La « puissance économique », le nazisme et le droit de la concurrence : Réponse à Mme Prieto (3/3)

Mme Catherine Prieto est professeur de droit à l’université Paris-1 Panthéon-Sorbonne. Elle a rédigé récemment, pour les besoins d’un ouvrage collectif intitulé A quoi sert la concurrence ?, une contribution (accessible en ligne[1]) ayant pour thème « la culture de la concurrence ». Elle a en outre co-signé avec le Professeur David Bosco un manuel de 1500 pages consacré au droit européen de la concurrence[2].

Dans mes deux billets précédents, j’ai analysé divers propos du Professeur Prieto (et, le cas échéant, du Professeur Bosco). Dans le présent article, je voudrais examiner un thème plus circonscrit, mais non moins important : les rapports entre la « puissance économique », le nazisme et le droit de la concurrence.

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Dans son article et dans le manuel qu’elle a co-signé, Mme Prieto fait de nombreuses références au national-socialisme. Il n’y a rien d’illégitime à cela. Bien que ce terrain soit glissant et que les comparaisons avec le nazisme soient extrêmement galvaudées, il n’en reste pas moins qu’une référence argumentée aux causes de l’avènement du Troisième Reich demeure un argument parfaitement recevable.

En effet, s’il était établi que les cartels et monopoles ont réellement contribué à la montée du NSDAP, et, inversement, que le droit de la concurrence aurait pu contrecarrer ou affaiblir ces forces délétères, cela pourrait conférer un réel titre de légitimité à cette discipline. L’on pourrait ainsi passer outre les faiblesses des raisonnements économiques et juridiques qui en constituent actuellement le soutien.

Malheureusement, comme je vais le démontrer, les affirmations de Mme Prieto sur ce point ne sont pas fondées. L’auteur, qui ne renvoie d’ailleurs jamais à des travaux d’historiens, avance des thèses qui, bien que populaires, sont non seulement erronées, mais souvent même diamétralement opposées à la vérité.

Mes propres développements seront systématiquement étayés par des références à des études d’historiens[3]. Dans un domaine où, à la différence de la théorie économique, les faits sont plus importants que la logique, il serait difficile de faire autrement. D’où la multiplicité des citations. J’espère que celles-ci ne lasseront pas le lecteur ; dans le doute, je m’en excuse par avance.

Cela posé, j’examinerai si les cartels et monopoles (et, plus largement, le big business) ont contribué à la montée du nazisme (1.), si la culture de la liberté contractuelle avait perduré jusqu’à la fin de la 2ème Guerre mondiale (2.), si la « puissance économique » avait réellement « capturé » l’Etat allemand (3.), et, enfin, si le droit de la concurrence aurait pu être d’une quelconque utilité (4.) et ne pourrait s’avérer contre-productif (5.).

  1. Les cartels et monopoles et l’avènement du nazisme.

Dans son ouvrage intitulé Droit européen de la concurrence, co-écrit avec David Bosco, Mme Prieto affirme[4] que

Sur le plan technique, Franz Böhm et Walter Eucken s’attachent autant à fonder la prohibition des cartels que la prohibition des pratiques d’éviction des entreprises dominantes et même celle des concentrations créant une position dominante. Ils imputent l’accession au pouvoir des dirigeants nazis autant aux cartels qu’aux entreprises dominantes. Ainsi Walter Eucken préconise-t-il l’élimination des positions dominantes aussi souvent que possible, sauf si elles résultent de véritables mérites[5].

Lors du traité de Postdam, est entériné entre les forces alliées un vaste programme de désarmement de l’Allemagne et de dénazification, avec une occupation du pays selon quatre zones. La décartellisation des grands groupes en est partie intégrante puisque ceux-ci ont favorisé l’accession au pouvoir du national-socialisme et ont permis sa consolidation[6].

Bien que ces allégations d’ordre historique, contrairement à celles qui seront examinées par la suite, ne soient pas expressément cautionnées par les auteurs, il convient néanmoins de vérifier leur véracité, puisqu’elles revêtent une grande importance pour évaluer la nocivité de la « puissance économique ».

Sur quelles sources sont-elles donc fondées ? La partie pertinente[7] du second extrait cité n’est étayée d’aucune référence. Le premier est complété par une note de bas page, laquelle renvoie à une note infra-marginale d’un article de Heike Schweitzer[8].

Le Professeur Schweitzer rapporte que l’idée d’une prohibition per se des monopoles « was influential in the ordoliberal group during and immediately after the 2nd Word War, under the impression of the significant contributions of dominant German firms to the rise of the Nazi regime and the war economy »[9]. Suit une référence à un texte en allemand. A l’évidence, cette simple remarque ne prouve pas grand-chose.

L’on voit que les auteurs n’entreprennent pas réellement démontrer que les cartels et entreprises dominantes auraient contribué à l’ascension du nazisme. Tout juste est-il dit que certains économistes et dirigeants politiques croyaient que ces groupements économiques avaient joué un rôle significatif en ce sens.

Certes, cette dernière information (quoique peu documentée) n’est pas dépourvue d’intérêt, puisque, en histoire, les croyances des personnes impliquées dans les événements étudiés sont souvent aussi importantes que les faits.

Cependant, la véracité des thèses en cause demeure de loin la question la plus intéressante lorsque l’on essaie d’apprécier l’utilité du droit de la concurrence à l’égard du risque de « confiscation » de la démocratie. Or, tel était, me semble-t-il, un des objectifs recherchés par Mme Prieto dans l’ouvrage qu’elle a co-signé.

Toutefois, l’absence d’arguments n’implique pas que la thèse présentée soit erronée. Il convient donc de déterminer si, oui ou non, les grands groupes cartellisés et les monopoles auraient contribué à l’ascension du parti nazi[10].

A l’appui des thèses – très populaires – rapportées par Mme Prieto (et des conclusions de Böhm et Eucken), il y a bien-sûr la pièce de Brecht, La résistible ascension d’Arturo Ui, ainsi que le film de Visconti, Les damnés. Il y aussi les innombrables accusations des journaux de l’époque et les affiches de propagande du KPD.

A l’encontre de ces allégations, l’on doit mentionner les analyses de l’historien Henry Turner. Dans German Big Business and The Rise of Hitler[11], Turner soutient que, contrairement à la légende, les grandes entreprises n’ont joué aucun rôle significatif dans l’avènement du nazisme. Elles n’ont apporté aucun soutien financier important jusqu’à l’accession d’Hitler à la Chancellerie.

En réalité, les finances du parti nazi reposaient principalement sur les cotisations de ses membres – le NSDAP était un parti de masses –, les frais d’entrée aux meetings, les ventes de journaux et de produits de consommation (comme, par exemple, les cigarettes « Sturm », populaires chez les SA) ainsi que des donations effectuées par des PME.

Fritz Thyssen fut le seul exemple notable de représentant du big business à avoir volontairement contribué à l’ascension du NSDAP[12]. L’on pourrait également citer Emil Kirdorf, mais celui-ci n’exerçait plus réellement de responsabilités professionnelles à cette époque[13]. De surcroît, rebuté par les prises de position anticapitalistes du Parti nazi, il en démissionna dès 1928 (tout en conservant son estime personnelle à Hitler)[14].

Quant à Thyssen, il avait adhéré par conviction idéologique et non par intérêt économique. De surcroît, ses contributions financières ont pendant longtemps été exagérées[15] ; encore eut-il à regretter son aide, puisqu’il décida de fuir l’Allemagne après la Nuit de cristal. Ayant été capturé en France en 1940, il passa plusieurs années en déportation.

Ces conclusions semblent aujourd’hui être très largement acceptées par la communauté des historiens[16].

Par exemple, Adam Tooze, auteur d’un ouvrage récent sur l’économie du Troisième Reich, écrit que

In so far as economic interests were responsible for the collapse of the Weimar Republic and the installation on 30 January 1933 of Hitler’s government, the group chiefly responsible was not big business or even heavy industry, but Germany’s embattled farmers. Ever since the 1870s, agriculture had been a lost cause to liberalism[17].

De même, selon Ian Kershaw, biographe d’Adolf Hitler,

No more solidly founded was the view of the Left at the time that the Nazi Movement was the creature of big business and sustained by its funding. Most leaders and executives of big business were shrewd enough to spread their funding round as a form of political insurance, once the Nazi breakthrough had taken place. But most of it still went to the Nazis’ political opponents on the conservative Right. The leaders of big business were no friends of democracy. But nor, for the most part, did they want to see the Nazis running the country[18].

Et Peter Hayes conclut que

Historians now generally concur that German corporate leaders played little part in bringing Hitler to power except insofar as they helped create and prolong the economic catastrophe from which he profited politically. Specialists agree that German industry and finance adapted their business strategies to the goals of Hitler’s foreign policy, rather than vice versa; the pursuit of living space was his, not their, idea[19].

Que le big business n’ait manifesté aucune attirance pour le NDSAP n’est en réalité guère étonnant. En effet, le programme économique du parti nazi, dont la teneur était très fortement anticapitaliste, reposait sur la dénonciation des grandes entreprises et la glorification concomitante des petits commerçants.

A vrai dire, le programme de 1920 (déclaré « inaltérable » par Hitler en 1926) prévoyait expressément de s’attaquer aux trusts (ainsi que, soit dit en passant, aux « accapareurs »).

Citons en quelques extraits :

  1. Nous demandons la nationalisation de toutes les entreprises déjà groupées (trusts).
  2. Nous demandons la participation aux bénéfices des grandes entreprises.
  3. Nous demandons la constitution d’une classe moyenne saine et son entretien, la communalisation immédiate des grands magasins et leur location à bon marché à des petits commerçants, la prise en considération de tous les petits commerçants pour les livraisons au Reich, aux Länder et aux communes.
  4. Nous demandons une lutte sans merci contre ceux qui, par leur activité, nuisent à l’intérêt général. Les usuriers, les accapareurs [Schieber], tous ceux qui commettent un crime contre le peuple doivent être punis de mort, sans distinction de confession, ni de race.
  5. Le Parti […] combat l’esprit judéo-matérialiste parmi nous et en-dehors de nous, et il est convaincu qu’une guérison durable de notre peuple ne peut se produire que de l’intérieur, par l’application du principe : L’intérêt général passe avant l’intérêt particulier[20].

L’on comprend aisément que les grandes entreprises, malgré la nécessité de choisir entre la peste et le choléra, n’ait guère été incitées à favoriser l’ascension du parti nazi.

Il est vrai néanmoins qu’Hitler essaya de se concilier le big business. Comme l’explique Henry Rousso, « Il était logique […] qu’un parti aspirant au pouvoir cherche à se ménager les faveurs de ces groupes de pression qui pesèrent très lourd dans le destin de la république de Weimar, ou, tout au moins, de ne pas les compter parmi ses adversaires résolus »[21].[22]

Il est de même avéré qu’Hitler et ses lieutenants furent à plusieurs reprises reçus par diverses associations d’entreprises pour présenter le programme électoral du NSDAP – ce dont les socio-démocrates crurent automatiquement pouvoir déduire que les organisateurs aidaient financièrement le parti nazi[23].

Dans le contexte de cette opération de séduction, les dignitaires du NSDAP essayèrent d’adoucir auprès des milieux d’affaires les passages les plus anticapitalistes du programme de 1920 (lequel fut au demeurant largement mis de côté après la prise de pouvoir).

Néanmoins, ils firent souvent preuve de beaucoup de maladresse. Henry Turner résume de la manière suivante un article qu’Alfred Rosenberg écrivit pour relativiser l’orientation socialiste du programme nazi :

That plank [point 13] should not be construed, Rosenberg explained, to mean a commitment to “full socialization,” a pernicious doctrine that spelled death to all “creative entrepreneurship.” Point 13 merely indicated National Socialism’s determination to “fight” and “break” those forces that obstructed free and creative enterprise by establishing monopolies. Foremost among those forces bulked the “world trusts” controlled by a powerful network of international bankers and stockbrokers, ultimately masterminded by a worldwide conspiracy of Jews. Nazi trust-busting, as expounded by Rosenberg, tended to become virtually synonymous with anti-Semitism[24].

Turner mentionne une démarche similaire chez Goebbels, personnage dont les convictions socialistes (et, en particulier, la volonté d’abolir la propriété privée) ne font pourtant guère de doute :

Joseph Goebbels, writing in a special election edition of his Berlin newspaper, denied charges that the NSDAP favored the abolition of private property, but he did so in a fashion hardly likely to still concern about Nazi radicalism in big business circles. The NSDAP planned, Goebbels explained, to expropriate only banks and the giant trusts and concerns, which had long since ceased to be private enterprises[25].

A l’inverse, l’attrait que le parti nazi pouvait exercer sur (certains) dirigeants de PME s’explique aisément :

The susceptibility of [lesser businessmen] to National Socialism is not difficult to understand. As the depression tightened its grip on the economy, many of them found themselves and their firms exposed to increasingly cutthroat competition for shrinking markets. […] Caught between what they perceived as predatory big business, on the one side, and assertive big labor in league with “Marxist” mass political organizations, on the other, such men did not feel threatened by Nazi denunciation of Konzerne and other great concentrations of capital[26].

A partir de l’année 1930, le NSDAP reçut bien, de la part de grandes entreprises, un certain nombre de contributions financières, mais celles-ci, qui ne furent jamais très importantes avant l’accession d’Hitler à la chancellerie, correspondaient à une sorte de prime d’assurance politique[27]. Les entreprises concernées n’en continuaient d’ailleurs pas moins à aider les autres groupements politiques, y compris (parfois) des partis de gauche[28].

Il est de même prouvé que des entreprises remirent des fonds à des personnalités du parti nazi qui leur semblaient modérées (en particulier Göring et Funk, mais aussi, ce qui est plus surprenant, Gregor Strasser). Le but de la manœuvre était de faire échec aux courants les plus radicaux en renforçant l’importance de ces éléments « modérés » au sein de la mouvance nazie[29].

En conclusion sur ce point, il paraît bien établi que les cartels et monopoles (et, plus largement, les représentants du big business) n’ont apporté aucune contribution significative à l’avènement du nazisme.

S’il fallait à tout prix identifier des coupables parmi les différentes catégories économiques, il faudrait désigner les agriculteurs (secteur aujourd’hui encore largement soustrait au droit de la concurrence) et les PME[30] (entreprises relativement peu concernées par le « grand » droit de la concurrence, et qu’il est d’usage de célébrer dans les publications officielles[31], quitte à les maltraiter dans la pratique).

  1. La liberté contractuelle et la cartellisation de l’économie.

La Cour suprême allemande avait rendu en 1897 un arrêt posant le principe selon lequel « les accords de cartel étaient valables et exécutoires, bien qu’un cartel visant à créer un monopole effectif ou à exploiter les consommateurs puisse être démantelé »[32] (affaire dite de la « Pâte à Papier Saxonne »).

Faisant allusion à cette décision de justice, Mme Prieto affirme que

L’interprétation de la Reichgerichtshof en faveur de la liberté de contracter reflétait un contexte culturel, lequel perdura jusqu’à la fin de la Seconde Guerre mondiale.

J’ai peine à comprendre comment l’auteur peut affirmer que ce « contexte culturel » valorisant la « liberté de contracter » aurait perduré « jusqu’à la fin de la Seconde Guerre mondiale ».

Si tel était effectivement le cas, le principe de liberté contractuelle pourrait être associé aux outrances du régime nazi – c’est peut-être même l’idée que Mme Prieto essaie de faire passer.

Cependant, dans son article, elle écrit aussi que « La collusion du pouvoir nazi et de la puissance économique a abouti à donner force réglementaire aux cartels au nom de l’intérêt général […] ».

En effet, par deux décrets du 15 juillet 1933, le ministre de l’économie avait acquis le pouvoir général de créer des cartels obligatoires et d’obliger les outsiders à intégrer les cartels existants[33].

Or, à l’évidence, quand la cartellisation est rendue obligatoire, il n’est plus permis de parler de « liberté de contracter ». La liberté contractuelle implique avant tout celle de ne pas contracter.

De plus, le régime nazi avait mis en place un contrôle des prix, un rationnement des matières premières, des permis de travail, une limitation des dividendes, etc., autant de mesures limitant drastiquement la liberté contractuelle.

Ainsi, en réalité, l’histoire du droit allemand, de Bismarck au IIIème Reich, en passant par Weimar[34], consiste en une destruction progressive de la liberté de contracter et « un renversement du « mouvement des sociétés progressives » qui a été, selon la phrase célèbre de Sir Henry Maine, jusqu’à présent le mouvement du statut au contrat » »[35].

Par conséquent, contrairement à ce qu’affirme ici[36] Mme Prieto, la culture de la liberté contractuelle avait largement pris fin bien avant l’achèvement de la Seconde Guerre mondiale.

Pour en revenir au cas des cartels, Franz Neumann, qui était très hostile au big business, rapporte que

A National Socialist investigation into the application of the compulsory cartellization decree up to 1937 confirms our point of view. There are dozens, nay, hundreds of such decrees prohibiting the establishment of new plants or the extension of existing ones or compulsorily creating cartels. In the cement industry, for instance, the old dream of the cement magnates has finally come true. For years, the cement cartels fought bitter and expensive fights against outsiders, who, attracted by the high profits that the cartel structure made possible, established new mills or merely threatened to do so, which they could easily do since the raw material is plentiful and the capital requirement low. Millions had to be sacrificed by the cartels to buy off such actual or would-be competitors. On December 1940, the four regional cement cartels were compulsorily joined to a German cement union covering the whole territory and comprising every manufacturer[37].

Cet auteur en conclut (non sans contradiction) que « If totalitarian political power had not abolished freedom of contract, the cartel system would have broken down »[38]. Les implications de ce fait pour le droit de la concurrence pourraient difficilement être surestimées.

En effet, ce que montre Neumann (bien malgré lui), c’est qu’il n’est nul besoin d’interdire directement les monopoles et cartels (ce qui nécessiterait de réduire la liberté contractuelle) : il suffit, au contraire, de veiller au respect de la liberté contractuelle.

  1. Collusion, complaisance, capture, emprise totale, etc.

Selon Kershaw, il existait, jusqu’à l’effondrement du bloc soviétique, une école historiographique qui reléguait Hitler à l’état de simple agent du capitalisme et le présentait comme « the “compliant creature” » du big business. Cette école, qui était « standard » en Allemagne de l’Est, se serait évaporée depuis[39].

Il semblerait cependant que Mme Prieto ait entrepris de la faire revivre. En effet, et tout d’abord, l’auteur affirme dans son article qu’il aurait existé une « collusion » entre le pouvoir nazi et la « puissance économique » et que le premier aurait manifesté une « pure complaisance » à l’égard de celle-ci (notons la gradation).

Dans l’ouvrage qu’elle a co-écrit avec David Bosco, elle déclare même (la gradation continue) que

La puissance privée a capturé les pouvoirs publics. L’emprise du pouvoir économique est totale sur l’appareil d’Etat[40].

Les Professeurs Prieto et Bosco vont jusqu’à insinuer que les crimes du régime nazi auraient pu être perpétrés par la « puissance économique » de manière autonome, i.e., sans l’aide du pouvoir politique.

Ils écrivent en effet, en une phrase alambiquée, que

Par ses outrances, le régime nazi a révélé la vulnérabilité de l’économie de marché face à la puissance économique, laquelle seule et/ou en collusion possible avec le pouvoir politique, peut fausser le mécanisme de la concurrence[41].

J’ai peine à voir comment les outrances du régime nazi pourraient démontrer la capacité de la « puissance économique » à fausser la concurrence par ses propres moyens.

Ce que la « puissance économique » peut réaliser seule, sans collusion avec le pouvoir politique, c’est réduire la production (et encore…). Cette pratique est-elle réellement à mettre au rang des outrances du régime nazi ?

Quoi qu’il en soit, il convient d’examiner les mérites de ces accusations qui, l’on en conviendra, pourraient être lourdes d’implications normatives si elles étaient avérées.

La difficulté est que les auteurs n’apportent à l’appui de ces conclusions aucun argument ou référence bibliographique. Ils se contentent d’assertions.

Quand bien même la thèse avancée serait intrinsèquement exacte, cette omission n’en demeurerait pas moins regrettable. Il me semble que ce genre d’allégation est suffisamment grave pour devoir être étayée avec soin.

Essayons néanmoins de suppléer ces carences. Dans cette perspective, il paraît utile d’évoquer tout d’abord les travaux de Timothy Mason.

En effet, cet historien se revendique du marxisme. Or, comme le souligne l’intéressé, selon cette école, « the sphere of politics represents, by and large, a super-structure of the specific economic and social system, and has the function of perpetuating that system »[42].

Dès lors, il est inconcevable, pour un marxiste orthodoxe, que l’« emprise du pouvoir économique » sur l’« appareil d’Etat » puisse ne pas être « totale ». En conséquence, il est permis de penser que, si cette lecture avait pu revêtir un soupçon de vraisemblance, un historien tel que Timothy Mason l’aurait adoptée avec empressement.

Or, Mason a reconnu que « the political structure and the personality of the Führer provided a favourable basis for the maintenance of a “primacy of politics”[43], and it is in fact very difficult to demonstrate the participation of economic leaders or organizations, even in an indirect way, in the formation of overall policy in the Third Reich »[44].

Cela ne signifie pas que (certains) représentants du big business n’aient pu tirer profit du nazisme. Comme dans toute économie de guerre, l’industrie lourde a fait de bonnes affaires. En ce sens très restreint (et fort peu utile pour apprécier les méfaits de la « puissance économique »), il doit être permis de dire que certaines entreprises privilégiées auraient formé une alliance avec le pouvoir politique.

Cependant, en premier lieu, d’autres représentants du big business (en particulier les hommes d’affaires intervenant dans le secteur du commerce ou des biens de consommation et ceux qui étaient victimes de déprédations publiques[45]) ont au contraire perdu au change[46].

Evoquer les intérêts du big business ou de la « puissance économique » comme s’il s’agissait d’un bloc monolithique est donc absurde. En réalité, les divers représentants du big business avaient des intérêts largement divergents[47]. L’analyse en termes de « classes » (autre legs du marxisme) est inappropriée.

En deuxième lieu, les profits dont on parle tant[48] étaient réalisés en monnaie de singe. En effet, la devise, sous les effets combinés de la création monétaire et de la destruction des industries de biens de consommation, était de plus en dépréciée, ce qui avait pour effet de fausser la comptabilité[49].

A cela, il faut ajouter que les entreprises qui bénéficiaient du réarmement avaient parfaitement conscience d’être portées par un boom temporaire[50]. Elles devaient donc constamment prendre en considération le risque de se retrouver avec des surcapacités le jour où ce boom prendrait fin.

Ce danger devait être d’autant plus présent à leur esprit qu’elles avaient déjà connu cette situation à la fin de la 1ère Guerre mondiale. Or, un taux de profit doit être ajusté du risque. Si l’on tient compte de ce facteur, on s’aperçoit qu’il n’y a pas lieu a priori de se laisser impressionner par les taux de rendement nominaux.

Il convient également de noter que seule une petite partie des profits réalisés – en principe 6 % – pouvait être distribuée[51]. Le surplus, à moins d’être réinvesti, devait rester à la disposition des managers.

Or, en troisième lieu, au sein des entreprises, le pouvoir s’était dans une très large mesure déplacé des actionnaires (les vrais capitalistes[52]) vers les managers[53] ; selon Neumann (un marxiste), le droit allemand considérait les actionnaires comme des « nuisances »[54]. De surcroît, les managers étaient de plus en plus fréquemment choisis, non pour la sagacité de leur jugement, mais pour leur proximité avec le parti (v. ci-après).

En quatrième lieu, point le plus important, même les entreprises privilégiées, celles qui réalisaient de bons profits, n’en étaient pas moins placées dans une position de stricte subordination par rapport au Parti.

En effet, même si elles disposaient d’une marge de manœuvre assez large dans la mise en œuvre des réglementations (laquelle leur était souvent déléguée), non seulement elles ne participaient nullement à la direction réelle des affaires, mais elles étaient en permanence exposées aux foucades des divers gangs de fonctionnaires qui, selon l’analyse structuraliste, rivalisaient pour écumer le pays.

Ainsi, selon les mots très forts de Martin Broszat,

Il est certain que l’effet décisif de la politique économique nationale-socialiste ne consista pas dans l’augmentation du profit capitaliste privé. Ce ne fut pas non plus le patron indépendant qui pût tirer avantage du IIIème Reich. C’est un type bien particulier de responsable économique qui s’épanouit dans cette atmosphère, mi-fonctionnaire du régime, mi-entrepreneur. Et les patrons et les branches de l’industrie qui prospérèrent particulièrement sous le IIIème Reich durent payer le prix de ce bien-être en se soumettant aux exigences toujours croissantes d’une sorte d’esclavage[55].

Mme Prieto, comme de nombreux autres auteurs, invoque la théorie de la « capture » – sous-entendu, de la capture de l’Etat par les grandes entreprises. L’idée est que les fonctionnaires seraient d’innocentes créatures dont la crédulité ou la bonne foi auraient été abusées[56]. La capture équivaudrait presque à un abus de faiblesse.

Capture, mot plus doux que corruption, laisse entendre qu’une seule des parties impliquées (la « puissance économique ») serait en tort. Bien entendu, ce cas de figure peut se rencontrer. Mais je doute qu’il soit fréquent. De surcroît, en réalité, la question est Who captures whom?[57] Dans le cas du nazisme, la réponse est claire : c’est l’Etat qui a capturé les entreprises.

Pour rendre cette idée de sujétion plus concrète, il convient de l’illustrer avec plusieurs exemples tirés de l’étude de Günter Reimann (un ancien membre du parti communiste allemand) :

The capitalist under fascism has to be not merely a law-abiding citizen, he must be servile to the representatives of the State. He must not insist on “rights” and must not behave as if his private property rights were still sacred. He should be grateful to the Fuehrer that he still has private property[58].

When the industrialist pays money to a Party official to obtain privileges, that is indirect power—corruption as we know it. But when the Party official extorts tribute as a result of the capitalist’s outright fear, without guaranteeing the latter an equivalent in return, that is an example of direct power and is the distinct contribution of fascism to corruption as such[59].

The preceding chapter described the decline and ruin of the genuinely independent businessman, who was the master of his enterprise, and exercised his property rights. This type of capitalist is disappearing but another type is prospering. He enriches himself through his Party ties; he himself is a Party member devoted to the Fuehrer, favored by the bureaucracy, entrenched because of family connections and political affiliations[60].

Par ailleurs, même si (Reimann insiste sur ce fait) les petites entreprises sont bien plus exposées que les grosses, en raison de la plus grande facilité dont ces dernières disposent pour acheter leur protection[61], les représentants du big business n’en demeurent pas moins dans une situation d’extrême vulnérabilité :

In a number of cases, the wealth of these Party capitalists has been created through the Party’ exercise of naked power. It is to the advantage of these capitalists to strengthen the Party which has strengthened them. Incidentally, it sometimes happens that they become so strong that they constitute a danger to the system, upon which they are liquidated or “purged.”[62]

Nothing is so zealously watched by authoritarian leaders as the first signs of any new group arising which may endanger their supremacy. This makes it impossible for even the most important industrialist to secure for himself and his corporation the control of the Party machine, to become the “power behind the throne.”[63]

Therefore the dictatorship of the State bureaucracy becomes increasingly a dictatorship over the capitalist entrepreneurs, the small as well as the big businessmen, the shopkeepers as well as the great corporations[64].

Je voudrais maintenant examiner un ouvrage réputé sérieux (et que je considère moi-même comme fort intéressant sous d’autres aspects) qui semble accréditer certaines des thèses soutenues par Mme Prieto.

Mais au préalable, et en toute transparence, je tiens à mentionner que je n’ai pas lu l’étude de Wolfgang Ruge que Kershaw décrit comme présentant « Th[e] standard line of GDR historiography »[65].

Or, le simple fait que ce courant historiographique ait été soutenu par les autorités d’Allemagne de l’Est ne prouve pas qu’il soit erroné. Par conséquent, si quelque lecteur veut se donner la peine d’étudier ce livre et d’en extraire les arguments pertinents, je les étudierai avec toute l’attention dont je suis capable[66].

L’ouvrage que je voudrais examiner ici (et que j’ai déjà cité préalablement) a été en publié par Adam Tooze en 2006 sous le titre The Wages of Destruction: The Making and Breaking of the Nazi Economy. Ce livre inclut un chapitre intitulé « Partners: The Regime and German Business ».

Cet intitulé semble à première vue confirmer, non bien-sûr que « L’emprise du pouvoir économique [aurait été] totale sur l’appareil d’Etat » ou que « La puissance privée [aurait] capturé les pouvoirs publics », ni à plus forte mesure que la puissance économique aurait pu perpétrer seule les outrances du régime nazi, mais qu’une certaine forme de « collaboration » aurait bien été mise en œuvre[67].

Cependant, en premier lieu, ce chapitre contient de nombreuses contradictions et erreurs d’interprétation.

Tooze écrit ainsi que « The meeting of 20 February [1933] and its aftermath are the most notorious instances of the willingness of German big business to assist Hitler in establishing his dictatorial regime. The evidence cannot be dodged »[68].

Ce simple propos suffit à démontrer la faiblesse de l’argumentation de l’auteur. En effet, la réunion dont il est question – au cours de laquelle certaines entreprises[69] avaient accepté d’effectuer des contributions financières – eut lieu après l’accession d’Hitler à la chancellerie.

Il est d’autant plus décevant que l’auteur ait omis de relever cette circonstance – à vrai dire, il tend même à l’occulter[70] – que la littérature antérieure avait amplement insisté sur la distinction entre l’avant et l’après 30 janvier 1933 (date de l’accession d’Hitler à la chancellerie).

L’auteur reconnaît en outre que le « big business » avait exercé un rôle bien moins important que le lobby agricole[71].

Par ailleurs, Tooze pense pouvoir déduire de la réunion du 20 février et des contributions financières qui s’ensuivirent que « Krupp and his colleagues were willing partners in the destruction of political pluralism in Germany »[72]. On voit qu’il désigne nommément Krupp comme le chef de file des contributeurs.

Or, il rapportera quelques pages plus loin que « Krupp was initially suspicious of Hitler’s regime »[73] (c’est le moins que l’on puisse dire, puisque l’intéressé avait pris une part active au conclave pro-Papen et anti-Hitler du 19 novembre 1932[74]) et que « Both Krupp and Thyssen […] found themselves excluded from the new structure of industrial organizations set up by Schacht over the winter of 1934-5 to implement the New Plan »[75].

Il est particulièrement significatif que les deux plus célèbres capitalistes ayant à un moment ou à un autre soutenu Hitler se retrouvèrent rapidement exclus des organisations industrielles, que l’un (Krupp) ait essayé d’empêcher le leader nazi d’accéder au pouvoir et que l’autre (Thyssen) finira par fuir le régime, avant d’être rattrapé et déporté.

Le deuxième élément sur lequel se fonde Tooze pour en déduire qu’il ne faut pas voir « German business[76] merely as the passive object of the regime’s draconian new system of regulation » réside dans la circonstance que « profits were rising rapidly after 1933 and this opened attractive future prospects for German corporate management[77] »[78].

Or, comme je l’ai montré supra, l’on ne peut inférer de l’obtention de bons profits (serait-elle avérée) que les entreprises concernées n’auraient pas été dans une situation de sujétion.

Il me faut à cet égard citer de nouveau les mots de Martin Broszat : « les patrons et les branches de l’industrie qui prospérèrent particulièrement sous le IIIème Reich durent payer le prix de ce bien-être en se soumettant aux exigences toujours croissantes d’une sorte d’esclavage »[79]. Profits et esclavage ne s’excluaient pas.

Par ailleurs, si Tooze commet des erreurs d’interprétation, il n’en est pas pour autant aveugle aux faits. Ainsi, en dépit de ces erreurs, le titre du chapitre – « Partners: The Regime and German Business » – rend en fait fort peu compte des conclusions globales de l’auteur.

D’une part, celui-ci constate que l’influence du big business a en réalité diminué par rapport au niveau qu’elle atteignait sous la république de Weimar (où les syndicats avaient pourtant la main haute)[80].

D’autre part, et surtout, c’est en se livrant à des contorsions de langage que l’auteur parvient à affirmer que les grands industriels auraient d’une certaine façon participé à l’exercice du pouvoir sous le Troisième Reich.

Il écrit en effet que

Technology, in fact, is one of the keys to understanding relations between Hitler’s regime and the German business community. … [T]he Third Reich needed German industry above all for its productive resources, both technological and organizational. And if one of the definitions of “power” is the capacity to get things done, then in this wider sense German industry continued to exercise power in the Third Reich. Despite the dramatic growth of state regulation, industrialists and their managerial and technical staffs were indispensable, if not in the conception then at least in the execution of national policy[81].

Avec une telle conception « instrumentale » de la notion de « pouvoir », il aurait tout aussi bien pu soutenir que les huissiers, les soldats de première classe ou même les machines « exerçaient le pouvoir sous le 3ème Reich ».

Ainsi, bien qu’il apparaisse très réticent à adopter pleinement les analyses de Turner, Mason, Kershaw et consorts, Tooze ne remet nullement en question le cœur de leurs conclusions (en dépit du titre adopté pour le chapitre discuté), et, quand il s’en écarte à la marge, il ne fournit pour cela aucun argument tangible.

En conclusion sur ce point, les thèses avancées par les Professeurs Prieto et Bosco paraissent clairement infirmées par l’historiographie moderne.

S’il doit être permis de dire, en un sens assez étroit (i.e., pourvu que cela exclue toute idée de cogestion), que certains représentants du big business aient réalisé une sorte de « coopération » avec le pouvoir politique (de « collusion », diraient nos auteurs), l’on ne peut en revanche soutenir que « la » puissance privée, ou même certains de ses représentants, aient « capturé » le pouvoir politique.

Quant à l’idée que les crimes du régime nazi aient démontré la vulnérabilité de l’économie de marché face aux restrictions de concurrence fomentées par la « puissance économique », il n’est pas besoin de consulter des livres d’histoire pour conclure qu’elle est purement absurde. Sans l’aide de l’Etat, des entreprises peuvent tout au plus (et encore) « réduire » la production. Cela n’a rien d’un crime.

Il est vrai que certaines contre-vérités sont tellement martelées que le public finit par croire qu’elles sont incontestées. Ainsi, nombreux sont les spécialistes du droit de la concurrence qui avancent des allégations similaires (quoique généralement moins extrêmes) à celles de nos auteurs. Elles n’en sont pas moins erronées.

  1. Le droit de la concurrence est-il un outil adéquat pour lutter contre les dérives totalitaires ?

Postulons néanmoins que les grands groupes, les monopoles et les trusts (et non les PME et le lobby agricole) aient bien favorisé l’ascension du NSDAP, qu’ils aient exercé une « emprise totale » sur l’Etat hitlérien et qu’ils auraient pu, par leurs propres moyens, i.e., sans l’aide du pouvoir politique, perpétrer les crimes du régime national-socialiste.

Qu’en conclure ? Que faire ? Faudrait-il donc interdire, en plus des trusts, les grandes entreprises et les monopoles, et, d’une manière générale, lutter contre la « puissance économique » ? Où se situe le rôle de la politique de concurrence ? Est-ce un instrument approprié à cette tâche ?

Notons tout d’abord que, dans l’état actuel du droit, la taille d’une entreprise n’est pas (officiellement) une cause d’illégalité ; de même, de lege lata, les entreprises en position dominante ne se trouvent en principe en infraction que lorsqu’elles commettent un « abus ».

Pour lutter contre la « puissance économique » en tant que telle, il faudrait donc procéder à un très net durcissement de la politique de concurrence. Il faudrait en faire, pour reprendre une expression citée par Mme Prieto, un véritable « instrument d’émasculation » du pouvoir privé[82].

Or, en premier lieu, une politique de lutte contre la puissance économique serait désastreuse sur le plan matériel. En contrecarrant la croissance des entreprises les plus efficaces et en limitant drastiquement les économies d’échelle, elle provoquerait un effondrement du niveau de vie. N’oublions pas que le nazisme est sorti (entre autres) d’une crise économique.

En deuxième lieu, il est fort douteux que, même sur le plan purement politique, une stratégie de trust-busting exercerait des effets bénéfiques. Il est même permis de penser qu’elle serait hautement contre-productive et conduirait la société sur une pente autoritaire.

En effet, les libéraux ont de tous temps souligné que le cronyism n’est pas le fruit accidentel de l’interventionnisme économique[83], mais qu’il en constitue au contraire le résultat naturel. Il n’y a aucune raison de penser que le trust-busting échapperait à cette règle.

Si l’Etat devenait une arme de guerre contre les grandes entreprises, la seule chance de survie de ces dernières serait d’essayer de s’en assurer le contrôle. Il y aurait donc un réel risque de capture. Cette riposte prendrait la forme soit d’exemptions légales, soit d’un noyautage des autorités administratives concernées.

A vrai dire, la théorie du rent-seeking postule qu’un tel résultat devrait avoir lieu.

En effet, selon le théorème de Tullock, les monopolistes sont incités à investir des ressources dans le lobbying pour protéger leur situation de monopole jusqu’à ce que la recette marginale de ces efforts soit égale à leur coût marginal[84].

Par conséquent, si la lutte contre la « puissance économique » devait se généraliser, les fonds mobilisés pour neutraliser cette politique pourraient atteindre un montant gigantesque – au grand bénéfice des fonctionnaires « capturés », soit dit en passant.

Ainsi, dès lors qu’il est admis que l’Etat est légitime à intervenir dans l’économie (par du trust-busting ou autrement), il est presque inévitable que la concurrence quitte le domaine purement économique pour s’engager dans l’arène politique. Les vainqueurs exploiteront le droit de la concurrence à leur profit.

Si l’on en croit Neumann (ce qui, sur ce point, n’est pas mon cas), c’est précisément ce qui se serait produit en Allemagne. Face aux forces hostiles déchaînées par le système parlementaire – et notamment les demandes de trust-busting – les monopolistes auraient cherché à instaurer un pouvoir autoritaire[85].

D’autre part, une politique de lutte contre la « puissance économique » supposerait d’étendre considérablement les pouvoirs de l’Etat et de lui reconnaître des facultés presque illimitées d’intervention dans l’économie (concentrant ainsi dans les mêmes mains pouvoir économique et pouvoir politique).

Il serait tout de même paradoxal que les crimes de masse commis par les Etats au cours du XXème siècle soient utilisés comme prétexte pour accroître encore les pouvoirs des autorités publiques.

En outre, l’idée de renforcer les pouvoirs de l’Etat pour lui permettre de mieux se « défendre » contre sa propre capture repose nécessairement sur l’hypothèse que cette capture n’ait pas encore eu lieu. Autrement, cela reviendrait à octroyer encore davantage de pouvoirs à la puissance capturante.

  1. Le droit de la concurrence n’est-il pas lui-même un instrument proto-totalitaire ?

Par ailleurs, l’adoption d’une politique de lutte contre la « puissance économique » ne modifierait pas seulement l’ampleur des pouvoirs de l’Etat ; elle en changerait également la nature. En effet, les interventions dans l’économie revêtent nécessairement un caractère très largement discrétionnaire.

A vrai dire, la rupture avec le paradigme juridique traditionnel – qui reposait sur des normes générales et abstraites – et les principes de l’Etat de droit – qui supposent un haut degré de prévisibilité juridique – est déjà très marquée dans le droit de la concurrence contemporain.

Elle se manifeste d’un triple point de vue institutionnel, formel-procédural et substantiel.

Alors que sous les deux premiers aspects, le droit de la concurrence se contente de ressembler à une institution d’un Etat autoritaire et bananier, sous l’angle substantiel, cette discipline apparaît également, comme le reconnaît un de ses plus célèbres spécialistes, d’inspiration totalitaire.

  • Le droit de la concurrence, d’un point de vue institutionnel.

Mme Prieto soutient dans son article que

la culture européenne de la concurrence a considérablement œuvré pour changer les mentalités en France, au moins dans la haute fonction publique, puisqu’elle est parvenue à dissocier du pouvoir exécutif la protection du mécanisme de la concurrence en la confiant à une autorité administrative indépendante.

Or, il n’y a guère lieu de se féliciter de l’existence d’autorités administratives indépendantes. Celles-ci constituent, par leur simple existence, un affront permanent à l’Etat de droit.

En effet, d’une part, ces autorités dites « indépendantes » le sont bien moins – indépendantes – que les autorités dites « judiciaires ». Une partie de leurs membres ne sont même pas magistrats.

De surcroît, second camouflet à l’Etat de droit, l’Autorité de la concurrence cumule les fonctions de poursuite, d’instruction et de jugement[86]. Les historiens du futur auront sans doute du mal à concevoir qu’une telle situation ait pu persister au XXIème siècle.

D’autre part, il est curieux que Mme Prieto déclare que « la culture européenne de la concurrence a considérablement œuvré pour changer les mentalités en France », puisque, au niveau européen, la confusion des pouvoirs est encore plus prononcée.

A ce niveau, c’est en effet un organe politique – la Commission – qui prend les décisions. Montesquieu doit se retourner dans sa tombe. Pour faire mesure comble, le degré d’approfondissement des recours dirigés contre les décisions de la Commission est pour le moins obscur et limité[87].

Le plus surprenant est encore que cette situation, au lieu d’être vue comme une chose monstrueuse, un reliquat de l’ancien temps voué à disparaître, une anomalie honteuse, est souvent hautement vantée comme constituant la pointe du progrès, le summum de l’ « efficacité ».

Rares sont ainsi les auteurs qui préconisent de remettre le pouvoir de décision aux juridictions commerciales ordinaires et de transformer les actuelles autorités de concurrence en parquet économique.

Il semble incohérent de dénoncer la « collusion » entre le pouvoir politique et la « puissance économique » et d’accepter néanmoins que des pouvoirs quasi discrétionnaires soient confiés à des institutions opaques et pétries de conflits d’intérêts.

En effet, selon un contributeur à l’ouvrage commenté,

[A] Bruxelles et au Luxembourg, hors des heures auxquelles s’exerce leur commerce, les avocats spécialisés, les procureurs et leurs juges se fréquentent, dînent et (parfois) nocent ensemble. Ils forment ainsi une grande tribu – dans certains réseaux d’anciens étudiants, on ne craint pas de parler de « mafia »… – qui transcende les professions, et dans laquelle tutoiement, accolades et autres familiarités sont de mise.

De même, le Huron s’étonnerait sans doute de la porosité des professions du droit de la concurrence. Les recrutements d’anciens hauts fonctionnaires au sein de grands cabinets d’avocats ou de consultants économiques – qui font les choux gras des médias spécialisés – sont devenus habituels sur la « place » bruxelloise[88].

Je note à cet égard que Mme Prieto ne critique que bien timidement (si même l’on peut parler de « critique ») les procédures d’ « engagement »[89], alors que l’essence de celles-ci est d’organiser une « négociation » (pour ne pas dire une « collusion ») entre l’administration et les entreprises poursuivies[90].

Il se trouve même des économistes pour expliquer que la propension des autorités de concurrence à être influencées par des lobbies justifie de recourir à un standard de bien-être des consommateurs (et non de bien-être total) et donc d’accroître les pouvoirs de sanction de ces autorités[91].

  • Le droit de la concurrence, d’un point de vue formel-procédural.

Ces travers se retrouvent du point des formes et de la procédure. Là encore, des manquements à l’Etat de droit sont célébrés comme concrétisant les plus récentes avancées de la science juridique.

En effet, la spécificité du droit de la concurrence consiste en substance à faire dépendre la licéité d’une pratique, non plus de ses caractéristiques intrinsèques, mais de ses effets ; qui plus est – facteur décisif – les effets à prendre en compte sont le plus souvent ceux exercés sur le bien-être de la collectivité.

Or, à l’évidence, personne – ni les bureaucrates, ni les économistes, ni même les entreprises en cause – n’est en mesure d’évaluer avec objectivité les effets concrets qu’une pratique donnée (que l’on supposera établie) peut produire sur le bien-être social.

Cette tâche est littéralement surhumaine. A vrai dire, et plus fondamentalement, elle est même dépourvue de sens. En effet, il est bien établi en science économique que les agrégations interpersonnelles d’utilité sont dépourvues d’objectivité. La croyance contraire relève du délire scientiste.

Un des nombreux vices du droit de la concurrence est ainsi d’accréditer l’idée que tout agent investi de fonctions étatiques serait un « expert » disposant d’une extra-lucidité quasiment angélique lui permettant de savoir si l’action d’une personne privée favorise ou restreint le bien-être social.

Bien que les dispositions du Traité ou du Code de commerce prennent l’apparence de normes générales, elles sont rédigées en des termes si vagues[92] et reposent sur des concepts si inconsistants qu’elles conduisent en fait à livrer les entreprises à la subjectivité et au bon plaisir des agents de l’Etat.

Le droit de la concurrence est donc en contradiction frontale avec l’adage nulla crima, nulla poena, sine lege, ce que le Tribunal de l’Union européenne illustre parfaitement en déclarant que

[L]’utilisation des concepts juridiques indéterminés au sein d’une disposition n’empêche pas l’établissement de la responsabilité du contrevenant. Comme le souligne la Commission, s’il n’en était pas ainsi, une violation des articles 101 ou 102 TFUE, rédigés eux-mêmes à l’aide de concepts juridiques indéterminés, tels que la distorsion de la concurrence ou l’« abus » d’une position dominante, ne pourrait donner lieu à une amende avant l’adoption d’une décision préalable établissant l’infraction[93].

Le Professeur Prieto écrit à ce sujet que

Dans l’Union, ce principe [de légalité] corrèle celui de sécurité juridique qui exige que « toute réglementation communautaire, en particulier lorsqu’elle impose ou permet d’imposer des sanctions, soit claire et précise, afin que les personnes concernées puissent connaître sans ambiguïté les droits et obligations qui en découlent et puissent prendre leurs dispositions en conséquence », tant en ce qui concerne les éléments constitutifs de l’infraction que les conséquences qui découlent de l’infraction. Or, l’application de ce principe pose problème en droit des pratiques anticoncurrentielles en raison du caractère très général et imprécis des dispositions du traité. Il s’agit d’un droit d’origine jurisprudentielle. Cependant, il est considéré de longue date, en s’appuyant sur la jurisprudence de la Cour EDH, que le caractère vague des dispositions n’est pas à l’origine d’une atteinte au principe nulla poena sine lege[94].

Le caractère « très général et imprécis » des dispositions du Traité n’est pas nié, mais la CEDH est interprétée de façon à être rendue compatible avec le droit de la concurrence, et non l’inverse.

Après Montesquieu, c’est Beccaria qui doit se retourner dans sa tombe.

L’abandon du principe de légalité se manifeste aussi dans la primauté donnée au principe dit d’« effectivité » du droit européen. Au nom de cette norme, tous les standards du droit pénal sont susceptibles d’être neutralisés. Comme disait Pierre Clément : « Par malheur, une fois le but fixé, tout parut permis pour y atteindre »[95].

Par exemple, partant de la difficulté de « prouver » les effets anticoncurrentiels, l’on déduit la nécessité de les « présumer » – d’où la notion d’ « objet »[96]. Ainsi, Mme Prieto écrit que « L’enjeu clairement posé est celui de l’efficacité de la politique de concurrence. On comprend dès lors la prévalence d’une recherche d’objet anticoncurrentiel »[97].

De même, Mme Prieto n’hésite pas à approuver explicitement l’abandon de la règle « in dubio, pro reo » (le doute profite à l’accusé). « Au regard de ces prises de position, écrit-elle, on comprend combien est vain l’argument souvent invoqué consistant à procéder par analogie avec le droit pénal en invoquant la règle du doute devant profiter à l’accusé »[98].

Le droit de la concurrence nous fait donc entrer dans un véritable univers juridique parallèle. Un ancien président du TPICE a ainsi déclaré il y a quelques années que « la sécurité juridique, qui, entendue en son sens classique, découle de la généralité et de la permanence de la règle et de la prévisibilité de ses applications, n’a guère de sens en droit économique »[99].

De même, selon la directrice générale de la DGCCRF, « la sécurité juridique nécessaire aux activités économiques relève avant tout de la responsabilité et de la vigilance de chaque opérateur, tant lors de la négociation que de l’exécution des contrats »[100]. Avec cet argument, l’on pourrait aussi bien justifier les lettres de cachet : la sécurité juridique nécessaire à la liberté d’expression relève avant tout de la responsabilité et de la vigilance des personnes qui critiquent l’Etat, etc.

Mme Prieto le confirme : « S’agissant de droit économique, la sécurité juridique statique est révolue. La Cour de justice promeut la prévisibilité juridique et admet que celle-ci est satisfaite par ces documents d’exposition élaborés par la Commission européenne »[101]. (J’ignore ce que l’auteur entend par sécurité juridique « statique ».)

Cette incompatibilité étant avérée, il semblerait qu’il faille renoncer au droit économique pour sauvegarder l’Etat de droit. Hayek écrivait en ce sens que les objectifs « which… cannot be achieved without conferring a discretionary and arbitrary power on some authority […] must give way to the higher consideration that no authority should be given such power »[102]. Or, bien évidemment, c’est l’Etat de droit qui a été sacrifié, et non le droit économique.

Pour justifier ce choix, la Cour EDH, dans son arrêt Jussila[103], adopte un raisonnement très curieux.

Elle commence par constater que les infractions instaurées par le droit de la concurrence « ne relèvent pas formellement des catégories traditionnelles du droit pénal »[104]. Rien de faux jusque-là. Elle déduit cependant de cette circonstance qu’il ne serait pas nécessaire de respecter strictement toutes les « les garanties de l’article 6 ». C’est ici que le bât blesse.

En effet, l’on peut distinguer deux types d’infractions qui s’écartent du « noyau dur droit pénal »[105]. Il y a, d’une part, les comportements de faible gravité qui sont faiblement sanctionnés, et, d’autre part, les comportements de faible gravité qui sont fortement sanctionnés.

Les contraventions administratives et les punitions pour manquement à la discipline pénitentiaire (pour reprendre les exemples donnés par la CEDH) appartiennent à la première catégorie ; le droit économique relève de la seconde.

(Rappelons que les comportements saisis par le droit économique n’impliquent en principe ni atteinte à l’intégrité corporelle ou aux biens, ni fraude. Selon Hovenkamp, le crime des monopoles est de forcer « some people to forego the transaction that was their first choice and would have produced the largest benefit. Rather, they take their second choice, which produces a smaller benefit »[106]. Voir le premier billet consacré à l’article de Mme Prieto.)

Un paradoxe apparaît lorsque des comportements échappant aux catégories traditionnelles du droit pénal en raison de leur manque de gravité intrinsèque et de leur absence de « caractère infamant »[107] (droit économique) font encourir des sanctions extrêmement sévères (v. l’amende record dans l’affaire Intel).

Dans de tels cas, il semble absurde de se fonder sur le fait que l’infraction en cause échappe aux catégories traditionnelles du droit pénal pour en déduire qu’il serait superflu d’accorder au contrevenant toutes les garanties traditionnelles. C’est pourtant ce que fait la CEDH[108].

En conclusion, il paraît d’autant plus inapproprié d’invoquer le précédent nazi pour fonder la légitimité du droit de la concurrence que cette discipline conduit, en pratique, à s’éloigner ponctuellement de l’Etat de droit et, en théorie, à le répudier largement comme idéal.

Bien entendu, le droit de la concurrence étant d’application assez limitée, un pays – comme la France – peut parfaitement mettre en œuvre une politique de concurrence et demeurer néanmoins, à de nombreux autres égards, relativement proche d’un Etat de droit.

Toutefois, un clair respect des principes philosophiques fondamentaux de la rule of law peut permettre d’éviter de mettre en mouvement des mécanismes qui, combinés à d’autres, contiennent les germes de nouvelles dérives et peuvent s’avérer in fine incontrôlables.

Par exemple, la république de Weimar avait elle-aussi substitué à l’idéal de l’Etat de droit le paradigme « décisionniste » qui est repris de nos jours par le droit de la concurrence.

Franz Neumann écrira ainsi que

The period from 1918 to 1932 was characterized by the almost universal acceptance of the doctrine of free discretion (Freirechtsschule), by the breakdown of the rationality and calculability of law, by the limitation of the system of contract (replaced in part by the idea of command), by the victory of legal standards of conduct over true legal norms. The legal standards of conduct changed the whole legal system. By their reference to extra-legal values they destroyed the formal rationality of law. They gave the judge amazingly broad discretionary powers and they destroyed the line between the judiciary and the administration, so that administrative political decisions took on the form of normal court decisions[109].

On reconnaît là toutes les caractéristiques du droit de la concurrence. Je pense que ce changement de philosophie a très largement contribué à obscurcir les idéaux libéraux et à affaiblir ainsi la capacité de résistance intellectuelle au totalitarisme.

Au demeurant, l’analyse de Neumann permet de relativiser considérablement la différence entre l’approche « par les effets » et le paradigme « ordolibéral »[110]. Les principes proposés par ce dernier modèle, malgré leur apparence de généralité, n’offrent qu’une « fausse universalité ».

Neumann observe par exemple que

Rousseau’s determinant [i.e., que l’exigence de généralité de la loi est satisfaite dès lors qu’aucune personne ou action spécifique n’est visée] is insufficient, for the generality must be formulated in specific terms. In order to develop the second element, a distinction is to be drawn between legal rules (Rechtssätze) and general legal principles or legal standards of conduct (Generalkltuseln). Contracts which are against public policy, unreasonable, or against good morals are void. ‘One who performs an act which the statute declares to be punishable or which is deserving of punishment according to the healthy racial feeling shall be punished’ (Section 2 of the German penal code in the formulation of 28 June 1935). Such sentences are not legal rules, for they are not rational and they represent a false universality despite the general character of the formulation. There can often be no agreement in contemporary society whether any given action is against good morals or is unreasonable, whether a punishment corresponds to a healthy racial sentiment or not. In other words, these concepts lack an unequivocal content. A legal system that constructs the basic elements of its rules out of these so-called general principles or legal standards of conduct is only a shell covering individual measures[111].

Dans le même sens, David Gerber soutient que « the idea that law was whatever the legislature said it was promoted chaos and injustice rather than providing legal security. It had allowed not only courts, but society in general to lose sight of fundamental values and common objectives, and it had helped pave the way for Nazism »[112].

Or, Roberto Unger montre que cette désintégration de l’idéal libéral s’est en particulier effectuée par le truchement de normes de droit économique qui imposaient d’évaluer les effets de pratiques sur l’économie :

Weimar saw the sudden rise to prominence of a number of general clauses. The most extreme instance of this has already been mentioned: the expansive application of the good faith clauses. But many other examples might be found, like […] the open-ended policy directives contained in economic legislation of the time. […] The immediate consequence of these developments was to plunge the courts headlong into the striking of particularistic balances of interests and into the rendering of general policy judgments that wholly escaped the confines of specialized legal doctrine. Judges were now increasingly called upon to establish priorities among opposing equities and to assess the effects of private transactions, administrative ordinances, and even laws on the national economy. Their aims were often in conflict. More seriously, they shook traditional conceptions of the generality and autonomy of law[113].

Ce développement s’est poursuivi sous le Troisième Reich, en application du principe – qui, selon Posner, est également sous-jacent au droit de la concurrence – selon lequel « le bien-être de la communauté l’emporte sur celui de l’individu » (Gemeinnutz geht vor Eigennutz)[114].

En effet, l’Etat hitlérien avait bel et bien instauré un droit de la concurrence. Les cartels et trusts n’étaient pas interdits, mais leur comportement était supervisé par l’administration. Le régime nazi n’aurait certainement pas permis à ces groupements de nuire à l’effort de guerre.

Dans ce cadre (et dans d’autres), la question clé était de savoir si les décisions des entreprises étaient ou non de nature à favoriser le bien-être de la communauté. Cela donna lieu à des adaptations culturelles (là encore, la « culture de la concurrence »…) qui paraîtront sans doute fort familières aux praticiens du droit de la concurrence.

Günter Reimann rapporte par exemple que

The decree of February 28, 1933, nullified article 153 of the Weimar Constitution which guaranteed private property and restricted interference with private property in accordance with certain legally defined conditions . . . The conception of property has experienced a fundamental change. The individualistic conception of the State—a result of the liberal spirit—must give way to the concept that communal welfare precedes individual welfare. (Gemeinnutz geht vor Eigennutz). […] “National interests” are not determined by laws, courts, or any legislative body. The decision is made mainly by the Nazi party, or, rather, by its leaders, that is, by the State bureaucracy.[115]

Such a system also changes the psychology of businessmen. Their experiences teach them that the old right of property no longer exists. They find themselves compelled to respect the “national interest” or the “welfare of the community.” On the other hand, they also learn that the privileges and advantages which a businessman might obtain from the State depend largely on “good connections” with State officials. Those who do not play the game but who still abide by the old rules of fair play cannot survive in this new kind of economic struggle. Businessmen must claim that everything they do, any new business for which they want a certificate, any preferment in the supply of raw materials, etc., is “in the interest of the national community.” This claim is justified in so far as a business transaction or investment serves to strengthen the country’s military position. Inevitably, every businessman endeavors to identify his personal and private interests with the “national interest,” and it depends largely on political “connections” and influence whether and how far that claim will be regarded as justified by the State.[116]

L’on voit que l’obligation légale de concourir au « bien-être de la société », avec toute l’obscurité que cela comporte, crée une absolue nécessité, pour les entreprises, de tisser des liens avec le pouvoir politique. Le droit de la concurrence apparaît donc en contradiction avec l’objectif de limiter la « collusion » entre l’Etat et les entreprises.

Certes, le Professeur Prieto écrit dans son article que

Cette prise de conscience allemande des risques de perversion de l’intérêt général est un point de divergence et d’incompréhension avec l’opinion publique française […]. Invoquer l’intérêt général ne devrait pas suffire. Le citoyen français ne devrait pas se contenter de l’incantation mais d’argumentations étayées par l’analyse économique.

Cependant, elle recommande tout de même de faire du « bien-être collectif » un standard à l’aune duquel caractériser l’existence de restrictions de concurrence (« Empêcher un concurrent d’accéder au marché, de manière délibérée ou non, relève de l’ordre public économique quand l’entrave au mérite a un impact sur le bien-être collectif »).

Invoquer l’intérêt général ou le bien-être au stade de la confection des lois, soit (sachant que, dans l’immense majorité des cas, une analyse économique saine montrera que l’intérêt général requiert le respect des droits de propriété). En revanche, il ne devrait plus être question de « bien-être » une fois que la loi a été votée.

  • Le droit de la concurrence, d’un point de vue substantiel.

Là réside un autre apport essentiel de la « culture de la concurrence ». Celle-ci a provoqué une révolution juridique, et il semble que peu de gens aient pleine conscience de cette mutation. Le paradigme issu des Lumières et de la tradition libérale, qui conférait une valeur intrinsèque aux individus, est mis au rebut.

La nouvelle philosophie, il faut le dire, est (à proprement parler) d’inspiration totalitaire. Elle ne valorise les individus qu’autant qu’ils concourent à un « bien-être collectif » dont les agents de l’Etat sont les seuls interprètes.

Dans l’ancien paradigme, les individus possédaient un domaine privé dont les frontières – physiques – pouvaient être établies objectivement. A condition de ne pas dépasser les bornes de leurs domaines personnels, les individus pouvaient refuser de contribuer au bien-être social, ou même y faire obstacle.

A l’inverse, dans une approche « économique » du droit, le fait de nuire au bien-être social peut constituer une infraction, même en l’absence de fraude ou d’atteinte à l’intégrité corporelle ou aux biens. Les « pure economic losses » sont sanctionnées. Comme dans une économie de guerre, le « sabotage économique » est un délit.

Il est à cet égard significatif que Richard Posner, l’un des principaux avocats du principe de « maximisation de la richesse », axiome sous-jacent au droit de la concurrence, ait admis de manière parfaitement claire et décomplexée que sa propre doctrine était d’inspiration totalitaire :

like utilitarianism, which it closely resembles, or nationalism, or Social Darwinism, or racialism, or organic theories of the state, it [the “wealth maximization principle”] treats people as if  they were the cells of a single organism; the welfare of the cell is important only insofar as it promotes the welfare of the organism. Wealth maximization implies that if the prosperity of the society can be promoted by enslaving its least productive citizens, the sacrifice of their freedom is worthwhile.[117].

Autrement dit, Gemeinnutz geht vor Eigennutz.

Posner précise que « this implication is contrary to the unshakable moral intuitions of Americans, and as I stressed in the last chapter, conformity to intuition is the ultimate test of a moral (indeed of any) theory »[118]. Toutefois, il n’en continue pas moins de faire de l’axiome de « maximisation de la richesse » le fondement de sa théorie de la justice, et, en particulier, de sa théorie du droit de la concurrence.

Cette inspiration totalitaire transparaît dans d’autres aspects du droit de la concurrence. Elle conduit les agents chargés de sa mise en œuvre à une déshumanisation de l’ennemi potentiel (les entrepreneurs). Les contraintes morales s’effritent. Ce n’est plus la culpabilité personnelle qui compte, mais le bien-être de la société.

Comme l’écrit un auteur, dans un contexte en apparence tout autre, « La raison qui rend caduques les subtilités juridiques, c’est qu’il n’est nul besoin de tirer au clair la culpabilité ou l’innocence de l’accusé: la notion de culpabilité, ce vieux concept bourgeois, est maintenant extirpée »[119] ; « ce n’est pas une question de culpabilité personnelle, mais de danger social »[120].

Ainsi a été admise sans difficulté l’idée horrible que le bien-être des producteurs serait indifférent : seul le « surplus » d’une classe privilégiée, celle des consommateurs, doit être pris en compte[121]. De même est-il courant de déclarer que le droit de la concurrence aurait pour objet d’inciter les gens (à la pointe des baïonnettes) à donner le meilleur d’eux-mêmes[122].

Dans une veine similaire, un auteur parfaitement mainstream déclare sans sourciller que « little is lost by prohibiting socially useless behavior »[123] (rien n’est perdu, vraiment ? même pas la liberté ? est-ce si négligeable ?).

Citons encore le cas d’un haut fonctionnaire de la Commission qui, interrogé sur l’opportunité d’infliger des peines d’emprisonnement aux personnes physiques contrevenant au droit de la concurrence, s’intéresse uniquement à l’effectivité de cette sanction, et omet de se demander si la gravité de l’infraction la justifierait[124].

La section de son article intitulée « Is criminalization of antitrust enforcement desirable? » adopte une structure assez révélatrice. Elle comporte une sous-section intitulée « Five arguments in favour of imprisonment », mais ne comporte pas de sous-section parallèle spécifiquement consacrée aux arguments défavorables.

L’intéressé déclare en outre que « Imprisonment is by far the most expressive sanction »[125]. Or, cette affirmation est à l’évidence erronée. Considérée sous l’angle de l’expressivité, la sanction inventée par les négociants de Carcassonne, puis requise par Colbert – la mise au carcan – l’emporte largement[126].

Au cours de sa démonstration, il rapporte, au titre des arguments favorables à la pénalisation du droit de la concurrence, que des peines de prison contre les personnes physiques pourraient stimuler la délation par esprit de vengeance :

Donald Baker has also pointed out that the system of imposing criminal liability on individuals generates not only incentives for whistle blowing based on fear, but also incentives for whistle blowing based on the desire for revenge: “The desire for revenge is more picturesque, but it is still very much present. In my experience, disgruntled current employees, fired employees, former trade association officials, and even ex-spouses and ex-lovers may be anxious to finger the individuals who they think have done them in”.[127]

Je suppose que, en-dehors du cercle des praticiens du droit de la concurrence, une telle circonstance serait plutôt perçue comme un argument défavorable à la pénalisation. Même au sein de ce cercle, à vrai dire, cette position est apparemment loin de faire l’unanimité.

Par exemple, Mme Prieto se demande, à l’égard des programmes de clémence, si la délation serait « moralement répréhensible ». Je ne doute pas qu’elle répondrait par l’affirmative à l’égard des délations qui, au lieu d’être justifiées par l’espoir d’obtenir une immunité, seraient effectuées pour assouvir une vengeance.

(Cette histoire de vengeance m’évoque très fortement le dégoût exprimé par Adam Smith à l’égard de ces lois sur la sorcellerie (puis sur les accaparements) qui donnent à tout homme le pouvoir de « satisfaire sa méchanceté en accusant son voisin de ce crime imaginaire »[128]).

Le haut fonctionnaire cité continue cependant :

In Arthur Liman’s words: “For the purse snatcher, a term in the penitentiary may be little more unsettling than basic training in the army. To the businessman, however, prison is the inferno, and conventional risk-reward analysis breaks down when the risk is jail. The threat of imprisonment, therefore, remains the most meaningful deterrent to antitrust violations”. Or as Joseph Bauer has more recently put it: “The sight of A. Alfred Taubman, the extremely wealthy chairman of the board of Sotheby’s, the world-famous auction house, convicted and sentenced, at the age of 78, to a one-year term of imprisonment and a substantial fine for participating in a price-fixing conspiracy, doubtless sent a message to other business executives about the risks and penalties for this kind of behavior”.[129]

Comme le notera un auteur, dans un contexte presque identique,

It is not gangsters, racketeers, or dope peddlers that are here being discussed in such terms, but businessmen—the productive, creative, efficient, competent members of society. Yet the antitrust laws, now, in this new phase, are apparently aimed at transforming business into an underworld, with informers, stool pigeons, double-crossers, special “deals,” and all the rest of the atmosphere of The Untouchables.[130]

J’ai envie de rappeler ici l’avertissement du biographe de Colbert, à propos de l’affaire de la mise au carcan pour infraction à la réglementation technique des étoffes : « Un tel arrêt, dit cet historien, triste témoignage de l’entraînement des systèmes, devrait être toujours présent aux hommes investis d’une grande autorité pour les tenir en garde contre les excès où la passion même du bien peut jeter les ministres les plus honnêtes et les plus intelligents »[131].

Par conséquent, si, comme l’affirme Mme Prieto, le droit la concurrence peine encore à entrer dans la catégorie des « valeurs de civilisation », c’est peut-être précisément parce qu’il est radicalement opposé aux valeurs qui, jusqu’à récemment, fondaient la civilisation occidentale[132].

Il est donc vrai, en un sens, que la politique de la concurrence constitue un « défi culturel ». L’idée de « Gemeinnutz geht vor Eigennutz » est foncièrement étrangère à notre culture individualiste. C’est un facteur de décivilisation.

Arrivé à ce point, je crois utile de réitérer la précision déjà présentée supra. Lorsque l’on entreprend une comparaison entre le droit économique moderne et le droit économique de Weimar et du Troisième Reich, l’on ne doit pas hésiter à marteler certaines évidences.

Les Etats modernes qui pratiquent le droit économique ne recourent pas à la déportation et aux massacres de masse (quoiqu’il ne faudrait pas négliger le nombre de drames humains – faillite, emprisonnement, dépressions, suicides – provoqués en particulier par le « petit » droit de la concurrence).

Mais, si le coût économique et humain du droit de la concurrence demeure très limité, c’est essentiellement parce que sa propre logique (que ce soit sous la forme du paradigme « par les effets » ou de son cousin « ordolibéral ») n’est pas réellement prise au sérieux, même si, comme le montrent les exemples cités ci-dessus, un processus de radicalisation progressive semble en marche.

Les agents de l’Etat chargés de mettre en œuvre la politique de concurrence ont certes encore assez de bon sens, d’attachement à la philosophie du Code civil ou de réflexes conservateurs pour ne pas exploiter à fond toutes les possibilités d’intervention et de sanction offertes par cette politique. En effet, notait déjà Turgot, « L’observation rigoureuse de ces lois serait destructive de tout commerce : aussi ne sont-elles pas observées rigoureusement »[133].

Cependant, cette modération (toute relative) est à mettre au crédit (tout relatif) desdits agents, et non du droit de la concurrence lui-même.

Or, il faut admettre, d’une part, avec Bork, que le fait qu’un principe « has not been taken to [its] logical conclusion does not make it intellectually more respectable, nor has it prevented the principle from wreaking havoc where it is applied » [134], et, d’autre part, avec Hayek, que « In the present state of opinion the ultimate victory of totalitarianism would indeed be no more than the final victory of the ideas already dominant in the intellectual sphere over a merely traditionalist resistance »[135].

En conclusion, il convient d’être clair et cohérent.

Soit l’on pense que le nazisme et ses clones ne sont plus un danger de nos jours, et alors il faut arrêter de faire référence à la tragédie nazie pour donner une légitimité au droit de la concurrence ; soit l’on estime que, malgré ses multiples avortements, « le ventre est encore fécond », etc., et alors il serait opportun de cesser d’imiter le droit nazi et pré-nazi et de revenir à l’Etat de droit, c’est-à-dire au libéralisme.

***

[1]     Je recommande d’en faire la lecture avant d’entamer celle du présent billet. Toutes les citations de ce billet qui ne sont pas spécifiquement référencées proviennent de l’article de Mme Prieto.

[2]     Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence: Ententes et abus de position dominante, Bruylant, 2013.

[3]     Bien entendu, je ne prétends pas donner une analyse exhaustive de la littérature existante (c’est une litote). Je citerai parfois des ouvrages allant à l’encontre de mes conclusions et j’expliquerai le cas échéant les raisons qui me permettent de rejeter leurs arguments.

[4]     Puisqu’il s’agit d’un ouvrage écrit à quatre mains et que la répartition des rôles n’est pas indiquée, je postule que tout ce qui y est écrit engage chacun des deux auteurs. Pour faciliter l’exposé, je m’abstiendrai donc de rappeler systématiquement qu’il s’agit d’un ouvrage co-écrit.

[5]     Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 95.

[6]     Ibid., p. 132.

[7]     Une note de bas de page attachée au même paragraphe cite un article confirmant ce qui n’était pas douteux, à savoir que le Traité de Potsdam prévoyait un plan de déconcentration de l’économie allemande. V. Giuliano Marenco, « The Birth of Modern Competition Law in Europe », in Armin von Bogdangy, Petros C. Mavroidis et Yves Meny (éd.), European Integration and International Coordination: Studies in Honour of Claus-Dieter Ehlermann, La Haye, Kluwer Law International, 2002, p. 283. L’auteur de l’article reproduit en outre un extrait d’une lettre de Roosevelt où ce dernier écrit que « Unfortunately, a number of foreign countries, particularly in continental Europe, do not possess such a tradition against cartels. On the contrary, cartels have received encouragement from some of these Governments. Especially is this true with respect to Germany. Moreover, cartels were utilized by the Nazis as governmental instrumentalities to achieve political ends. The history of the use of the I. G. Farben trust by the Nazis reads like a detective story. The defeat of the Nazi armies will have to be followed by the eradication of these weapons of economic warfare » (ibid., p. 282).

[8]     Heike Schweitzer, « Parallels and Differences in the Attitudes towards Single-Firm Conduct: What are the Reasons? The History, Interpretation and Underlying Principles of Sec. 2 Sherman Act and Art. 82 EC », EUI Working Paper LAW, n°2007/32, 2007, lien.

[9]     Ibid., p. 14, note 69.

[10]    Je laisse de côté ici la question de la « consolidation ».

[11]    Henry Turner, German Big Business and the Rise of Hitler, Oxford University Press, 1985.

[12]    « When in February [1932] United Steel’s Albert Vögler challenged Hans Schäffer, the Jewish state secretary in the Reich Finance Ministry, to name one major business executive aside from Fritz Thyssen who had thrown his lot in with what Schäffer had angrily referred to as Germany’s “gang of white guard,” the well-informed Schäffer could think of none » (ibid., p. 253).

[13]    Ibid., pp. 89 et suivantes. Certains auteurs mentionnent également Hjalmar Schacht. Le soutien de celui-ci au nazisme ne fait aucun doute ; en revanche, il semble incorrect de le considérer comme un représentant du « big business ». C’était avant tout un fonctionnaire. S’il jouait un rôle majeur dans l’économie sous Weimar, c’était en vertu de ses fonctions à la Reichsbank (V., ibid., p. 242).

[14]    Kirdorf redevint membre du Parti en 1934. Cependant, il protesta auprès d’Hitler contre les persécutions antijuives (V. Henry Turner, German Big Business and the Rise of Hitler, précité, p. 470).

[15]    Ibid., p. 54 (« At that time [October 1923], according to an often cited passage in Thyseen’s memoirs, he donated the appreciable sum of 100,000 gold marks to the NSDAP. That passage is of dubious authenticity, however, since Thyssen’s memoirs were ghostwritten. In the light of all the available evidence, it seems unlikely that Thyssen gave any such a sum to the Nazis. Another passage in the same paragraph of his purported memoirs explicitly states that Thyssen made his contribution not to Hitler but to General Erich Ludendorff […] “to use it at best he could”. […] The general in all likelihood allocated some of Thyssen’s contribution to the Nazis, but he stood at the head of a sizeable coalition of rightist groups and could hardly have afforded to favor one to the exclusion of the others »).

[16]    Pour une étude récente (2003), v. Henry Rousso, « Le grand capital a-t-il soutenu Hitler ? », in Le nazisme en questions, Pluriel, 2011, pp. 41-56. A toutes fins utiles, précisons que cet historien est suffisamment « à gauche » pour avoir appelé à voter pour Ségolène Royal lors des élections présidentielles de 2007. V. aussi, sur le thème plus large des rapports entre nazisme et socialisme, le précieux travail de synthèse et de mise en perspective effectué par Benoît Malbranque, in Le socialisme en chemise brune, éditions Deverle, 2012 (Citant Eric Hobsbawm : « Quant à la thèse du ‘‘capitalisme monopolistique’’, le problème est que le grand capital — vraiment grand — s’accommode de tout régime qui ne cherche pas à l’exproprier, et que n’importe quel régime s’en accommode. Le fascisme ne fut pas plus l’expression des intérêts du capital monopolistique que ne le furent le New Deal en Amérique, les gouvernements travaillistes en Grande-Bretagne ou la République de Weimar. Au début des années 1930, le grand capital ne souhaitait pas particulièrement Hitler et aurait préféré un conservatisme plus orthodoxe. Il ne lui apporta guère de soutien jusqu’à la Grande Crise, et encore cet appui fut-il alors tardif et inégal ».)

[17]    Adam Tooze, The Wages of Destruction: The Making and Breaking of the Nazi Economy, Penguin, 2007, p. 29.

[18]    Ian Kershaw, Hitler 1889-1936: Hubris, Penguin Books, 2001.

[19]    Peter Hayes, « Introduction », in Franz Neumann, Behemot: The Structure and Practice of National-Socialism, 1933-1944, Ivan R. Dee – Chicago, 2006, p. xv.

[20]    Cité in Martin Broszat, L’Etat hitlérien : L’origine et l’évolution des structures du IIIème Reich, Pluriel, 2012, pp. 573 et s. (trad. Patrick Moreau). Un auteur observe non sans raison que « In the run-in to power, there is no solid evidence of big business support for the NSDAP, and for obvious reasons. The Nazis, seeing themselves as competitors of the left for the popular vote, called for revolution, the destruction of capitalism and the formation of a ‘workers’ and soldiers’ state’. Party propaganda demanded the nationalisation of cartels, trusts, monopolies and the largest companies, covering much of Germany’s big business of the time. It would have been perverse in the extreme for big business to contribute to such a party – without the benefit of knowing what was to happen in the future » (Nigel Harris, The Return of Cosmopolitan Capital: Globalisation, the State and War, I.B. Tauris, 2003, p. 109).

[21]    Henry Rousso, « Le grand capital a-t-il soutenu Hitler ? », précité, p. 42. L’auteur ajoute : « Or, le NSDAP en était, semble-t-il, assez loin ».

[22]    Cette dernière nuance est d’importance. Selon Turner, en effet, Hitler était suffisamment influencé par la pensée marxiste pour penser que le contrôle des moyens de production conférait une grande puissance politique. Cependant, estime cet historien (en se fondant sur les mémoires d’Otto Wagener), « [Hitler] believed big business had merely to be neutralized, not won over, to enable Nazism to triumph. He thus felt no need to try to turn Germany’s capitalists into party members » (Henry Turner, German Big Business and the Rise of Hitler, précité, p. 184).

[23]    Henry Turner, German Big Business and the Rise of Hitler, précité, p. 184. Turner explique en outre, à l’égard de la fameuse intervention d’Hitler devant le club industriel de Düsseldorf en 1932, que celle-ci avait fait suite à la réception d’un leader du parti social-démocrate. En effet, comme ce faisant le club avait rompu sa neutralité politique, Thyssen, qui en était membre, avait obtenu en contrepartie qu’Hitler fût invité (Ibid., p. 205). Notons au surplus que, dans son discours de Düsseldorf (qu’il commençait en constatant que « today the National Socialist Movement is regarded amongst widespread circles in Germany as being hostile to our business life »), Hitler semblait tenir pour acquis que la concurrence constituait une valeur positive aux yeux de ses interlocuteurs (« The conception of pacifism translated into practice and applied to all spheres must gradually lead to the destruction of the competitive instinct, to the destruction of the ambition for outstanding achievement. I cannot say: in politics we will be pacifists, we reject the idea of the necessity for life to safeguard itself through conflict – but in economics we want to remain keenly competitive »). V. « Text of the Dusseldorf Speech of 1932 », History Learning Site, lien.

[24]    Ibid, p. 61.

[25]    Ibid., p. 113. Voir aussi p. 127 (« On the eve of the new legislative session [Oct. 12, 1930], Goebbels published still another interpretation of the NSDAP’s economic program in the party’s Berlin organ, Der Angriff. Reaffirming the binding nature of the twenty-five-point program of the 1920, he emphasized its commitment to “the socialization of large incorporated enterprises, concerns, and trusts” as well as to profit sharing for workers ») et, dans un autre contexte, p. 250 (« Other Nazis concentrated their attacks specifically on big business, characterizing its practice of driving smaller enterprises to the wall as Konzernbolschevismus »).

[26]    Ibid., p. 344. Turner précise que, s’il est en mesure d’affirmer que le NSDAP eut bien plus de succès chez les PME que chez les grandes entreprises, il manque en revanche d’éléments pour apprécier dans quelle mesure les PME furent attirées par le nazisme (ibid., p. 203).

[27]    Turner rapporte que, selon Rauschning, Hitler aurait accusé Thyssen de ne l’avoir aidé que dans ce but : « When Thyssen complained to Hitler in 1934 about this ingratitude, the dictator’s reply provided a revealing glimpse of his opinion of a big businessman who had helped him on his way to power: “I never made you any promises. … I’ve nothing to thank you for. What you did for my movement you did for your own benefit, and wrote it off as an insurance premium” » (ibid., p. 339). Cependant, les écrits de Rauschning sont de nos jours regardés comme extrêmement peu fiables.

[28]    Ibid., pp. 142-157 et 253-271. Il convient de noter que, parmi les auteurs de ces versements, se trouvaient beaucoup d’entreprises ou d’hommes d’affaires (IG Farben, Friedrich Flick, Otto Wolf) qui étaient jusqu’alors la cible d’attaques virulentes de la part des journaux nazis. De même, Schacht, qui était franc-maçon, subissait de très vives critiques.

[29]    Ibid., p. 148-157.

[30]    « On observa en revanche de nombreux ralliements de cadres et de patrons de petites et moyennes entreprises, beaucoup plus hostiles que les grands hommes d’affaires à la social-démocratie et aux syndicats ouvriers, donc plus sensibles au discours antimarxiste des nazis » (Henry Rousso, « Le grand capital a-t-il soutenu Hitler ? », précité, p. 47).

[31]    V., par exemple, Bruno Lasserre, « La culture de la concurrence : la démonstration par la preuve », in Martine Behar-Touchais, Nicolas Charbit et Rafael Amaro (éd.), A quoi sert la concurrence ?, Institut du droit de la concurrence, octobre 2014, pp. 714-715, lien (« [Les cartels] sont […] dommageables aux autres entreprises, en augmentant le prix des produits intermédiaires et donc les coûts de production pour les entreprises en aval, souvent des PME. De même, les entreprises sont les premières à souffrir des conséquences des abus de position dominante, qui peuvent entraver l’entrée sur le marché d’acteurs innovants, ou brider le développement des PME. […] L’Autorité a ainsi poursuivi et sanctionné […] des cartels qui ont entraîné un surenchérissement des coûts supportés par les entreprises, en particulier les PME, dans le secteur du travail temporaire (2009), des commissions interbancaires (2010), ou des intrants de la filière chimique (2013) ». Notons que, selon Mme Prieto, «… la prétendue protection des petites et moyennes entreprises […] a été introduite dans la loi allemande à l’encontre des recommandations des ordolibéraux » (Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 142).

[32]    Michael Wise, « Le rôle de la politique de la concurrence dans la réforme de la réglementation », OCDE, 2004, p. 8.

[33]    V., par exemple, Adam Tooze, The Wages of Destruction, précité, p. 108.

[34]    « The period from 1918 to 1932 was characterized by the almost universal acceptance of the doctrine of free discretion (Freirechtsschule), by the breakdown of the rationality and calculability of law, by the limitation of the system of contract (replaced in part by the idea of command), by the victory of legal standards of conduct over true legal norms » (Franz Neumann, Behemot, précité, p. 446).

[35]    Friedrich Hayek, La route de la servitude, PUF, 2010, p. 63. V. aussi Franz Neumann, Behemot, précité, p. 449 (« Rights and duties are no longer bound to the will of legally equal persons but to objective facts. The status of man in society becomes decisive. Sir Henry Maine’s formula that law develops from status to contract has been reversed »).

[36]    En sens inverse, voir Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 89 (« La liberté d’entreprendre est annihilée par l’entrave à l’accès au marché, de même que la liberté contractuelle l’est au nom d’un intérêt général ayant force réglementaire »).

[37]    Franz Neumann, Behemot, précité, p. 267.

[38]    Ibid., p. 354. Comme il sera montré infra (note 66), les analyses de cet auteur sont à prendre avec beaucoup de précautions. Son livre est imprégné d’une sorte de dialectique « hégélienne » (thèse, antithèse, synthèse…). Par exemple, sur la question qui nous intéresse ici, il écrit que « Freedom of contract, the means by which free competition was secured, became the device by which it has been destroyed. Legal theory and practice, even more so in Europe than in the United States, separated the legal notion ‘freedom of trade’ from the socio-economic requirements. Freedom of contract became the means of and the justification for the formation of industrial combinations, announcing the end of free competition. […] This is one side of the development, but there is a second which is perhaps still more characteristic. Freedom of contract, although long disputed, implies the right to form trade unions and to oppose the power of the monopolist by the collective power of labor. Freedom of trade also implies the right of any entrepreneur to leave a combination and to re-establish his economic freedom, thereby endangering monopolistic possessions. Although it has lost much of its actual content, it still allows the establishment of competing business, once again endangering monopolistic privileges » (ibid., pp. 258-259).

[39]    Ian Kershaw, Hubris, précité (« An absolutely contrary view – tenable only so long as it was part of a state ideology and consequently evaporating as soon as the Soviet bloc which had sustained it collapsed – rejected out of hand any significant role of personality, relegating Hitler to no more than the status of an agent of capitalism, a cypher for the interests of big business and its leaders who controlled him and pulled the strings of their marionette. This standard line of GDR historiography was nowhere more expressively captured than by Wolfgang Ruge, ‘Monopolbourgeoisie, faschistischer Massenbasis und NS-Programmatik’, in Dietrich Eichholtz and Kurt Gossweiler (eds.), Faschismusforschung. Positionen, Probleme, Polemik, Berlin (East), 1980, 125–55, who saw Mein Kampf as having ‘the role of a testimonial (Empfehlungsschreiben) to the great captains of industry (Wirtschaftskapitäne)’, and spoke of Hitler as the ‘star agent’ (Staragenten) of’ the most extreme monopolists (Monopolherren)’ of big business. The full version of this interpretation is brought out in Wolfgang Ruge, Das Ende von Weimar. Monopolkapital und Hitler, Berlin (East), 1983, where Hitler is referred to (334, 336) as the ‘compliant creature’ (willfährige Kreatur) of the ‘backers’ (Hintermänner) from big business »).

[40]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 89. Voici l’entier paragraphe : « Interventionnisme perverti : la cartellisation, méthode de planification économique. – L’arrivée du gouvernement national-socialiste au pouvoir en 1933 entraîne une instrumentalisation politique sans précédent des cartels. Le régime s’appuie sur ces cartels pour administrer l’économie. Ceci conduit à un interventionnisme économique singulier dans lequel la méthode de planification consacre l’organisation décidée par les cartellistes. La puissance privée a capturé les pouvoirs publics. L’emprise du pouvoir économique est totale sur l’appareil d’Etat. L’intérêt égoïste des cartellistes est érigé en intérêt général. Les mécanismes de captation sont intégrés dans l’ordre juridique non plus par la voie d’une autorisation ponctuelle, mais par celle de la planification étatique pour un long terme. Il y a un changement d’échelle dans l’ampleur de l’intégration et dans sa durée. Après la confiscation de la démocratie politique, les cartels confisquent totalement la démocratie économique. La liberté d’entreprendre est annihilée par l’entrave à l’accès au marché, de même que la liberté contractuelle l’est au nom d’un intérêt général ayant force réglementaire. Dès lors, on comprend combien dans la conscience collective allemande l’interventionnisme économique est associé à une perversion et, à tout le moins, à un risque aigu de capture par la puissance privée ». Notons que les auteurs commencent par affirmer que les cartels auraient fait l’objet d’une « instrumentalisation politique sans précédent », ce qui équivaut à dire qu’ils auraient été « capturés » par les pouvoirs publics, avant de se contredire en affirmant exactement l’inverse, à savoir que c’est la « puissance privée » qui aurait « capturé » les pouvoirs publics. Quant à la phrase « Après la confiscation de la démocratie politique, les cartels confisquent totalement la démocratie économique », elle semble impliquer que ce soit les cartels qui auraient confisqué la démocratie politique.

[41]    Ibid., p. 131. L’on voit que la phrase commence très haut (« Par ses outrances, le régime nazi ») et s’aplatit totalement vers la fin (« fausser le mécanisme de la concurrence »).

[42]    Timothy Mason, « The Primacy of Politics » in Nazism, Fascism and the Working Class, Jane Caplan (éd.), Cambridge University Press, p. 53. L’auteur ajoute que « The existence of an autonomous political realm with its own self-determining laws is usually denied by marxist historians, and passing tendencies towards the development of such an autonomous political realm are ascribed to a temporary balance between the various social and economic forces ».

[43]    Au demeurant, la conclusion selon laquelle le nazisme avait effectivement réalisé la « primacy of politics » avait été anticipée par (au moins) un autre historien marxiste. V. Frederic Pollock, « Is National-Socialism a New Order? », Studies in Philosophy and Social Science, 1941, pp. 440-455 (« The recognition of an economic sphere into which the state shall not and cannot intrude, so essential for the era of private capitalism, is being radically repudiated. In consequence, execution of the program is enforced by state power and nothing essential is left to the functioning of laws of the market or other economic “laws.” The primacy of politics over economics, so much disputed under democracy, is clearly established »).

[44]    Ibid., p. 61. L’auteur écrit également que « From 1933 until 1936 economic policy, and in part also social policy, was left to the propertied classes, but they were not permitted to play any directly political role beyond these spheres », mais dire que la politique économique ait été laissée aux « classes possédantes » ne semble pas correspondre aux faits. Pour ne prendre qu’un exemple, il semble a priori difficile de concevoir que lesdites « classes » aient spontanément décidé de faire adopter le décret de 1934 prohibant la distribution de dividendes au-delà de 6 % (sur ce sujet, voir Adam Tooze, The Wages of Destruction, précité, pp. 108-109).

[45]    Il convient de noter que ces déprédations commencèrent très tôt après la prise de pouvoir par les Nazis. Par exemple, en octobre 1933, Hugo Junkers fut contraint de céder ses propriétés au Reich, après avoir été arrêté et accusé de trahison. Or, comme l’explique Tooze, « It has sometimes been suggested that Hugo Junkers’s expropriation was due to his interest in internationalist politics and pacifism. But Junkers was in fact a conservative nationalist, who eagerly embraced the cause of rearmament. His difficulty was simply that he owned the largest aircraft plant in Germany and that Goering and his Secretary of State Erhard Milch were determined to have control of it » (Adam Tooze, The Wages of Destruction, précité, p. 126).

[46]    V., par exemple, Günter Reimann, The Vampire Economy: Doing Business under Fascism, Ludwig von Mises Institute, 2007, p. 148 (« A visitor to the new industrial districts in central Germany is impressed by the many gigantic establishments. He does not see that simultaneously industrial life in other parts of the country is decaying. The new factories do not signify a genuine development of the country’s productive forces, but an intensified one-sided growth of certain branches of production at the expense of other industries. Thus heavy industry—important for wartime economy—continues to increase disproportionately within the economy as a whole »). V., de même, Christoph Buchheim, « The Nazi Boom: An Economic Cul-de-Sac », in Hans Mommsen (éd.), The Third Reich Between Vision and Reality – New Perspectives on German History 1918–1945, 2001, p. 86 (« Profits, however, did not rise by the same amounts across the board. They were biggest in those branches which were important for rearmament, i.e. the production and investment goods industries. Consumer goods industries, on the other hand, fared worse »).

[47]    Tooze souligne que « [T]he difficulty of defining a single heavy industrial position towards Hitler’s regime was evident from the very first months of the Third Reich. Krupp, Fritz Thyssen and Albert Voegler were all closely involved in events after 30 January 1933. But all three pulled in different directions » (Adam Tooze, The Wages of Destruction, précité, p. 120). V., de même, Henry Rousso, « Le grand capital a-t-il soutenu Hitler ? », précité, p. 53 (« [La politique de réarmement menée entre 1936 et 1939] creusa un peu plus le fossé entre les industries lourdes et les industries de transformation, ces dernières étant victimes d’une véritable pénurie de main-d’œuvre ») et p. 55 (« Sous le régime nazi, une partie des milieux d’affaires, par hostilité à la république et parce que certains pensaient pouvoir contrôler Hitler, faute d’une autre solution conservatrice, a suivi le mouvement. Mais la plupart l’ont fait après 1933, et une minorité d’entre eux seulement est devenue la complice active du IIIème Reich après 1936-1937 »). Ces deux auteurs n’en continuent pas moins de parler du « big business » ou « des capitalistes », ce qui est critiquable.

[48]    Par exemple, Adam Tooze, The Wages of Destruction, précité, p. 108-109.

[49]    « L’une [des conséquences de l’inflation] est qu’elle fausse les calculs économiques et la comptabilité. Elle produit le phénomène des profits illusoires ou apparents. Si les quotas d’amortissement annuels sont fixés de telle sorte qu’ils ne répondent pas au fait que le remplacement des équipements usés entraînera des frais plus élevés que le montant qui a été payé pour leur achat dans le passé, ils sont visiblement insuffisants. Si en vendant les stocks et les produits, la pleine différence entre le prix déboursé pour leur acquisition et le prix retiré de la vente est portée dans les livres comme un surplus, l’erreur est la même. Si la hausse des prix des stocks et des immeubles est considérée comme un gain, l’illusion n’est pas moins manifeste. Ce qui fait que les gens croient que l’inflation amène une prospérité générale, ce sont précisément ces gains illusoires (Ludwig von Mises, L’action humaine, Institut Coppet, 2011, p. 401).

[50]    Christoph Buchheim, « The Nazi Boom: An Economic Cul-de-Sac », précité, pp. 86-87. L’auteur rapporte que, dès 1934, lors d’une réunion du Conseil d’administration de Maschinenfabrik Esslingen, l’industrialiste Paul Reusch demanda à ce que la part de commandes publiques dans le chiffre d’affaires soit progressivement diminuée.

[51]    Adam Tooze, The Wages of Destruction, précité, p. 109. L’auteur avance que les entreprises pouvaient contourner cette limitation en pratiquant (entre autres) des « dépréciations exagérées ». Qu’il ait été possible de jouer avec la réglementation – dans une certaine mesure et non sans encourir des risques – ne fait aucun doute, mais le moyen présenté ici semble contre-productif. Lorsque l’on effectue des dépréciations, l’on diminue le total de bilan, et l’on atteint donc plus rapidement le seuil des 6 %. Au demeurant, Tooze précise que « German business built up gigantic financial reserves, which could be used for internally funded investment. And this, apart from the cosmetic aspects, was clearly the real purpose of the dividend decree », ce qui montre que la limitation des dividendes était assez effective.

[52]    Henry Rousso écrit que « Par “grand capital”, on entend généralement les principaux actionnaires et dirigeants des plus importantes entreprises industrielles, commerciales et financières » (« Le grand capital a-t-il soutenu Hitler ? », précité, p. 41). Je regrette qu’il inclue les « dirigeants » en tant que tels. Ceux-ci sont tout au plus les représentants des capitalistes.

[53]    Günter Reimann, The Vampire Economy, précité, pp. 189-189 (« [A]s the Fuehrer controls the State, so command of the corporation has been usurped by the authoritarian executive. The shareholders have lost their controlling influence and no longer have any right to insist on their claims at the shareholders’ meeting. They have no right to protest and to remove directors who do not respect the property rights of the members of the corporation »).

[54]    Voir Franz Neumann, Behemot, précité, pp. 286-289 (« The rule of the board, by which we understand the board of managing officers and the supervisory council, was sanctified by the theory of the ‘enterprise as such,’ […]. From this institutionalist point of view, the right of the individual shareholder was a mere nuisance and in consequence the theory became one of identifying the enterprise with its board, which was thus freed from any control by the shareholders. […] The National Socialist company act of 1937 carries these principles still further. […] The main feature of the new act […] is the re-definition of the relation between board and shareholders. While the Academy for German Law desired the introduction of the leadership principle, however, not of an appointed, but of an elected leader, the statute itself does not go as far, but nevertheless strengthened the position of the board against ‘the mass of irresponsible shareholders who largely lack the necessary insight into the position of business.’ The shareholders have, in consequence, lost most of their rights »). Si j’ai bien compris, la doctrine institutionnaliste était, en théorie, aussi hostile au pouvoir des administrateurs qu’à celui des actionnaires, mais elle aboutit en pratique à concentrer le pouvoir dans les mains des administrateurs (v. p. 288). A noter que, selon Neumann, la montée des managers n’était qu’une tendance ; il écrit ainsi que « This monopolistic structure is not maintained solely by the general managers (Generaldirektoren), but just as much by capitalists » (ibid., p. 291).

[55]    Martin Broszat, L’Etat hitlérien, précité, p. 274.

[56]    Dans une forme plus élaborée de capture, les entreprises obtiennent que des personnes qui leur sont acquises soient désignées pour siéger dans les autorités de régulation.

[57]    Michael Rozeff, « Who Captures Whom? The Case of Regulation », Mises Daily, 28 septembre 2006, Ludwig von Mises Institute, lien.

[58]    Günter Reimann, The Vampire Economy, précité, p. 20.

[59]    Ibid., pp. 34-35.

[60]    Ibid., p. 35.

[61]    V., par exemple, ibid., pp. 29-30 (« Certain capitalists are so situated that they share in the power which a Party leader has at his disposal. A big industrialist, for example, who is in close contact with one of the important leaders of the Party, himself becomes an authority to the minor Party leader in his district. […] Herr Thyssen and Herr Krupp need not court their district Party leaders. They themselves are greater authorities than the minor leaders, although neither Herr Thyssen nor Herr Krupp could defy the will of Hitler. […] The greater financial strength of the big concerns and trusts facilitates their getting into close contact with the chief political leaders »). Mais, inversement (p. 35), « A dual power exists under fascism: the indirect power of money and the direct power of the Party leader. The minor Party leader of the district is dominated by the power of big money, but he is able to exercise his power over the smaller businessman and to extort from him contributions to funds under his control. However, in certain situations, this minor Party official might also become a threat to the big businessman by virtue of his position as a functionary in the State apparatus who takes his orders directly from the Fuehrer »).

[62]    Ibid., p. 35.

[63]    Ibid., pp. 42-43.

[64]    Ibid., p. 299.

[65]    Wolfgang Ruge, « Monopolbourgeoisie, faschistischer Massenbasis und NS-Programmatik », in Dietrich Eichholtz et Kurt Gossweiler (éd.), Faschismusforschung. Positionen, Probleme, Polemik, Berlin (East), 1980, pp. 125–155. V., ci-dessus, note 39.

[66]    Il convient également de mentionner un autre ouvrage que j’ai souvent cité avec approbation. Il s’agit du livre de Franz Neumann intitulé Behemot: The Structure and Practice of National Socialism, 1933-1944. Les chapitres de ce livre qui concernent l’économie, en sus de contenir une très sérieuse étude des institutions du régime, avancent deux thèses : d’une part, que l’économie nazie n’aurait pas constitué un « capitalisme d’Etat » ; d’autre part, le big business aurait été, avec le Parti, l’armée et la bureaucratie d’Etat, l’un des quatre groupes se partageant le pouvoir. La première thèse est étayée avec soin, mais les arguments avancés dans ce sens sont souvent littéralement absurdes. Pour ne prendre qu’un exemple, l’auteur affirme que « Price control organizes and speeds up the process of selection taking place in a competitive economy » (p. 315). La deuxième thèse est au contraire fort peu étayée. Le principal argument de l’auteur est acrobatique : la constitution par Göring d’un conglomérat d’entreprises placées sous son contrôle constituerait « an affirmation of the living force of capitalistic society » (p. 305), en ce qu’elle démontrerait que le pouvoir politique n’aurait pu procurer à lui seul (i.e., en l’absence de pouvoir économique) une sécurité nécessaire. D’autre part, l’auteur, qui écrivait bien avant la parution du livre de Turner, soutient que « Thyssen, Kirdorf, and others paid the debts of the National Socialist party in 1932, and today it is no secret that industry financed the party in the past » (p. 360), mais on a vu ce qu’il en était : Thyssen, Kirdorf, et c’est tout (du moins si l’on omet les primes d’assurance-vie). De plus, si on lit attentivement, on peut voir que Neumann confirme au contraire, malgré tous ses efforts pour nier ce fait, que les capitalistes étaient strictement soumis au Parti. Par exemple, des entreprises de la haute industrie (et notamment Krupp) ayant été contraintes d’apporter des fonds au conglomérat de Göring, l’auteur écrit que « The iron industry had to pay protection money and to finance its own competitor. […] But the threat of expropriation is too great to be disregarded » (p. 301). On voit donc où se trouvait le pouvoir réel. Au demeurant, Peter Hayes prévenait dans la préface que « One field in which knowledge has advanced particularly far and fast in recent years is the study of the place of big business in the Nazi regime. The results suggest that on this topic Neumann was inclined not only to conflate outcomes and causes but also on occasion to misrepresent even the evidence he had » (p. xv). Et le préfacier de conclure : « Much else could be said about the originality that ornaments this book and the dogmatism that mars it. The former quality makes Behemoth essential reading for anyone interested in grasping the nature of Hitler’s regime, and the latter quality makes the book a significant historical source in itself, a window onto a particular phase of European intellectual history » (p. xvii).

[67]    Henry Rousso emploie également à plusieurs reprises le mot « alliance ».

[68]    Adam Tooze, The Wages of Destruction, précité, p. 101.

[69]    Une vingtaine, dont Schnitzler (IG Farben), Krupp, Vögler et « a number of decidedly second-tier figures » (ibid., p. 99). Par la suite, précise Tooze, « Schacht received contributions from seventeen different business groups ». Cependant, selon l’auteur, « Hitler was not addressing a constituency that he knew to be in full support of his government; on the contrary. Some of Germany’s leading businessmen, perhaps most notably Carl Friedrich von Siemens, had actually declined Goering’s invitation. […] But, more importantly, Hitler and Schacht knew that they did not need business to agree. In the aftermath of World War I, the business lobby had been strong enough to contain the revolutionary impulses of 1918-19. Now capitalism’s deepest crisis left German business powerless to resist a state interventionism that came not from the left but the right » (ibid., p. 106). En outre, rapporte Tooze dans une note de fin de livre (ibid., p. 703), « In early January 1933 the Thyssen-Schacht-Papen-Hitler axis had little support, even on the right wing of industrial politics, with the Ruhr grouping of Reusch-Krupp-Voegler favouring a DNVP-led government without Hugenberg and with the SA having been detached from the rest of the Nazi party. See Neebe, Grossindustrie, 142-52. On Schacht’s inability to rally a wide base of industrial support in December 1932, see Feldenkirchen, Siemens, 437-8 ».

[70]    Tooze écrit que « The meeting of 20 February and its aftermath are the most notorious instances of the willingness of German big business to assist Hitler in establishing his dictatorial regime. The evidence cannot be dodged. Nothing suggests that the leaders of German big business were filled with ideological ardour for National Socialism, before or after February 1933 » (ibid., p. 101). Cela implique par contraste que, à défaut d’avoir été pleins d’ardeur idéologique avant et après, le big business ait déjà été désireux d’aider Hitler à établir son régime dictatorial avant février 1933. Or, comme le rapporte Rousso, à l’automne 1932, Krupp et Vögler – deux des principaux représentants du big business lors de la réunion du 20 février 1933 – entreprirent au contraire d’« intervenir directement » contre les nazis (Henry Rousso, « Le grand capital a-t-il aidé Hitler ? », précité, p. 48 ; v. aussi, infra, note 74). Il est avéré, en revanche, que la plupart des grandes entreprises étaient hostiles à la (sociale) démocratie. Mais cela ne veut pas dire qu’elles aient voulu aider Hitler à établir un régime dictatorial.

[71]    V. supra.

[72]    Adam Tooze, The Wages of Destruction, précité, p. 101.

[73]    Ibid., p. 120.

[74]    V. Henry Turner, German Big Business and the Rise of Hitler, précité, pp. 293-296. Selon l’auteur, qui se fonde sur les minutes de la réunion, « No one dissented from the prevailing consensus that no money at all should go to the NSDAP, and that, indeed, the whole purpose of the fund-raising effort lay in strengthening other parties in hopes of attracting voters away from National Socialism » (p. 295). Selon Rousso, lors de cette réunion du 19 octobre 1932, « nombre de grands industriels (Krupp, Albert Vögler, le directeur des Aciéries réunies, Siemens, etc.) » proposèrent « l’unité de toutes les forces nationalistes et conservatrices à l’exclusion du NSDAP, et le soutien au chancelier von Papen » (Henry Rousso, « Le grand capital a-t-il aidé Hitler ? », précité, p. 48). Ce n’est qu’après la prise de pouvoir que Krupp fit une « volte-face » (« Krupp, who had not concealed his dislike of Nazism before Hitler attained power, did an about-face and abased himself before the new ruler » – Henry Turner, ibid., p. 339).

[75]    Ibid., p. 121. Tooze précise aussitôt que Krupp et Thyssen parvinrent cependant à « s’arranger confortablement » avec le régime du point de vue de leurs propres entreprises. Pour Thyssen, c’est plus que contestable.

[76]    Voyez comme l’on passe de « big business » à « german business ».

[77]    « Management » : sic.

[78]    Ibid., p. 114.

[79]    Martin Broszat, L’Etat hitlérien, précité, p. 274.

[80]    Adam Tooze, The Wages of Destruction, précité, pp. 112-113 (« The tendency of the Reich’s economic administration to develop in this more interventionist direction had been pronounced ever since the end of World War I. […] However, the situation after 1933 was different, at least in the sense that the state acted with a far greater degree of authority and independence than ever before. […] It would be absurd to deny the reality of this shift. The crisis of corporate capitalism in the course of the Great Depression did permanently alter the balance of power. Never again was big business to influence the course of government in Germany as directly as it did between the outbreak of World War I in 1914 and the onset of the Depression in 1929. The Reich’s economic administration, for its part, accumulated unprecedented powers of national economic control »).

[81]    Ibid, p. 114. Cette analyse est compatible avec le paragraphe concluant le chapitre examiné (p. 134). Dans ce dernier, l’on peut lire que « By the mid-1930s the result of this multitude of negotiations and compromises was highly satisfactory to Hitler’s regime. Rather than obstructing political change as it had done in Germany’s first revolution in 1918-19, big business was an active partner in many key facets of Hitler’s National Revolution. The initiative certainly lay with the political authorities. […] However, in virtually every context, even settings in which one might have expected some resistance, the regime’s political representatives found active collaborators in German business. The autarchy programme, rearmament, even the mass of new regulatory authorities were all backed up and energized by managerial expertise supplied courtesy of German industry. Hitler is famous for having said that there was no need to nationalize German businesses, if the population itself could be nationalized. Certainly in relation to Germany’s managerial elite, one of the more important segments of that population, the regime found willing partners ». En résumé, le monde des affaires n’a pas fait preuve d’une résistance active (bien que, selon le même auteur, Krupp ait envisagé de le faire en s’appuyant sur les syndicats – sur le modèle de qui s’était passé en 1918 –, avant que ceux-ci ne soient éliminés par le régime – v. p. 121) et Hitler a toujours pu trouver au sein du big business, et en particulier auprès des managers, des personnes prêtes à l’aider (contre rémunération) dans la mise en œuvre de ses plans. L’on pourrait ajouter que certaines entreprises ont clairement participé, en qualité d’exécutantes (et donc de complices), à certains des crimes nazis. V. aussi Philippe Burrin, « Le Führer dans le système nazi », in Le nazisme en questions, précité, p. 143 (« Quant à la grande industrie, si elle trouva effectivement son compte dans le réarmement, puis dans l’exploitation de l’Europe occupée, elle le paya d’une perte d’influence croissante sur la politique du régime ; invitée à prendre sa part du butin, elle n’avait plus voix au chapitre ») ; v. encore, à propos de la fonction « instrumentale » de l’industrie, Nigel Harris, The Return of Cosmopolitan Capital, précité, p. 111 (« By 1935, there was a growing recognition that business objections carried little weight with the regime, and indeed might carry the risk of punishment. Hitler indicated the correct balance of power in his view of the relationship in a 1935 memorandum (in Abelshauser in Harrison 1998: 145): ‘The Economic Ministry has merely to set national economic tasks, and the private sector has to implement them. If, however, the private sector believe that it is unable to do this, then the National Socialist State will know how to solve these tasks itself.’ »).

[82]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 140.

[83]    Mme Prieto note à juste titre que « La liberté d’entreprendre est annihilée par l’entrave à l’accès au marché, de même que la liberté contractuelle l’est au nom d’un intérêt général ayant force réglementaire. Dès lors, on comprend combien dans la conscience collective allemande l’interventionnisme économique est associé à une perversion et, à tout le moins, à un risque aigu de capture par la puissance privée » (ibid., p. 89). Elle semble cependant en excepter le droit de la concurrence.

[84]    Tullock notait que « The budget of the antitrust division and the large legal staffs maintained by companies in danger of prosecution would be clear examples of the social cost of monopoly, but presumably they are only a small part of the total » (Gordon Tullock, « The Welfare Costs of Tariffs, Monopolies, and Theft », Western Economic Journal, Juin 1967, p. 232).

[85]    Franz Neumann, Behemot, précité, p. 358 (« The parliamentary system may at any time give rise to forces hostile to the monopolists, who are continually threatened by heavy taxes, above all, taxes on undistributed profit, by a loosening of the system of protection, by ‘trust busting,’ by the possibility of industrial disputes. […] In these conditions the co-ordination of all regimentation measures by the state seems inevitable and necessary. […] Democratic planning, also, enlarges the power of the state; it adds the monopoly of economic coercion to the monopoly of political coercion. The more powerful an instrument becomes, the more precious it is. The monopolists could fear that if democratic groups had control over the state they would strive to increase the welfare of the masses and cut down profits »).

[86]    Assurer une séparation des services d’instruction et de jugement au sein de l’Autorité est de peu d’aide.

[87]   Le récent arrêt Groupement cartes bancaires comprend à cet égard des dispositions extrêmement contradictoires (V. Cour de justice, arrêt du 11 septembre 2014, C‑67/13, paragraphes 44-46). La Cour juge que la Commission dispose d’une « marge d’appréciation en matière économique » et qu’il n’appartient pas au Tribunal de « substituer […] sa propre appréciation économique à celle de la Commission, laquelle en a la compétence institutionnelle », mais elle considère que le Tribunal doit néanmoins exercer « de manière générale » un « contrôle complet ».

[88]    Nicolas Petit, « Éthique et conflits d’intérêts en droit européen de la concurrence », in Martine Behar-Touchais, Nicolas Charbit et Rafael Amaro (éd.), A quoi sert la concurrence ?, Institut du droit de la concurrence, octobre 2014, p. 214, lien.

[89]    Dans son article, elle écrit : « En outre, le caractère dissuasif de la sanction permet de susciter des corrections « spontanées » par des engagements des entreprises suscitant des préoccupations de concurrence. Les intérêts se conjuguent : absence de condamnation pour elles et gains de procédure pour les autorités de concurrence. Faut-il craindre alors que la dispense de preuve de nocivité conduise les autorités à des abus ? ».

[90]    Un contributeur à l’ouvrage collectif décrit comme suit le « nouveau moyen » dont disposent les autorités américaines pour assurer le « plein pouvoir de l’État américain sur ses administrés » (sic) et « celui de gendarme du monde sur les entreprises mondialisées » : « … il s’agit, de la part des autorités administratives et/ou judiciaires américaines, de notifier à une entreprise le fait qu’elle fait l’objet de soupçons de manquement à une loi ou à une réglementation américaine et de lui demander si elle souhaite coopérer ou non. En cas de refus, lesdites autorités procéderont à une incrimination, souvent pénale, à l’encontre des sociétés concernées et de leurs dirigeants, utiliseront à leur encontre mandats de perquisition, voire d’amener et autres armes procédurales et, le cas échéant, suspendront les licences, permis et autorisations permettant à l’entreprise d’exercer ses activités aux États-Unis, voire d’opérer des transactions en dollars. La menace est telle que la coopération est la seule décision raisonnable possible » (Pierre Servan-Schreiber, « La concurrence des sanctions », in Martine Behar-Touchais, Nicolas Charbit et Rafael Amaro (éd.), A quoi sert la concurrence ?, Institut du droit de la concurrence, octobre 2014, p. 85, lien). Bien-sûr, cette procédure n’est pas réservée aux infractions en matière de droit de la concurrence.

[91]    Damien Neven et Lars-Hendrik Röller, « Consumer Surplus vs. Welfare Standard in a Political Economy Model of Merger Control », 2000, WZB Discussion Paper, n°FS IV 00-15. Cité par Massimo Motta, in Competition Policy: Theory and Practice, Cambridge University Press, 2004, p. 21 (« Neven and Röller suggest that competition authority officials might be exposed to the lobbying of firms than can afford them personal reward, and claim that a consumer welfare standard might counter-balance the bias resulting from such lobbying »).

[92]    « Les articles du traité ont été rédigés en des termes suffisamment vagues pour préserver une adaptation dans le temps de la politique de concurrence. […] La Cour avait donc un rôle éminent pour fixer l’interprétation de ces règles à contenu indéterminé ou variable, dites encore à « texture ouverte » » (Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 172). V. aussi, ibid., p. 204 (« Il faut donc se féliciter des expressions suffisamment larges qui sont employées dans le traité. Elles se prêtent à la constitution de notions qui sont dites à texture ouverte, car elles laissent possibles des inflexions ultérieures selon les besoins d’adaptations à une réalité toujours mouvante ». Malheureusement, la Cour n’a guère amélioré la précision des dispositions légales. Les termes de la jurisprudence sont eux aussi à « texture ouverte ».

[93]    Tribunal de l’Union européenne, 27 juin 2012, affaire T‑167/08, Microsoft, paragraphe 91. Cité par Nicolas Petit in Droit européen de la concurrence, Montchrestien, 2013, p. 271.

[94]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 1098.

[95]    Pierre Clément, Histoire de la vie et de l’administration de Colbert, Guillaumin, 1846, p. 223.

[96]    L’arrêt Groupement cartes bancaires (précité) n’a guère clarifié le régime de l’objet. La Cour y alterne entre le critère de l’importance des effets négatifs (« un degré de nocivité suffisant », paragraphe 46) et celui de la probabilité d’effets négatifs (« tellement susceptibles d’avoir des effets négatifs », paragraphe 51). La Cour énonce en outre, en se référant à la jurisprudence passée, que « certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal (sic) de la concurrence » (paragraphe 50). Or, dans son ouvrage, Mme Prieto se moque – à juste titre (mais à propos de l’ordonnance de 1945) – de « l’art divinatoire de ce que serait un bon fonctionnement de l’économie de marché » et de « l’art divinatoire du fonctionnement normal d’un marché » (Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, pp. 144-145). Elle devrait donc critiquer à plus forte raison la notion (bancale) de « bon jeu normal » de la concurrence.

[97]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 484. On notera au passage que l’auteur confond « effectivité » et « efficacité ». En effet, le fait de ne pas condamner une entreprise quand l’infraction n’est pas démontrée ne devrait pas être compris comme une atteinte à l’efficacité. Or, le principe d’effectivité équivaut au contraire à donner la priorité à la répression.

[98]    Ibid., p. 460.

[99]    Bo Vesterdorf, « Considérations sur la notion de concurrence par les mérites », www.courdecassation.fr, 2005, lien. Relevons que, sur le site de la Commission, la locution « entendue en son sens classique » est soulignée à deux reprises.

[100] Nathalie Homobono, « La concurrence dans les relations commerciales industrie-commerce : La recherche de l’équilibre selon des modalités rénovées », in Martine Behar-Touchais, Nicolas Charbit et Rafael Amaro (éd.), A quoi sert la concurrence ?, Institut du droit de la concurrence, octobre 2014, lien (« En créant cette notion volontairement large (mais néanmoins validée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011) [i.e., la soumission d’un « partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties »], le législateur de 2008 a fait le choix de la responsabilisation des acteurs économiques. Cet outil juridique d’un nouveau type résulte du choix de rompre avec la méthode, qui prévalait antérieurement, consistant à décrire précisément dans la loi les clauses contractuelles ou pratiques prohibées. Les acteurs économiques étaient alors tentés de contourner ces interdictions formulées de manière précise ».

[101] Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 216. Les auteurs renvoient en note de bas de page à une étude de Mme Prieto (étude que, en toute franchise, je n’ai pas encore eu l’occasion de lire) : « La sécurité juridique dans le droit de la concurrence », in Laurence Boy, Jean-Baptiste Racine, et Fabrice Siiriainen, Sécurité juridique et droit économique, Paris, CREDECO-GREDEG, De Boeck, 2008.

[102] Friedrich Hayek, Law, Legislation and Liberty, Routledge Classics, 2013, p. 417.

[103] Cour européenne des droits de l’homme, arrêt du 23 novembre 2006, affaire Jussila c. Finlande, n°73053/01.

[104] Ibid., paragraphe 43.

[105] Ibid.

[106] Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, West Group, 1999, p. 19.

[107] Cour européenne des droits de l’homme, Jussila, précité, paragraphe 43.

[108] Mme Prieto semble approuver ce raisonnement. V. Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, pp. 1084 et suivantes.

[109] Franz Neumann, Behemot, précité, p. 446. L’auteur ajoute que « Legal standards of conduct serve the monopolists ».

[110] Contra : Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 142 : « La « nouvelle approche économique », dite « fondée sur les effets », est clairement mise en opposition avec « l’approche formelle » associée à l’ordolibéralisme ».

[111] Franz Neumann, Behemot, précité, p. 441-442.

[112] David Gerber, Law and Competition in Twentieth Century Europe: Protecting Prometheus, Oxford University Press, 2001, p. 239.

[113] Roberto Unger, Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory, The Free Press, 1977, pp. 216-218.

[114] V. point 24 du programme cité ci-dessus. Selon Neumann, « There is no National Socialist economic theory except the slogan that general welfare is more important than self-interest, a slogan repeated on almost every possible occasion and used to cloak almost every economic decision » (Franz Neumann, Behemot, précité, p. 288).

[115] Ibid., pp. 12-13.

[116] Ibid., pp. 41-42. Benoît Malbranque attribue le succès de cette philosophie à la transposition à l’état de paix d’une vision des relations humaines forgée dans les tranchées de la Première Guerre Mondiale : « La mentalité altruiste ou sacrificielle est souvent peu mise en avant dans les études consacrées au nazisme. […] À l’inverse, pour certains, dont Joseph Goebbels et Adolf Hitler lui-même, elle constituait même le cœur de leur doctrine. Goebbels ira même jusqu’à expliquer que leur socialisme reposait tout entier sur cette idée du sacrifice de l’individu au profit de la nation, et Hitler approuva cette définition. […] Beaucoup de raisons expliquent le soutien des Nazis à cette mentalité, et on ne peut leur reprocher d’avoir plongé volontairement dans le « courant » sacrificiel-altruiste : ils partageaient déjà cette philosophie dès la jeunesse de leur mouvement. Après son expérience de la guerre, Hitler en était tout naturellement rempli. Depuis la fin des combats, il continuait à admirer avec une force énergique tous ceux qui avaient accepté de se sacrifier pour la patrie, et voyait dans cette qualité une vertu à exiger par la suite de tout le peuple allemand. Le jeune Goebbels, avant même son entrée au NSDAP, partageait ces sentiments, bien qu’il n’ait pas connu lui-même l’expérience de la guerre. Hitler avait attrapé cette mentalité dans les tranchées, comme d’autres attrapaient des maladies ; Goebbels n’avait fait que la renifler dans l’air allemand » (Le socialisme en chemise brune, précité, pp. 224-226).

[117] Richard Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p. 376-377, cité par Gary Lawson in « Efficiency and Individualism », Duke Law Journal, Vol. 42, n°. 1, Octobre 1992, p. 56.

[118] Ibid., p. 377.

[119] Alexandre Soljenitsyne, L’archipel du goulag : 1918-1956, Première et deuxième parties, Seuil, 1974, p. 225.

[120] Ibid., p. 208.

[121] Dans l’ouvrage qu’elle a co-signé, Mme Prieto conclut, au terme d’un raisonnement qui m’a paru dépourvu de sens, qu’ « Il semble donc logique d’opter pour le surplus du consommateur » (Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 206). Signalons au passage que le standard retenu ne concerne pas à proprement parler le « surplus du consommateur », mais le « surplus du consommateur du marché pertinent », ce qui est très différent. Sur ce sujet, v., en particulier, Alan J. Meese, « Reframing the (False?) Choice between Purchaser Welfare and Total Welfare », Fordham Law Review, Vol. 81, No. 5, 2013, pp. 2197-2251, lien.

[122] V. le billet précédent.

[123] Herbert Hovenkamp, The Antitrust Enterprise: Principles and Execution, Harvard University Press, 2005, p. 53.

[124] Wouter Wils, « Is Criminalization of EU competition law the answer? », concurrences n°1-2006, doctrines. Cité in Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 1107.

[125]  Wouter Wils, « Is Criminalization of EU competition law the answer? », précité, p. 15.

[126] Et que dire de la peine de mort ?

[127] Ibid., p. 14. L’idée est que les peines d’emprisonnement sont éminemment personnelles. L’employeur ne peut en assumer la charge, comme il le ferait avec de simples amendes. D’où l’intérêt accru pour les dénonciateurs.

[128]        Adam Smith, La richesse des nations, GF Flammarion, tome II, 1991, pp. 133-134. V. mon billet précédent.

[129] Ibid. Les arguments défavorables aux peines de prison sont présentés en un seul paragraphe, dans une sous-section intitulée « For which types of antitrust violations is imprisonment desirable? » (p. 15). Ces arguments sont les suivants : « [B]ecause imprisonment is a much more onerous punishment than fines, the costs of imposing it erroneously are all the greater. These costs include not only the suffering of those unjustly punished, but also the risk-bearing cost to those risking unjustified punishment, the risk of lawful behaviour being undesirably deterred, as well as possible negative effects on other people’s normative commitment to the law. Prison sanctions should therefore only be imposed in case of clear-cut violations ». L’on voit que, comme annoncé, la question de savoir si la sanction est proportionnée à la gravité de l’infraction n’est pas examinée. Les « souffrances de ceux justement sanctionnés » ne sont pas prises en compte. Notons par ailleurs l’existence d’une sous-section intitulée « Are there no equally effective alternatives to imprisonment? » (p. 15).

[130] Ayn Rand, « America’s Persecuted Minority: Big Business », in Ayn Rand, Capitalism: The Unknown Ideal, Signet, 1967, pp. 59-60.

[131] Pierre Clément, Histoire de la vie et de l’administration de Colbert, précité, p. 234.

[132] V., par exemple, Philippe Nemo, Qu’est-ce que l’Occident ?, PUF, 2005, p. 7 (« [L]a civilisation occidentale peut se définir en première approximation par l’État de droit, la démocratie, les libertés intellectuelles, la rationalité critique, la science, une économie de liberté fondée sur la propriété privée »).

[133]  A propos des lois sur l’usure, bien-entendu. V. Turgot, Mémoire sur les prêts d’argent, lien.

[134] Robert Bork, The Antitrust Paradox, The Free Press, 1993, p. 165.

[135] Friedrich Hayek, Law, Legislation and Liberty, précité, p. 60.

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2 réflexions sur “La « puissance économique », le nazisme et le droit de la concurrence : Réponse à Mme Prieto (3/3)

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