La Communication de 2009 sur les pratiques d’éviction : la notion de position dominante (1)

La Commission européenne a publié le 24 février 2009 une communication intitulée « Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes » (ci-après, la « Communication » ou le « Document d’orientation »).

Cette Communication avait notamment pour objectif de « rendre plus clair et plus prévisible le cadre général d’analyse que la Commission utilise pour déterminer s’il y a lieu d’intervenir à l’égard de diverses pratiques d’éviction »[1].

Il semble à ce jour à peu près admis que la Communication aura eu pour effet, à l’opposé des intentions affichées par la Commission, de réduire encore davantage la prévisibilité du droit des pratiques d’éviction. En effet, les critères retenus sont souvent d’une « sophistication » telle qu’il serait utopique d’espérer pouvoir les mettre en œuvre avec un degré de précision et d’objectivité raisonnable.

Toutefois, l’on pourrait se demander si la Communication n’apporte pas en contrepartie quelques avancées sur le plan théorique. C’est à cette question que je vais m’employer à répondre dans une série d’articles dont le premier (celui que le lecteur a présentement sous les yeux) sera consacré à la notion de position dominante, le deuxième, au critère du « concurrent aussi efficace », et le troisième, aux mesures de coûts (CEM, CMMLT).

***

La définition jurisprudentielle : aussi creuse que verbeuse. 

Pour présenter la notion de position dominante, la Commission n’a pu faire autrement que de partir de la définition rituelle dégagée par la jurisprudence. Le Document d’orientation énonce ainsi que

La position dominante est définie en droit communautaire comme une situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs[2].

Cependant, il faut bien admettre que cette définition jurisprudentielle, toute longue et complexe qu’elle soit, est, au mieux, ouverte à toutes les interprétations, et, au pire, parfaitement dépourvue de sens. Elle peut être comparée à la scène de la casquette dans Madame Bovary :

C’était une de ces coiffures d’ordre composite, où l’on retrouve les éléments du bonnet à poil, du chapska, du chapeau rond, de la casquette de loutre et du bonnet de coton, une de ces pauvres choses, enfin, dont la laideur muette a des profondeurs d’expression comme le visage d’un imbécile. Ovoïde et renflée de baleines, elle commençait par trois boudins circulaires ; puis s’alternaient, séparés par une bande rouge, des losanges de velours et de poil de lapin ; venait ensuite une façon de sac qui se terminait par un polygone cartonné, couvert d’une broderie en soutache compliquée, et d’où pendait, au bout d’un long cordon trop mince, un petit croisillon de fils d’or, en manière de gland[3].

Après avoir lu cette description très détaillée, seriez-vous capable de dessiner l’objet dont il est question ? Bien-sûr que non. Après avoir lu (ou même étudié) la définition jurisprudentielle de la notion position dominante, vous sentez-vous en mesure d’identifier une firme en position dominante ? Pas davantage.

En effet, la définition retenue par la jurisprudence se réfère à une situation de « puissance » qui donnerait « un pouvoir » en fournissant une « possibilité »… A l’évidence, cet enchevêtrement de termes redondants n’apporte aucune information substantielle.

De surcroît, un opérateur privé ne peut par définition agir indépendamment de ses clients. Une telle entreprise, même en position dominante, ne dispose pas de prérogatives de puissance publique. Elle ne peut obtenir l’argent des consommateurs contre leur gré.

Peut-on être autonome sans être indépendant ? 

La mention d’une indépendance à l’égard des concurrents est encore plus paradoxale. En effet, dans un domaine voisin, celui des ententes, la jurisprudence aime à invoquer un principe dit d’ « autonomie. », principe dont la violation caractériserait une restriction de concurrence. Les entreprises auraient l’obligation d’être « autonomes ».

La Commission rapporte ainsi qu’un « principe général qui sous-tend l’article [101], paragraphe 1 […] veut que chaque opérateur économique détermine de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché »[4].

Or, l’autonomie et l’indépendance sont des notions extrêmement proches, presque identiques. Les manuels de droit de la concurrence les emploient souvent de manière interchangeable.

A ma connaissance, les juridictions européennes n’ont d’ailleurs jamais entrepris d’expliquer la différence entre ces deux concepts. Elles aiment à se griser de mots, de slogans clinquants, mais vont rarement au-delà.

Bref, dans son état actuel, la jurisprudence européenne semble exiger que les entreprises adoptent et n’adoptent pas un comportement indépendant/autonome. Dans le monde kafkaïen du droit de la concurrence, il est courant qu’une même chose soit simultanément interdite et obligatoire.

Ainsi, toute entreprise qui ne serait pas en position dominante (qui ne serait pas indépendante) devrait nécessairement porter atteinte à la concurrence (puisqu’elle ne serait pas autonome), et vice-versa. Tout ceci, manifestement, est parfaitement absurde.

La nouvelle définition donnée par la Commission : un peu moins verbeuse, tout aussi creuse

C’est donc très opportunément que la Commission a entrepris de proposer une nouvelle définition (tout en se contentant en apparence de commenter la formule rituelle).

La définition présentée dans la Communication prend appui sur la notion de « pouvoir de marché » : « L’existence d’une position dominante, énonce la Commission, implique que [la] pression concurrentielle n’est pas suffisamment efficace et, partant, que l’entreprise en cause détient un pouvoir de marché substantiel et durable »[5].

Définir une notion obscure en renvoyant à une autre notion obscure apporte fort peu de lumière

Cette définition ne fait toutefois que déplacer le problème. Elle conduit en effet à s’interroger sur la notion de pouvoir de marché. Or, alors même qu’une section du Document d’orientation est intitulée « Pouvoir de marché »[6] (de sorte que la logique et la tradition académique auraient exigé que ladite section s’ouvre par une définition de ce concept), la Communication ne précise pas la signification de la notion discutée[7].

Il est néanmoins permis de procéder par recoupement. En effet, la Commission indique au paragraphe 10 que le pouvoir de marché résulte de l’absence d’une pression concurrentielle suffisamment efficace et, au paragraphe 11, qu’une entreprise capable d’augmenter les prix rentablement au-delà du niveau concurrentiel pendant une longue période ne subit pas de pressions concurrentielles effectives suffisantes.

Qu’est-ce que le « niveau concurrentiel » ? Mystère. 

L’on peut donc en déduire que, pour les besoins de la Communication, le pouvoir de marché doit être compris comme la capacité de pratiquer des prix supérieurs au niveau concurrentiel.

Cependant, cette conclusion ne fait que reculer le problème d’un cran supplémentaire (Ockham doit se retourner dans sa tombe).

L’on sait à présent qu’une entreprise est en position dominante quand elle dispose d’un pouvoir de marché durable (et substantiel[8]) ; l’on sait également qu’une entreprise détient un pouvoir de marché quand elle est capable de fixer des prix supérieurs au niveau concurrentiel ; mais on ne sait toujours pas ce qu’est le niveau concurrentiel.

Le « pouvoir de marché » du droit de la concurrence n’est pas celui de la microéconomie néoclassique

Or, à cette question, le Document d’orientation n’apporte aucune réponse. Certes, l’on pourrait supposer que la Commission se réfère implicitement à la théorie néoclassique, laquelle enseigne qu’un prix est concurrentiel lorsqu’il est égal au coût marginal. Cependant, cette conception est expressément rejetée dans les lignes directrices sur l’application de l’article 81, paragraphe 3. La Commission y énonce en effet que

Le pouvoir de marché est la capacité de pratiquer pendant une durée significative des prix supérieurs au niveau qui résulterait du jeu de la concurrence […]. Sur les marchés où les coûts fixes sont élevés, les entreprises doivent fixer leurs prix sensiblement au-dessus de leurs coûts de production marginaux, afin d’avoir un bon retour sur investissement. Le fait que des entreprises fixent leurs prix au-dessus de coûts marginaux n’indique donc pas, en soi, que la concurrence ne fonctionne pas bien sur le marché et que les entreprises possèdent une puissance de marché qui leur permet de fixer leurs prix à des niveaux qui ne sont pas concurrentiels. C’est lorsque les pressions concurrentielles ne sont pas suffisantes pour maintenir les prix de la production à des niveaux concurrentiels que des entreprises possèdent une puissance de marché au sens de l’article 81, paragraphe 1[9].

La raison avancée par la Commission est parfaitement correcte. Rendre obligatoire la règle de la tarification au coût marginal (même en instaurant une tolérance pour les dépassements qui ne seraient pas « substantiels »[10]) condamnerait effectivement à la faillite d’innombrables entreprises.

Le critère du coût marginal peut donc être légitimement rejeté.

La Commission ne sait définir le « niveau concurrentiel »… mais elle s’y réfère tout de même

Cependant, et c’est là que le bât blesse, la Commission, qui continue à se référer à la notion de « niveau concurrentiel », ne propose aucun critère de remplacement. Elle place ainsi au centre de son raisonnement une notion qu’elle avait auparavant dépouillée de toute signification.

Les efforts mis en œuvre pour clarifier le raisonnement suivi et définir les termes employés se révèlent donc vains.

Position dominante, niveau concurrentiel et effet parapluie 

Mais mettons cette objection de côté. Postulons que le « niveau concurrentiel » puisse être défini de manière objective et que le fait de le dépasser de manière substantielle révélerait la présence d’une position dominante. Même dans ces conditions, le raisonnement de la Commission serait défectueux.

L’on sait en effet que, quand une entreprise dominante ou des parties à un cartel augmentent leurs prix, les autres entreprises présentes sur le marché sont incitées à suivre le mouvement et augmenter leurs propres tarifs. L’existence de cet effet – dit du « parapluie » – a été admise par la Cour de justice dans l’arrêt Kone[11].

Même une firme « de frange » pourrait être réputée « dominante »

Ainsi, pour prendre un exemple, lorsqu’une entreprise A, qui détient 90 % des parts d’un marché, fixe ses prix à un niveau (substantiellement) supérieur au niveau concurrentiel, les entreprises B et C, qui possèdent chacune une part de marché de 5 %, seront vraisemblablement conduites à augmenter (substantiellement) leurs prix. Si l’on suit le Document d’orientation, B et C devraient être réputées en position dominante. Ce serait manifestement absurde, et ce n’était probablement pas là l’intention de la Commission.

Un simple vernis scientifique… et derrière, l’arbitraire.

Au demeurant, même si elle avait été correcte d’un point de vue théorique, la définition alternative proposée dans la Communication aurait revêtu un caractère essentiellement cosmétique et fictif. En effet, la Commission n’a vraisemblablement aucune intention d’effectuer des comparaisons prix-coûts pour identifier des positions dominantes.

Le Document d’orientation énonce en ce sens que l’appréciation de la position dominante sera effectuée « en tenant compte » de la « structure concurrentielle du marché », et, plus spécifiquement, de la « position sur le marché de l’entreprise dominante et de ses concurrents », des barrières à « l’entrée et l’expansion », et de la « puissance d’achat compensatrice »[12]. Les niveaux de prix et de coûts ne sont pas mentionnés.

La référence au « pouvoir de marché » est donc un simple colifichet théorique destiné à donner l’illusion que le droit communautaire reposerait sur des assises théoriques solides et respectées. En réalité, la désignation des entreprises en position dominante relève dans une très large mesure de l’arbitraire des autorités de concurrence.

***

[1]     Document d’orientation, paragraphe 2.

[2]     Document d’orientation, paragraphe 10.

[3]     Gustave Flaubert, Madame Bovary, Première partie, I, Garnier-Flammarion, 1979, p. 38.

[4]     Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, paragraphe 14.

[5]     Document d’orientation, paragraphe 10.

[6]     Document d’orientation, paragraphes 9 et suivants.

[7]     Cette omission est d’autant plus étonnante que la Commission avait défini la notion de pouvoir de marché dans plusieurs autres communications. Voir, par exemple, les Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité (paragraphe 25) ou les Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale (paragraphes 39 et suivants). Elle aurait donc pu opérer un renvoi à l’un de ces documents ou recopier les définitions qui y sont données. Il est vrai, cependant, qu’aucune de ces définitions n’était satisfaisante.

[8]     Les propos de la Commission sur ce point manquent singulièrement de cohérence. Dans le paragraphe 10, la Commission se référait à l’exercice d’un pouvoir de marché « substantiel et durable ». La condition tenant au caractère « substantiel » est essentielle. En effet, il est généralement admis que, dans la réalité, presque toutes les entreprises détiennent un certain degré de pouvoir de marché (Voir, à ce sujet, Massimo Motta, Competition Policy, Theory and Practice, Cambridge University Press, pp. 115-116). Par conséquent, si toute firme disposant d’un pouvoir de marché durable pouvait être réputée en position dominante, la quasi-totalité des entreprises seraient concernées. Or, dans le paragraphe suivant, la Commission reformule sa définition en écrivant qu’ « une entreprise capable d’augmenter les prix rentablement au-delà du niveau concurrentiel pendant une longue période […] peut […], d’une manière générale, être considérée comme dominante ». Il n’est plus exigé que l’augmentation revête un caractère « substantiel ».

[9]     Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, paragraphe 25.

[10]    En effet, dans certains cas (l’exemple typique est celui du logiciel), le coût de production marginal est virtuellement nul, de sorte qu’il n’entretient aucun lien avec le prix de vente. Il apparaît donc impossible de définir un plafond de dépassement.

[11]    Cour de justice, arrêt en date du 5 juin 2014, affaire C‑557/12, Kone, paragraphes 28-29 (« 28 Il n’est pas contesté par les intéressés ayant présenté des observations devant la Cour qu’un tel phénomène de prix de protection («umbrella pricing») est reconnu comme étant l’une des conséquences possibles d’une entente, dans certaines circonstances. En revanche, les requérantes au principal contestent essentiellement l’opportunité d’interpréter le droit de l’Union en ce sens qu’il accepterait les demandes de dommages et intérêts fondées sur l’existence d’un prix de protection («umbrella claims»). 29 À cet égard, il y a lieu de relever que le prix du marché est l’un des principaux éléments pris en considération par une entreprise lorsqu’elle détermine le prix auquel elle offre ses produits ou ses services. Lorsqu’une entente parvient à maintenir un prix artificiellement élevé pour certains produits et que certaines conditions du marché sont réunies, tenant, notamment, à la nature du produit ou à la taille du marché couvert par cette entente, il ne peut être exclu que l’entreprise concurrente, extérieure à celle-ci, choisisse de fixer le prix de son offre à un montant supérieur à celui qu’elle aurait choisi dans des conditions normales de concurrence, c’est-à-dire en l’absence de ladite entente. Dans un tel contexte, même si la détermination d’un prix d’offre est considérée comme une décision purement autonome, adoptée par l’entreprise ne participant pas à une entente, il y a lieu cependant de constater que cette décision a pu être prise par référence à un prix du marché faussé par cette entente et, par conséquent, contraire aux règles de concurrence ».

[12]    Document d’orientation, paragraphe 12.

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