raisonnement critiqué (raisonnement qui, faut-il le répéter, n’est pas propre à notre auteur : ce dernier a seulement la particularité de l’exprimer dans une forme extrêmement naïve).

Au lieu de comparer le marché réel avec la régulation réelle, c’est-à-dire la situation d’entreprises cherchant à maximiser leur profit (et ainsi conduites à servir les consommateurs) à celle de bureaucrates essayant (ou prétendant essayer) d’augmenter le surplus de certains consommateurs (ceux du marché pertinent), M. Dahan semble diviser le raisonnement en deux étapes strictement séparées.

Dans un premier temps, il note que le marché réel n’est pas optimal (qu’il est imparfait). Il en déduit que « les partisans de la régulation ont un […] problème » et qu’il y aurait « largement la place pour une régulation ».

La légitimité des autorités de concurrence étant désormais présumée définitivement acquise, il referme ce volet, et passe à la deuxième étape.

Dans un second temps, il constate alors – à très juste titre – qu’il est inévitable que les autorités de concurrence rencontrent des difficultés cognitives, mais – ce qui ne serait raisonnable que si l’on ne pouvait se passer de ces autorités – qu’il serait dépourvu de pertinence de s’en plaindre puisque, précisément, c’est un fait inévitable.

Autrement dit, au terme de cette seconde étape, toutes les erreurs, approximations et motivations absurdes des autorités de concurrence se trouvent par avance excusées. Ceux qui voudraient encore émettre des critiques seront taxés d’idéalisme, d’irréalisme, d’utopisme : on leur retournera à demi-mot l’accusation de commettre le sophisme du nirvana.

Un programme modeste ?

On notera pour finir que M. Dahan qualifie de « modeste » le programme des autorités de concurrence consistant à assurer une « situation dans laquelle la liberté des prix donne aux producteurs des incitations suffisantes [comprendre : « juste » suffisantes] pour qu’ils s’efforcent de répondre à la demande […] ».

Or, ce programme est tout sauf modeste. Il est au contraire d’une ambition démesurée. En effet, pour déterminer quelles seraient les « incitations suffisantes », il ne suffit pas de comptabiliser les coûts engagés et d’y ajouter une marge raisonnable[11]. Il conviendrait également de mesurer le risque qui était attaché au lancement de l’activité en cause et de prévoir une indemnité correspondante.

Hayek écrivait ainsi que,

It is […] generally […] not possible for an outsider to establish objectively whether a large excess of price over costs, manifesting itself in high profits and due to some improvement in technique or organization, is merely an ‘adequate’ return on investment. ‘Adequate’ in this connection must mean a return the expectation of which was sufficient to justify the risk incurred. […] The construction of a new plant will only be justified if it is expected that the prices at which the product can be sold will remain sufficiently above marginal costs to provide not only amortization of the capital sunk in it but also to compensate for the risk of creating it. Who can say how great this risk did appear, or ought to have appeared, to those who in the first instance made the decision to build the plant? It would clearly make the running of such risks impossible if, after the venture had proved successful, the firm were required to reduce prices to what would then appear as its long-run marginal costs[12].

L’appréciation du risque attaché au lancement d’une activité, c’est-à-dire l’évaluation des chances de succès de l’opération, touche au cœur du jugement entrepreneurial. Il s’agit d’une probabilité de cas, et non de classe[13]. Le risque pertinent n’est donc pas susceptible d’être quantifié objectivement.

Il est impossible de se mettre rétrospectivement à la place de l’entrepreneur, à la date du lancement de l’activité, et de déterminer avec une précision raisonnable quelles auraient été pour lui les incitations suffisantes pour s’engager dans l’opération examinée.

Et pourtant, M. Dahan qualifie ce programme de « modeste ».

L’on atteint là le sommet de ce que Hayek appelait « the fatal conceit ». Non seulement la tâche mentionnée passe de loin la capacité de tout bureaucrate, de tout économiste, et même de tout entrepreneur autre que l’intéressé, mais un vice-président d’une autorité de régulation n’a même pas conscience des difficultés impliquées par cette entreprise.

De fait, les agents de l’Autorité de la concurrence peuvent se tromper continuellement, donner les estimations les plus fantaisistes, omettre des paramètres de première importance, se payer littéralement de mots, et néanmoins ne se rendre compte de rien. Contrairement aux entrepreneurs, ils ne sont pas sanctionnés par le marché – via la réalisation de pertes, et finalement la faillite – quand leurs anticipations s’avèrent erronées.

***

 [1]     H. Demsetz, « Information and Efficiency: Another Viewpoint », Journal of Law and Economics, avril 1969.

[2]     Thierry Dahan, « Sept ans de réflexion », Concurrences n°3-2009, propos recueillis par Me Christophe Lemaire.

[3]     C’est inexact. Les marchés régulés sont le plus souvent optimaux au sens de Pareto.

[4]     Claude Lucas de Leyssac, « Concurrence, compétition, régulation », in Martine Behar-Touchais, Nicolas Charbit et Rafael Amaro (éd.), A quoi sert la concurrence ?, Institut du droit de la concurrence, octobre 2014, p. 74.

[5]     Rappelons qu’il est extrêmement rare que l’Autorité de la concurrence s’aventure à donner une estimation chiffrée de ce qu’elle appelle le « dommage à l’économie ». Elle se contente le plus souvent d’appréciations « qualitatives » (i.e., subjectives). Ses appréciations économiques se réduisent généralement à une simple description du marché.

[6]     Il semble que M. Dahan n’ait pas tout à fait compris ce qu’était « l’efficacité allocative ». En effet, dans l’article précité, après avoir écrit que « l’efficacité allocative […] est atteinte lorsque le prix de marché est égal au coût marginal », ce qui est correct (et élémentaire), il soutient que « la maximisation de l’efficacité allocative par le libre jeu de la concurrence sur les marchés réels est pour le moins douteuse et le droit de la concurrence ne se préoccupe d’ailleurs pas de l’améliorer. Il suffit pour s’en convaincre de noter qu’il se désintéresse du partage des profits entre concurrents, appliquant l’adage bien connu selon lequel il défend la concurrence et non les concurrents, et se désintéresse aussi du partage du profit dans les relations verticales. Ainsi, il ne se pose pas la question de savoir si cette allocation des surplus est sous-optimale et ne cherche pas à l’améliorer, à la différence de ce que tentent de faire certaines législations commerciales comme la loi Galland ». Or, l’efficacité allocative n’a rien à voir avec la question du « partage des profits entre concurrents » ou « du partage du profit dans les relations verticales ». Quant à la loi Galland, je peine à voir de quelle manière elle pourrait traiter de l’efficacité allocative. D’une manière plus générale, l’ « allocation » dont il est question est celle des facteurs de production, non celle du surplus. La notion d’ « allocation des surplus » est totalement étrangère à celle d’ « efficacité allocative ». Il semble que M. Dahan assimile cette dernière à l’idée de « justice distributive » ou de « justice sociale » (notions dont Hayek a largement démontré la vacuité).

[7]     La fin de la phrase est dépourvue de sens. En effet, un théorème de microéconomie élémentaire enseigne que toutes les parties à un échange pensent ex ante tirer profit de l’opération (Si tel n’était pas le cas, pourquoi échangeraient-elles ?). Or, comme le notait Menger, « the general principle of all economic exchanges of goods, according to which both parties must derive an economic advantage from an exchange, maintain[s] its validity unimpaired in the case of monopoly » (Carl Menger, Principles of Economics, Ludwig von Mises Institute, 2007, p. 211). Autrement dit, les mécanismes de formation des prix fonctionnent toujours au profit du consommateur.

[8]     Cela ne veut pas dire grand-chose.

[9]     Au début de l’article, il affirmait au contraire que l’efficacité (la maximisation du surplus global) ne jouait « aucun rôle » (« On ne saurait mieux démontrer le fait que la recherche de l’efficacité allocative au sens parétien et la maximisation du surplus global ne jouent aucun rôle en droit de la concurrence et que la défense du bien-être du consommateur est un objectif autonome »). Certes, l’on pourrait considérer que c’est la maximisation de l’efficacité, et non l’efficacité elle-même, qui ne jouerait « aucun rôle »…

[10]    Thierry Dahan, « De la régulation concurrentielle – II », Concurrences n°4-2009, lien. Je n’ai malheureusement pas pu lire la première partie, seule la seconde étant à ma connaissance accessible en ligne.

[11]    A vrai dire, même cette opération serait d’une grande complexité. Hayek écrivait ainsi que « If the future costs of production of any producer (and particularly his marginal costs of any additional quantity produced) were an objectively ascertainable magnitude which could unambiguously be determined by a supervising authority, it might be meaningful to demand that producers should be made to sell at marginal costs. But, though we are in the habit of arguing in theory as if costs were a ‘datum’, that is, given knowledge, the lowest costs at which a thing can be produced are exactly what we want competition to discover » (Friedrich Hayek, Law, Legislation and Liberty, Routledge Classics, 2013, p. 409).

[12]    Ibid., p. 410.

[13]    Sur la distinction entre probabilité de cas et probabilité de classe, v. Ludwig von Mises, L’action humaine, Institut Coppet, 2011, lien, pp. 81 et suivantes (« Probabilité de classe signifie : nous savons, ou supposons que nous savons, touchant le problème en question, tout du déroulement d’une classe entière d’événements ou de phénomènes ; mais des événements ou phénomènes particuliers présents, nous savons uniquement qu’ils font partie de cette classe. […] La probabilité de cas signifie : nous savons, en ce qui concerne un événement particulier, quelques-uns des facteurs qui déterminent le résultat ; mais il y a d’autres facteurs dont nous ne savons rien. La probabilité de cas n’a rien de commun avec la probabilité de classe, si ce n’est le caractère incomplet de notre connaissance »). Pour mon propos, il importe peu de savoir si les probabilités de cas ne peuvent pas du tout être quantifiées, ou si leur quantification est possible, quoique subjective.

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Une réflexion sur “Droit de la concurrence et sophisme du nirvana

  1. Pingback: « De la régulation concurrentielle (II) » : Observations sur un article de M. Thierry Dahan | Sophismes juridiques

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