« Une quête de sens et d’action » : Réponse à Mme Prieto (2/3)

Mme Catherine Prieto est professeur de droit à l’université Paris-1 Panthéon-Sorbonne. Elle a rédigé récemment, pour les besoins d’un ouvrage collectif intitulé A quoi sert la concurrence ?, une contribution (accessible en ligne[1]) ayant pour thème « la culture de la concurrence ». Elle a en outre co-signé avec le Professeur David Bosco un manuel de 1500 pages consacré au droit européen de la concurrence.

Dans mon billet précédent, j’ai analysé divers problèmes juridiques et économiques soulevés par les écrits du Professeur Prieto (et, le cas échéant, du Professeur Bosco).

Dans le présent article, je voudrais examiner des questions d’ordre historique : les effets exercés sur l’économie par la bureaucratie et la réglementation économique d’Ancien régime (1.), la nature de l’échec de Turgot (2.), le précédent napoléonien en matière d’interdiction des coalitions (3.) et les errances du New Deal en matière de concurrence (4.).

Dans un troisième article (à paraître), je discuterai d’un sujet historiographique plus spécifique : les rapports entre les cartels, le nazisme et le droit de la concurrence.

1° La bureaucratie et la réglementation économique d’Ancien régime.

Le Professeur Prieto tient des propos étonnamment peu critiques à l’égard du colbertisme. Qu’on en juge.

Tout d’abord, dans le livre co-signé avec David Bosco, l’on peut lire les lignes suivantes :

Colbert et l’octroi de monopoles. – La réservation d’une activité est une modalité simple d’incitation à la prise de risque pour développer les manufactures de nouveaux produits et la conquête de nouvelles voies commerciales. … Colbert, qui incarna le plus le mercantilisme en France, est associé à une période de grand développement industriel. L’octroi de privilèges est donc perçu [par l’auteur de ces lignes ?] comme une des méthodes efficaces qu’il a habilement employées[2].

Ce paragraphe appelle plusieurs observations.

Premièrement, il n’y a aucune raison d’applaudir l’Etat d’inciter à la prise de risque. Bien au contraire. Toutes choses égales par ailleurs, le risque doit être évité au maximum. Le capitalisme est d’ailleurs fréquemment accusé (à tort) de favoriser une prise de risque excessive.

Or, la puissance publique est fort peu habile à distinguer les cas où un risque commercial mérite d’être couru de ceux où ce ne serait pas économiquement justifié. Le bilan globalement désastreux des diverses compagnies royales – et, plus récemment, celui du Concorde – illustre bien cette impéritie.

C’est pourquoi, selon certains, l’un des mérites de la concurrence serait précisément de rationnaliser la prise de risque en prévenant les « entreprises inconsidérées » et en assurant que les spéculations demeurent « raisonnables »[3].

Deuxièmement, le fait que Colbert ait favorisé le développement de certaines industries n’est en rien méritoire. En effet, tout ou presque, en économie, est une question d’allocation – l’on aurait pu penser que des spécialistes du droit de la concurrence le sauraient. Même les « restrictions de concurrence » favorisent le développement de certains secteurs de l’économie.

En effet, comme le soulignait Ludwig von Mises, lorsqu’un monopole « restreint » la production sur le marché dominé, cela a pour effet de libérer des facteurs de production qui pourront être redéployés dans d’autres secteurs où la production augmentera corrélativement. S’il existe un « dommage » à l’économie, c’est uniquement parce que « les biens de remplacement sont des biens moins importants »[4].

Or, pour en revenir à Colbert, la spécialisation forcée et artificielle induite par l’activisme de l’Etat engendra des distorsions dans l’économie. Comme l’écrira un historien, le colbertisme

…n’aboutissait à rien moins qu’à sacrifier les produits de nos manufactures naturelles, dont il semble que la Providence ait voulu rendre une partie de l’Europe tributaire, à ceux de certaines manufactures encouragées et privilégiées, qui, outre le tort immense qu’elles causaient à l’agriculture et par conséquent à tout le royaume, élevaient arbitrairement le prix d’un grand nombre d’objets de consommation[5].

Il est donc curieux d’entendre les auteurs affirmer, avec ce qui semble bien être de l’approbation, que « L’octroi de privilèges est […] perçu comme une des méthodes efficaces [que Colbert] a habilement employées ».

Dans la même veine, les Professeurs Prieto et Bosco écrivent

Colbert et le renforcement des corporations. – […] Les édits de 1581 et 1597 avaient considérablement étendu les maîtrises et jurandes. Colbert renforça en 1673 le système tant il lui importait de développer les productions en qualité et en volume […]. Les droits exclusifs accordés aux corporations bénéficient encore à cette époque d’une forte connotation positive. En définitive [?], les accaparements nocifs ne peuvent avoir qu’une source privée[6].

Ce paragraphe est tout aussi critiquable que le précédent.

Tout d’abord, et à titre anecdotique, il semblerait que l’édit de 1581 ait au contraire visé à réduire l’importance des maîtrises et jurandes.

Pierre Clément, qui écrivait en 1846, rapporte qu’un certain Louis Wolowski aurait « le premier, restitué son vrai sens à l’édit de 1581, édit très-libéral relativement à ceux qui l’avaient précédé de même qu’à ceux qui suivirent, et sur la portée duquel on s’était mépris depuis un siècle, à la suite de Forbonnais »[7].

Je n’ai pu mettre la main sur le texte intégral de l’édit, mais Clément en cite un extrait qui laisse peu de doutes sur l’attitude généralement très hostile du public à l’égard du système des corporations[8]. Cet édit avait eu de surcroît pour objet de créer des dispenses de chef-d’œuvre et de limiter le monopole territorial des corporations.

Il est vrai que l’édit de 1597 revint – « A la sollicitation de l’assemblée des notables », écrit l’historien – sur ce qui avait été décidé 16 ans plus tôt, tout en constatant que « beaucoup de compagnons, bons et excellents ouvriers, à défaut d’avoir fait leur apprentissage aux villes où ils sont demeurants, ne peuvent être reçus maîtres, chose grandement considérable […] »[9].

Néanmoins, les Etats généraux de 1614 « demandèrent formellement », sans toutefois obtenir gain de cause, « que tous les édits concernant les arts et métiers fussent révoqués » et « que les marchands et artisans ne fussent astreints à aucune dépense pour banquets ou tous autres objets, sous peine de concussion de la part des officiers de justice et maîtres-jurés »[10].

Au regard de ces faits, l’on peut établir que, contrairement à ce qu’affirment les Professeurs Prieto et Bosco, « les droits exclusifs accordés aux corporations » étaient déjà largement considérés avec hostilité à cette époque.

De même, contrairement là aussi à ce que soutiennent les auteurs, il semblerait que les « accaparements nocifs » aient été perçus comme pouvant émaner autant d’une source publique que d’une « source privée »[11].

D’après Hilton Root, c’est d’ailleurs (uniquement) dans l’hypothèse d’une « collusion entre marchands et administrateurs » que le risque d’ « accaparement nocif » pouvait revêtir une certaine plausibilité :

[Le] pouvoir de contrôle qu’exerçaient les administrateurs des marchés sur l’accès au commerce des grains suscita dans le public la crainte de collusion entre marchands et administrateurs. L’opération de marchés des grains soumis au contrôle gouvernemental donna souvent une crédibilité aux rumeurs de complots d’affameurs ourdis entre gouvernement et négociants et destinés à augmenter le prix des grains. En période de disette, pour mettre un frein à d’éventuels transports de grains hors de leur province aussi amples qu’imprévisibles, les intendants étaient habilités à délivrer des permis exclusifs de commerce à une poignée de marchands. Cette pratique était certes destinée à garantir un flux constant de grains, mais elle rendit également possible l’accaparement qu’elle était destinée à prévenir. De plus ce pouvoir des intendants pouvait permettre aux marchands qui collaboreraient avec les ministres de ruiner leurs concurrents[12].

Quant aux intentions de Colbert, « développer les productions en qualité et en volume », elles ne peuvent en rien justifier un système dont les conséquences réelles furent aussi contre-productives. Ce n’est que dans le monde fabuleux du droit de la concurrence que l’objet est plus important que l’effet.

Au demeurant, si l’objectif d’accroître la qualité n’est pas entièrement dépourvu de crédibilité, celui d’augmenter le volume, en revanche, n’a même pas l’apparence de la vraisemblance. En effet, le contrôle de la qualité servait de prétexte pour justifier la restriction de production, laquelle n’était niée par personne[13].

Tout ce que j’ai écrit jusqu’ici concernait des propos tenus dans l’ouvrage co-signé avec M. David Bosco. Passons maintenant à ce qui nous intéresse davantage, l’article de Mme Prieto.

Celle-ci y critique en apparence la « tradition colbertiste » qui imprègne encore l’état d’esprit français et soutient que « L’esprit révolutionnaire était aussi nourri par les injustices des corporations qui, par protectionnisme égoïste, étouffaient l’accès aux métiers pour assurer des rentes de situation ».

L’on notera un certain changement d’orientation philosophique par rapport à l’ouvrage co-signé. Fort bien.

L’auteur écrit cependant que

[Au XVIIIème siècle], la fameuse formule « laissez faire les hommes, laissez passer les marchandises », attribuée à Gournay, exprimait l’exaspération à l’encontre d’une bureaucratie et d’une réglementation tatillonnes auxquelles on imputait [sic] les états permanents de disette.

Ces propos – en apparence critiques – manifestent, à l’égard des abus criminels de l’administration française, une mansuétude injustifiée.

En premier lieu, la bureaucratie et la réglementation d’Ancien régime n’étaient pas seulement tatillonnes : elles étaient avant tout barbares. Le colbertisme fut sanglant.

Prenons un exemple. L’administration royale avait décidé d’interdire la diffusion d’une nouvelle variété de tissu : le calicot imprimé. Il est difficile de sous-estimer la violence de la répression qui s’ensuivit. Un spécialiste de l’histoire du mercantilisme décrit ainsi le résultat de la prohibition de ce seul article :

It is estimated that the economic measures taken in this connection cost the lives of some 16 000 people, partly through executions and partly through armed affrays, without reckoning the unknown but certainly much larger number of people who were sent to the galleys, or punished in other ways. On one occasion in Valence, 77 were sentenced to be hanged, 58 were to be broken upon the wheel, 631 were sent to the galleys, one was set free and none were pardoned[14].

Le supplice de la roue pour avoir vendu des tissus interdits…

Cette propension à glisser dans la sauvagerie est une constante en droit économique. En effet, à la différence du droit pénal ordinaire, il s’agit de prohiber, non pas des actions unilatérales, mais des échanges, i.e., des comportements qui bénéficient à toutes les parties directement impliquées. Il faut par conséquent des sanctions extrêmement brutales pour dissuader les contrevenants de continuer leurs pratiques.

L’attitude de Colbert à l’égard de la répression est révélatrice. Il semblerait qu’il n’ait pas été d’un naturel cruel. Néanmoins, devant la résistance du corps social à ses réglementations, il s’est laissé aller à accepter, et même à requérir, des sanctions de plus en plus inhumaines. Comme l’écrit l’historien Pierre Clément,

[E]tablir des maîtrises là où il n’en existait pas, donner à tous les corps de métiers des statuts, afin d’obtenir par ce moyen des qualités supérieures, des teintures solides, des longueurs et largeurs uniformes; tel fut le système de Colbert. Par malheur, une fois le but fixé, tout parut permis pour y atteindre[15].

Au début, Colbert faisait preuve d’une certaine retenue,

Avec un pareil système, on le comprend sans peine, les amendes et les confiscations se multiplièrent à l’infini. […]. Les fabricants de Carcassonne auraient voulu que, si « aucun manufacturier ou autre abusait de la marque d’une autre ville ou faisait appliquer la sienne à un drap étranger, il fût mis au carcan pendant six heures au milieu de la place publique, avec un écriteau portant la fausseté par luy commise.» C’était en 1666, au commencement de l’application du système sur les manufactures; Colbert eut le bon esprit de substituer une amende de 100 livres à cette pénalité un peu sauvage […][16].

Quatre ans plus tard, tout lui paraissait devoir céder à ce que l’on appellerait de nos jours le « principe d’effectivité »,

Malgré [l]es menaces et [l]es exhortations, vers la fin de l’année 1670, la plupart des fabricants persistaient encore dans leur opposition aux règlements. C’est alors que l’intendant de Tours, M. Voisin de La Noiraye, eut l’ingénieuse idée, pour faire sa cour au ministre, de prendre un arrêté portant qu’à l’avenir toutes les pièces d’étoffes défectueuses seraient attachées à un poteau avec le nom des délinquants. Quelques jours après, Colbert félicitait l’intendant de Tours de l’expédient qu’il avait imaginé, « ne doutant pas, dit-il, que la honte ne contribuât beaucoup à faire observer les règlements, et l’engageant à tenir soigneusement la main à ce que les juges fissent exécuter cette peine pour toutes les contraventions qu’ils trouveraient ». Puis, comme si ce n’était pas assez de mettre au poteau les pièces défectueuses, il se souvint de la pénalité autrefois réclamée par les manufacturiers de Carcassonne contre ceux qui se serviraient d’une fausse marque, circonstance bien autrement grave, et il résolut de faire attacher à ce poteau les fabricants qui ne voudraient pas se plier à ses règlements[17].

C’est ainsi que, peu à peu, se dissolvent les barrières morales. « Un tel arrêt », commente l’auteur, « triste témoignage de l’entraînement des systèmes, devrait être toujours présent aux hommes investis d’une grande autorité pour les tenir en garde contre les excès où la passion même du bien peut jeter les ministres les plus honnêtes et les plus intelligents »[18]. L’on verra hélas que ce vice se retrouve en droit de la concurrence contemporain  (cf. 3ème article).

Pour en revenir à l’article de Mme Prieto, dire que la réglementation et la bureaucratie d’Ancien régime étaient « tatillonnes » constitue un euphémisme regrettable.

Toutefois, même s’il avait pu être mis en œuvre de manière humaine, le droit économique n’en aurait pas moins eu des résultats désastreux. En effet, il est permis de penser que, malgré toute sa violence, la répression légale fut bien moins dévastatrice que les effets purement économiques de cette législation.

A cet égard, et en deuxième lieu, Mme Prieto écrit que l’ « on imputait » à la bureaucratie et à la réglementation les « états permanents de disette ». Ce faisant, l’auteur semble insinuer que cette accusation, fruit du mécontentement des entrepreneurs, de leur susceptibilité excessive, de leur penchant à se plaindre, aurait été imméritée.

A vrai dire, l’auteur va même jusqu’à se revendiquer implicitement de « la longue tradition [qui] dénonce ceux qui affament par appât du gain ». Mme Prieto se place ainsi sous le patronage de Jean Domat (auquel elle accorde une dizaine de pages dans le livre qu’elle a co-écrit[19]) et célèbre la répression des « accaparements »[20].

La filiation historique entre la dénonciation des accaparements et le droit moderne de la concurrence fait peu de doute. En revanche, il est difficile de concevoir que l’on puisse se féliciter de cette généalogie morale.

En effet, les principaux enseignements des économistes du XVIIIème siècle (en particulier Turgot et Adam Smith) ont consisté à démontrer que la prohibition des accaparements sur le marché du blé était la principale cause du sous-développement chronique de l’économie. Leur raisonnement était aussi simple qu’imparable.

En tout temps, mais particulièrement quand la récolte est mauvaise, il est indispensable que certaines personnes prévoyantes, les négociants, les spéculateurs, ceux que l’on appellera péjorativement les accapareurs, constituent des stocks et fassent monter le prix immédiatement après la moisson. C’est en effet l’unique moyen d’inciter les consommateurs à se montrer parcimonieux.

Comme l’écrit Arthur Young, « Par l’achat de grandes quantités, au moment du bon marché, le cours se relève, la consommation se voit forcée à mettre un peu plus de mesure : cela seul peut sauver la nation de la famine; si, quand la récolte est pauvre, on consomme beaucoup en automne, on souffrira de la faim l’été suivant, et on consommera beaucoup si les grains sont à vil prix »[21].

L’intérêt des spéculateurs et celui des consommateurs sera toujours aligné, explique Adam Smith. En cas de mauvaise récolte, il va du bien commun que de répartir les rigueurs aussi également que possible jusqu’à la moisson suivante. En somme, dit encore Smith, un spéculateur en temps de disette se comporte comme agirait un capitaine de vaisseau confronté à une pénurie de vivres[22].

Ainsi, continue Young, « L’accapareur achète les denrées sur une grande échelle au moment où elles sont le plus bas ; il les emmagasine pour ne les apporter sur le marché que lorsqu’elles sont à haut prix […]. Il ôte du marché une partie superflue de l’approvisionnement et la remet quand elle devient nécessaire; et c’est pour cela que vous le pendez comme un ennemi? »[23].

Cet auteur en conclut que « La multitude n’a jamais à se plaindre des spéculateurs, elle leur doit, au contraire, et beaucoup. Il n’y a d’accaparement qu’au bénéfice du peuple. […] Tant qu’ils seront des objets de haine, tant qu’il y aura contre eux des lois (lois absurdes de la bouche contre la main qui la nourrit), il ne faut pas s’attendre à des marchés régulièrement fournis »[24].

La crainte des accaparements est d’autant plus illusoire que, écrit Adam Smith, en l’absence d’entrave à la circulation, le grain, contrairement aux épices, est une marchandise « presque impossible » à monopoliser[25].

En effet, elle est produite d’une manière extrêmement décentralisée, est aisément transportable et tend à se gâter quand on la conserve trop longtemps. De plus, le volume de ce marché est si grand qu’aucun particulier n’aurait suffisamment de fonds pour acquérir une partie significative d’une récolte.

Il faut également avoir à l’esprit, même si Adam Smith ne le relève pas spécifiquement, que les « accaparements » constituent des monopoles d’un type bien particulier. Ils concernent en effet des biens dont le monopoleur ne contrôlerait pas la production et qu’il devrait en conséquence acheter sur le marché.

Par conséquent, à la différence des monopoles classiques, les accapareurs ne pourraient limiter l’offre qu’en détruisant une partie des grains qu’ils auraient préalablement achetés. Ils n’auraient pas la capacité de réduire dès le départ le volume produit, et d’économiser ainsi sur les coûts de production.

L’obtention d’un prix de monopole sur le marché du blé serait ainsi, toutes choses égales par ailleurs, bien plus coûteuse que sur d’autres types de marchés. Cette circonstance enlève donc beaucoup de crédibilité à la possibilité d’un accaparement nocif.

En somme, le marché du blé était proche d’une situation de concurrence « pure et parfaite ». Les négociants étaient preneurs et non faiseurs de prix. Comme le résumait Root,

Contrairement à ce que pensaient les contemporains, il y avait trop d’acteurs sur ces marchés pour que l’un d’entre eux pût exercer une influence notable sur les prix. Les négociants étaient trop nombreux et trop dispersés géographiquement pour pouvoir agir sur les cours et, tout comme les consommateurs, ils étaient « preneurs », autrement dit, ils acceptaient le prix du marché comme il venait. Avec des denrées collectées à de nombreuses sources différentes, des moyens de transport suffisamment bons et de nombreux marchands sur le marché, c’étaient le prix d’équilibre et la quantité disponible qui déterminaient les prix. Quelles qu’aient été les craintes des parlements, aucun groupe de négociants n’a été assez puissant pour constituer un cartel. De plus la présence sur le marché de tant de marchands et intermédiaires qui tentaient de spéculer sur l’abondance ou la pénurie en « accaparant » les grains (i.e. en les stockant) tendait à stabiliser les prix plutôt qu’à les faire monter[26].

Par ailleurs, quand bien même les spéculateurs accumuleraient des stocks excessifs et limiteraient indûment la consommation (voire détruiraient une partie du stock), les désagréments artificiels que le peuple serait ainsi conduit à subir demeureraient sans commune mesure avec ceux auxquels il serait exposé en cas de consommation trop rapide de la production.

Ainsi, quand bien même un « risque » de monopolisation existerait, le danger que l’Etat créerait en pourchassant les accapareurs serait bien plus élevé que le bénéfice qu’il pourrait dans le meilleur des cas procurer au peuple en enlevant au rationnement ce qu’il aurait d’excessif.

De la même façon, il est nécessaire de donner aux cultivateurs une entière liberté d’exporter leurs grains. C’est la seule façon de permettre qu’une province (ou une nation étrangère) ayant fait une mauvaise récolte puisse être secourue par le surplus obtenu dans une autre province (ou dans un pays étranger).

A l’inverse, si les intendants interdisent la circulation des grains, ou s’ils laissent passivement la foule attaquer les convois, les agriculteurs seront incités à l’avenir à brider leur production, puisqu’ils ne pourront compter sur des débouchés au-delà de leur commune ou de leur province.

A vrai dire, comme l’indique Hilton Root dans ses propos précités, ce n’est qu’en segmentant ainsi artificiellement les marchés (en recourant à la violence) qu’il devient possible de provoquer des accaparements nocifs[27].

Dans l’ouvrage qu’elle a co-signé, Mme Prieto mentionne les travaux d’Adam Smith sur le sujet. Elle signale que ce dernier « déplore les préjugés sur le bien-fondé des législations entravant le commerce du grain » et qu’il considère que « les interdictions relatives au commerce du grain […] favorisent la disette, plutôt qu’elles ne la contrecarrent »[28].

Malheureusement, elle n’entreprend pas de réfuter ses arguments[29]. C’était pourtant la question décisive. Si l’analyse d’Adam Smith est correcte, il n’y a pas lieu de se réjouir de ce que le droit de la concurrence trouve son origine dans la répression des accaparements (à moins que l’on ne cherche précisément à prouver la nocivité du droit de la concurrence).

Mme Prieto reconnaît certes que, dans le cas de la Révolution française, les lois du maximum et la peur des accaparements n’ont « fait qu’accentuer l’insécurité, les pillages, l’abandon des cultures et, partant, les pénuries »[30].

Mais, au lieu d’en déduire que la prohibition des accaparements est une idée dangereuse et radicalement viciée, l’auteur se contente de noter qu’« Il aurait fallu s’en tenir aux seules condamnations pour faits avérés d’accaparement et de complot en vue de modifier artificiellement le cours des marchés »[31].

Il s’agit là, pour reprendre l’expression de Bork, d’une « distinction without any reality »[32]. Qu’importe que l’accaparement soit avéré, s’il est bénéfique ? Quant à savoir si les cours ont été « artificiellement » modifiés, c’est une question que, à la supposer intelligible, l’on ne peut résoudre objectivement.

Au demeurant, il ne paraît pas cohérent de conférer de larges pouvoirs discrétionnaires aux agents de l’Etat et de déplorer ensuite que ces derniers en aient fait un mauvais usage. Les effets pervers de l’interdiction des accaparements constatés lors de la Révolution constituaient la règle et non l’exception.

Mme Prieto pense cependant trouver dans Domat un juste milieu[33]. Elle rapporte en effet que celui-ci opère une distinction entre les disettes qui interviennent par cas fortuit (mauvaise récolte) et celles qui résultent d’un cas non fortuit (accaparement).

Dans la première situation, il conviendrait d’autoriser les augmentations de prix. Néanmoins, même dans ce cas-là, Domat recommande de mettre en œuvre des mesures de sauvegarde, en interdisant les ventes en grenier et les exportations, et en constituant des réserves dans les greniers publics.

Dans la seconde situation, il convient de « tenir ces sortes de choses à leur juste prix », de réprimer les « complots » et de sanctionner « ceux qui se rendraient les maîtres des grains par des monopoles, c’est-à-dire en achetant une grande quantité pour le vendre seuls, et les renchérir … »[34].

Mme Prieto prétend que « Domat distingue bien les gains légitimes, du fait des dépenses et de la raréfaction des biens obtenus, et les gains illégitimes qui résultent des divers modes d’accaparement »[35].

Je crains de ne pouvoir être d’accord. Le système de Domat se fonde effectivement sur l’hypothèse qu’il serait possible de distinguer objectivement entre ces deux situations. En revanche, il ne fournit aucun critère pour différencier ces deux catégories.

Or, en premier lieu, c’est précisément en cas de mauvaise récolte (de « cas fortuit ») que l’utilité des accaparements (des « cas non fortuits ») est la plus grande ; autrement dit, toute disette ou famine sera toujours un mélange de cas fortuit et de cas non-fortuit.

En deuxième lieu, les « précautions » que Domat préconise de mettre en œuvre en présence d’un cas fortuit sont de nature à bloquer le mécanisme des accaparements salvateurs.

Si les cultivateurs ne peuvent ex ante compter avec certitude sur la possibilité d’exporter, ils seront incités à brider leur production ; de même, les contraindre à apporter leur grain au marché les expose à être rançonnés ou agressés par la populace, et facilite en outre la mise en œuvre d’un plafonnement des prix[36].

Quant aux greniers publics, dont Turgot a suffisamment montré l’importunité[37], Mme Prieto reconnaît elle-même qu’ils sont sources de dangers : « l’excès de distributions gratuites peut conduire à la ruine des fermiers et des commerçants, et, partant, à l’amplification des disettes »[38].

En troisième lieu, Mme Prieto écrit que « Domat identifie parfaitement les raisons pour lesquelles la cherté provient de cas non fortuits. Ce sont les hypothèses de manipulation des cours. [D]omat cerne les comportements par lesquels un marchand « se rend maître des grains », ce qui correspond à la qualification de monopole »[39].

Or, la « qualification de monopole » (tout comme, de nos jours, celle de position dominante) est tout sauf précise.

D’ailleurs, juste après avoir utilisé ce terme, Domat lui donne un tour extrêmement large en incriminant le fait d’acheter les grains en « grande quantité » en vue de les « renchérir ».

En réalité, il est impossible de déterminer si les stocks ont été constitués pour faire monter les prix ou dans l’attente passive de cette hausse de prix. De surcroît, comme on l’a vu, c’est précisément en faisant monter les prix – sans que ce ne soit là un dessein concerté – que les accapareurs rendent service à la communauté.

En confiant de si larges pouvoirs d’appréciation à des « agents subalternes aussi avides au moins que les négociants, et dont l’avidité n’est pas, comme celle de ces derniers, réprimée par la concurrence » (selon les mots de Turgot[40]), et en ouvrant ainsi la porte à tous les abus, l’on aboutit infailliblement à faire fuir les spéculateurs honnêtes et à intimider le magasinage.

Celui qui n’était pas encore ministre de Louis XVI écrivait ainsi,

On aura beau entasser règlements sur règlements ; comme il n’en résultera pas qu’il existe un grain de blé de plus, je défie bien qu’on supplée autrement au vide de la récolte qu’en faisant venir du blé des lieux où il y en a, ou en se servant des grains réservés des anciennes récoltes […].

Qu’imagine-t-on gagner en gênant la liberté ? Fera-t-on mieux que de porter ou d’emmagasiner ? Croit-on qu’en écartant le commerce par des gênes avilissantes, en intimidant le magasinage, en annonçant qu’on regarde la propriété du grain comme moins sacrée que celle de tout autre effet, en la soumettant aux volontés et à l’inspection ignorante ou intéressée d’une foule de juges ou d’administrateurs subalternes, l’on fera porter ou emmagasiner davantage ?

S’il y avait des gens qui se livrassent encore à ce commerce, sans doute qu’ils compteraient ces nouveaux risques et leur honte parmi leurs frais, et qu’ils les feraient payer aux consommateurs ; mais il n’y en aura point, parce que, pour faire ce commerce de façon à remplir les besoins d’un peuple qui souffre, il faut de grosses avances, de grands capitaux, des négociants riches et accrédités ; or, des négociants riches et accrédités ne se font point enregistrer à un greffe de police ; ils ne mettent point leur fortune à la merci d’un juge, ni même du gouvernement[41].

Par conséquent, si le système de Domat était sans doute plus sophistiqué que les réglementations de son époque, il n’en demeurait pas moins de nature à maintenir l’économie d’Ancien régime dans un état arriéré.

Pour conclure sur ce point, il me faut laisser la parole à Adam Smith :

On peut comparer [les] craintes du peuple contre le monopole des accapareurs et des intercepteurs aux soupçons et aux terreurs populaires qu’inspirait la sorcellerie. Les pauvres misérables accusés de ce dernier crime n’étaient pas plus innocents des malheurs qu’on leur imputait que ceux qui ont été accusés de l’autre. La loi qui a mis fin à toutes poursuites pour cause de sortilège, qui a mis hors du pouvoir d’un homme de satisfaire sa méchanceté en accusant son voisin de ce crime imaginaire, paraît avoir guéri de la manière la plus efficace ces terreurs et ces soupçons, en supprimant ce qui en était l’appui et l’encouragement principal. La loi qui rendrait une entière liberté au commerce du blé dans l’intérieur aurait vraisemblablement autant d’efficacité pour mettre fin aux craintes du peuple contre les accapareurs et intercepteurs[42].

Hélas, c’est le chemin inverse que semble prendre le droit de la concurrence contemporain : comme le souligne Mme Prieto dans son article, « Les actions des victimes en réparation de leurs préjudices ont été précisément encouragées pour favoriser la prise de conscience de l’ampleur de la nocivité ».

De fait, il est vraisemblable que, de même qu’autrefois la possibilité de dénoncer son prochain favorisait la « prise de conscience » de la « nocivité » de la sorcellerie, l’appât du gain favorisera désormais « la prise de conscience » de la « nocivité » des « restrictions de concurrence ».

2° L’échec de Turgot.

Turgot était un homme d’Etat, économiste et philosophe remarquable. Ses écrits économiques, auxquels il n’accordait pourtant qu’un intérêt secondaire, sont incomparablement supérieurs à ceux d’Adam Smith[43] (bien qu’il semblerait que ce dernier ait largement plagié ce premier).

Le principal défaut des analyses économiques de Turgot est de ne pas avoir pris la forme d’un pondéreux traité ; au contraire, rédigées sur un coin de tables, jetées sur le papier à ses heures perdues, elles sont éparpillées entre des lettres, des discours, l’éloge funèbre de son ami Vincent de Gournay, et quelques courtes études.

Turgot, partisan de « la liberté générale d’acheter et de vendre », était en outre un libertarien avant l’heure[44].

Non seulement il dénonçait les persécutions contre les accapareurs et « ces prétendus monopolistes dont on fait un si grand épouvantail »[45], mais les arguments qu’il déployait pour démontrer la légitimité du prêt à intérêt seraient encore amplement suffisants de nos jours pour démontrer la vacuité et la dangerosité du droit de la concurrence[46].

Puisque Mme Prieto se montre critique à l’encontre de l’idée de la concurrence comme une « donnée naturelle », l’on pourrait s’attendre à ce qu’elle manifeste une pareille hostilité à l’endroit des conceptions de Turgot.

Dans sa contribution à l’ouvrage collectif, elle se contente néanmoins d’écrire que « [L]e mécanisme naturel de la libre concurrence n’a guère brillé. La première expérience avait été un échec sous Turgot ».

De quel type d’échec parle-t-elle ? Dire que la libre concurrence « n’a guère brillé » suppose que l’expérience ait conduit à de mauvais résultats économiques. Cependant, à l’évidence, ce n’est pas ce genre d’échec que Turgot a rencontré. Son échec a été politique. Il a été victime d’une intrigue de Cour[47].

Or, le fait qu’une réforme soit contrecarrée par ceux qui ont à y perdre ne suffit pas à la disqualifier.

Certes, les réformes de Turgot ont coïncidé avec de mauvaises récoltes. Mais de ce que les unes ont suivi les autres, il ne s’ensuit pas qu’il y ait entre elles un quelconque lien de causalité.

En 1770, alors qu’il n’était encore qu’intendant de la généralité de Limoges, Turgot prévenait qu’ « Il ne faut pas confondre l’effet d’une disette passagère occasionnée par de mauvaises récoltes avec l’effet naturel de la liberté du commerce, du post hoc au propter hoc : l’une hausse les prix, l’autre les baisse »[48].

Ainsi, écrivait-il encore, « Il ne faut […] pas demander à la liberté ce qu’elle n’a pas promis ; il ne faut pas, lorsque l’on verra des disettes après trois ou quatre ans d’une liberté imparfaite qui n’a encore pu faire naître ni monter le commerce, s’écrier que l’expérience a démenti les spéculations des partisans de la liberté »[49].

Or, comme on l’a vu, même en cas de mauvaises récoltes, et surtout en cas de mauvaises récoltes, il est nécessaire de tout faire pour éviter que des spéculateurs ne soient découragés d’accumuler des stocks de blé.

De surcroît, il est avéré qu’un certain nombre d’intendants, cédant à la pression populaire, ont désobéi aux ordres de Turgot. « Malheureusement pour Turgot », écrit Hilton Root, « les récoltes de 1774 et 1775 ne furent pas abondantes et les pouvoirs municipaux, pour prévenir des pénuries locales, choisirent d’ignorer les ordres du roi »[50].

Dès lors, comment peut-on soutenir que la libre concurrence n’aurait « guère brillé » et, surtout, comment en déduire que la conception moderne de la concurrence aurait à s’affranchir de la conception traditionnelle ?

3° Le précédent napoléonien et l’interdiction des coalitions.

Fort logiquement, après avoir ainsi critiqué l’ « expérience » de Turgot, Mme Prieto est presque conduite à se revendiquer de Napoléon. Elle écrit ainsi que

Napoléon ne tarda pas à constater l’effet pervers des coalitions contre les prix en étant une victime directe dans son effort de guerre. Il renoua avec la condamnation pénale des coalitions par l’adoption de l’article 419 du Code pénal.

Je n’avais jamais entendu dire que Napoléon voyait dans les « coalitions contre les prix » une entrave à son effort de guerre. Cependant, cela n’a rien d’invraisemblable.

En revanche, je trouve tout de même très curieux d’invoquer un précédent napoléonien en matière de politique pénale. Il est naturel, dans le domaine militaire, de prendre Napoléon pour modèle ; mais en matière de libertés publiques, est-ce réellement judicieux…?

Dressons un parallèle avec la liberté d’expression pour montrer par comparaison l’étrangeté de ce raisonnement.

Quelques mois avant l’adoption du Code pénal, Napoléon avait pris un décret disposant qu’« Il est défendu de rien imprimer ou faire imprimer qui puisse porter atteinte aux devoirs des sujets envers le souverain et à l’intérêt de l’Etat. Les contrevenants seront traduits devant nos tribunaux et punis conformément au Code Pénal »[51].

En un sens, il serait fort possible de soutenir que la liberté d’expression eût nui à son effort de guerre. Mais qui aurait l’idée de citer le précédent napoléonien pour justifier une atteinte à la liberté d’expression ? Et pourtant, Mme Prieto n’hésite pas à se référer à Napoléon pour légitimer la prohibition pénale des « restrictions de concurrence ».

De surcroît, l’article 415 du Code pénal de 1810, qui prolonge la loi Le Chapelier, prohibe les coalitions ouvrières. Or, Mme Prieto écrivait elle-même, dans le livre qu’elle a co-signé, que « La Révolution française accoucha de nombreux paradoxes parmi lesquels le délit de coalition attentatoire aux libertés »[52].

Elle indique certes en note de bas de page que « Ce texte ouvrit un long cycle de répression ouvrière », ce qui montre que, à ses yeux, seul le délit de coalition ouvrière – par opposition à celui de coalition industrielle – serait « attentatoire aux libertés ».

Mais, justement, qu’est-ce qui justifie une telle différence d’analyse entre l’article 415 et l’article 419 ? Comment dénoncer la répression ouvrière et célébrer simultanément la répression industrielle ? Est-il admissible de porter atteinte aux libertés des entreprises et d’interdire les coalitions industrielles ?

Il serait inapproprié de dire, comme font de nombreux auteurs[53], y compris des partisans du syndicalisme[54], que les syndicats provoqueraient une restriction monopolistique de l’offre de travail. En effet, Ludwig von Mises a démontré que les salaires obtenus par les syndicats sont souvent supérieurs à de simples prix de monopole[55].

Mais cette analyse devrait conduire à être comparativement plus sévère avec les coalitions ouvrières qu’avec les coalitions industrielles. Pourquoi donc une différence de traitement en sens inverse ?

La triste vérité semble être que le droit de la concurrence est imprégné d’une analyse de classe de type marxoïde où les salariés (et les consommateurs) sont présentés comme des victimes et les employeurs (et entrepreneurs), comme des exploiteurs ne méritant aucun égard.

4° Roosevelt, faire son mea culpa ?

Selon Mme Prieto,

La crise de 1929 conduisit à une mise entre parenthèses [du droit antitrust]. Le président Roosevelt constata et reconnut son erreur en 1935.

Ce propos ne me semble pas tout à fait exact.

Premièrement, Roosevelt n’avait pas simplement « mi[s] entre parenthèses » le droit de la concurrence. Il avait mené une politique active de restriction de la concurrence, via la mise en place de cartels obligatoires[56].

Deuxièmement, l’intéressé n’avait pas spontanément abandonné son projet de cartellisation de l’économie. En réalité, c’est la Cour Suprême des Etats-Unis qui, dans un climat d’inquiétude à l’égard des tendances autoritaires de l’administration fédérale, avait mis un point d’arrêt aux ambitions du président[57].

Troisièmement, il semble que Roosevelt n’ait en réalité nullement constaté et reconnu son erreur. Mme Prieto ne donne pas de source dans son article, mais, dans son ouvrage co-signé avec D. Bosco, elle écrit que « En 1938, Franklin D. Roosevelt reconnaît que l’économie américaine est fortement cartellisée »[58], ce qui est bien différent.

Elle s’appuie en cela sur un article du Professeur Daniel Crane[59], lequel se réfère à un discours de Roosevelt du 29 avril 1938[60].

Or, dans ce discours, si Roosevelt dépeint bien l’économie américaine comme fortement cartellisée[61], il ne fait nulle allusion à une quelconque responsabilité de sa part dans cette situation. Il s’y montre au contraire accusateur et y dénonce l’idée que le danger vienne du gouvernement et non de la « concentration du pouvoir économique » (alors que le gouvernement avait précisément favorisé cette concentration)[62].

On sait de surcroît que, bien loin de se soumettre à la décision de la Cour suprême, il avait au contraire cherché à faire pression sur celle-ci pour l’obliger à modifier sa position, allant même jusqu’à la menacer de nommer de nouveaux juges (« court-packing plan »). En 1937, la Cour suprême finira d’ailleurs par s’incliner[63].

Il est vrai néanmoins que, à partir de 1938, Roosevelt changera totalement d’attitude à l’égard des cartels. Il fera poursuivre pour violation du Sherman Act des entreprises dont il avait précédemment encouragé la coopération, ce qui ne manqua pas de soulever une certaine indignation dans le public[64].

Par un nouveau revirement, Roosevelt prônera ensuite (en 1942[65]) une sorte de mise entre parenthèses (pour reprendre l’expression de Mme Prieto) du droit de la concurrence, afin de ne pas entraver les besoins de l’économie de guerre[66]. A ma connaissance, cela n’eut cependant aucun effet sur le procès Alcoa.

En effet, l’Administration fédérale ne cessera jusqu’en 1945 de demander la dissolution d’Alcoa, le principal producteur d’aluminium, dont l’efficacité était pourtant unanimement reconnue[67] (et dont la contribution à l’effort de guerre fut saluée par le juge Knox en 1950[68]), et alors même que ce métal était d’une importance extrême pour l’économie de guerre. Comprenne qui pourra[69].

***

[1]     Je recommande de la lire avant d’entamer la lecture du présent billet. Toutes les citations de ce billet qui ne sont pas spécifiquement référencées proviennent de l’article de Mme Prieto.

[2]     Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence: Ententes et abus de position dominante, Bruylant, 2013, pp. 38-39. Les auteurs ajoutent que « A la différence de l’Angleterre à la période élisabéthaine, où l’octroi de privilèges est synonyme d’abus et a suscité une profonde détestation, la pratique n’a jamais été décriée en France comme une injustice due à l’arbitraire du Prince et à sa cupidité. … Les monopoles consentis par le Prince ont rarement été contestés, ce qui explique leur rayonnement dans la culture juridique française » (ibid.).

[3]     V., à ce sujet, Jean-Marc Daniel, « Aperçu historique sur la théorisation des bienfaits de la concurrence », in Martine Behar-Touchais, Nicolas Charbit et Rafael Amaro (éd.), A quoi sert la concurrence ?, Institut du droit de la concurrence, octobre 2014, p. 118, lien (« Pierre Samuel Dupont de Nemours, qui, avant d’être à l’origine de la célèbre firme chimique américaine, fut un des porte-parole de la physiocratie, écrivait dans les années 1770 : « Les fabriques et le commerce ne peuvent fleurir que par la liberté et la concurrence, qui dégoûtent des entreprises inconsidérées ; qui mènent aux spéculations raisonnables […] » »).

[4]     « La présente étude des effets économiques des monopoles se borne aux cas où intervient une limitation de la production. La conséquence de cette limitation de la production d’une marchandise déterminée est que, étant donné que la quantité produite est moindre, une partie du capital et du travail qui, sans cela, aurait été affectée à la production, se trouve libérée et doit chercher ailleurs son emploi. Car dans l’économie libre, il ne peut y avoir de capitaux ni de forces de travail demeurant de façon durable sans emploi. A la diminution de production du bien monopolisé répond en conséquence une production accrue d’autres biens. Mais il y a à la vérité une différence : les biens de remplacement sont des biens moins importants, que l’on n’aurait pas produits et employés s’il avait pu être donné satisfaction dans toute son ampleur au besoin plus pressant du bien monopolisé. La différence entre la valeur de ces biens de remplacement et la valeur plus élevée qu’aurait eue la quantité non produite de la marchandise monopolisée mesure le dommage causé par le monopole à l’économie » (Ludwig von Mises, Le Socialisme – Etude sociologique et économique, Institut Coppet, 2011, lien, pp. 331-332).

[5]     Pierre Clément, Histoire de la vie et de l’administration de Colbert, Guillaumin, 1846, lien, p. 321.

[6]     Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, pp. 39-40.

[7]     Pierre Clément, Histoire de la vie et de l’administration de Colbert, précité, p. 218. V. cependant, pour une source récente allant dans le sens de ces auteurs, Hilton Root, La construction de l’Etat moderne en Europe, PUF, 1994, p. 126 (« Bien que les édits royaux de 1581 et 1597 eussent donné force de loi à l’institution de corporations à l’échelle de la nation […] ». Notons toutefois que ce dernier auteur ne fait cette remarque qu’en passant et sans la justifier ni réfuter les analyses de Wolowski.

[8]     Pierre Clément, ibid., p. 218 (« Un édit rendu par Henri III, au mois de décembre 1581, édit mal connu jusqu’à ces derniers temps, résume tous les griefs adressés aux corporations. On a accusé Henri III d’avoir proclamé dans cet édit que le travail était un droit domanial et royal. Valait-il donc mieux laisser ce droit aux corporations, et, s’il est nécessaire que les travailleurs contribuent en cette qualité aux charges publiques, n’est-ce pas dans les coffres du roi ou de l’État que cette contribution doit entrer? Quant à la tyrannie des corps de métiers, l’extrait suivant du préambule de l’édit de 1581 est on ne peut plus formel à ce sujet … « … A quoi désirant pourvoir… et donner ordre aussi aux excessives dépenses que les pauvres artisans des villes-jurées sont contraints de faire ordinairement pour obtenir le degré de maîtrise, contre la teneur des anciennes ordonnances, étant quelquefois un an et davantage à faire un chef-d’œuvre tel qu’il plaît aux jurés, lequel enfin est par eux trouvé mauvais et rompu, s’il n’y est remédié par lesdits artisans, avec infinis présents et banquets, qui recule beaucoup d’eux de parvenir au degré, et les contraint quitter les maîtres et besogner en chambres, èsquelles étant trouvés et tourmentés par lesdits jurés, ils sont contraints derechef besogner pour lesdits maîtres, bien souvent moins capables qu’eux, n’étant par lesdits jurés, reçus auxdites maîtrises, que ceux qui ont plus d’argent et de moyens de faire des dons, présents et dépenses, encore qu’ils soient incapables au regard de beaucoup d’autres qu’ils ne veulent recevoir, parce qu’ils n’ont lesdits moyens ». Un semblable préambule aurait dû avoir pour conclusion la suppression des maîtrises, corporations et jurandes. Il n’en fut pas tout à fait ainsi ».

[9]     Ibid., p. 219.

[10]    Ibid., p. 220.

[11]    V. Turgot, « Septième lettre à l’Abbé Terray sur le Commerce des grains », 2 décembre 1770, in Formation et distribution des richesses, GF Flammarion, 1997, pp. 343-344 (« Il faut pourtant que le peuple vive, et quand le gouvernement a détruit le commerce qui l’aurait fait vivre, il faut que le gouvernement s’en charge, qu’il se fasse commerçant de blé, […]. Et, après tout cela, il aura encore le désagrément de voir que tous ses soins n’auront abouti qu’à faire accuser de monopole, par le peuple, tous les agents qu’il aura employés ». Turgot semble parler d’expérience.

[12]    Hilton Root, La construction de l’Etat moderne en Europe, PUF, 1994, p. 76. Dans l’extrait cité, il est malheureusement assez difficile de déterminer dans quelle mesure l’auteur se limite à rapporter l’opinion générale des contemporains et dans quelle mesure il expose sa propre analyse sur le risque objectif d’accaparement nocif.

[13]    Hilton Root, ibid., p. 126 (« Les corporations prétendaient que c’était la grande attention portée à la qualité qui motivait les limitations de production. L’explication réelle, c’est le gain qu’apporte un fonctionnement sous forme de cartel, la réduction de l’offre permettant des prix plus élevés »).

[14]    Eli Heckscher, Mercantilism, Routledge, volume 1, 1994, pp. 173-174 lien (cité par Henry Hazlitt in The Failure of the “New Economics”: An Analysis of the Keynesian Fallacies, D. Van Nostrand Company, 1959, p. 355). Heckscher poursuit ainsi : « But even this vigorous action did not help to attain the desired end. Printed calicoes spread more and more widely among all classes of the population, in France as everywhere else. But it must not be taken that because the policy could not achieve its purpose it was able to effect nothing at all. In fact, the fight against printed calicoes had very important results for French industrial development. […] [T]he French entrepreneurs and craftsmen emigrated, after the 1686 prohibition, to adjoining countries and gave the lands in which they settled a lead which was never overtaken later ».

[15]    Pierre Clément, Histoire de la vie et de l’administration de Colbert, précité, p. 223.

[16]    Ibid., p. 224.

[17]    Ibid., p. 233. L’auteur précise qu’il n’a pas trouvé de preuve de l’application effective de ces sanctions.

[18]    Ibid., p. 234.

[19]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, pp. 43-44.

[20]    Ibid., p. 13 (« Les règles de concurrence ont des sources très anciennes dans la lutte contre les accaparements »).

[21]    Arthur Young, Voyages en France, chapitre XVII, Paris, 1882, cité par Florin Aftalion in L’économie de la Révolution française, Hachette, Pluriel, 1987, p. 273.

[22]    Adam Smith, La richesse des nations, GF Flammarion, tome II, 1991, p. 122.

[23]    Arthur Young, Voyages en France, précité, p. 272.

[24]    Ibid., pp. 272-276.

[25]    Adam Smith, La richesse des nations, précité, p. 123. Mme Prieto écrit, pour résumer l’opinion de Smith, que « Les accaparements ne sont guère possibles, même dans le commerce du grain, et ce sont des affabulations qui les invoquent pour expliquer la raréfaction de l’offre » (Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 33). Or, selon Adam Smith, l’impossibilité d’obtenir un monopole est au contraire une spécificité du marché du blé. Il ne nie nullement qu’il soit possible d’acquérir des monopoles dans d’autres types de commerces.

[26]    Hilton Root, La construction de l’Etat moderne en Europe, précité, p. 111.

[27]    Selon, cet historien, en effet, la pratique consistant à accorder des permis exclusifs de commerce « était certes destinée à garantir un flux constant de grains, mais elle rendit également possible l’accaparement qu’elle était destinée à prévenir » (ibid., pp. 76-77). Dans un tel cas, il est permis de dire que les concurrents ont été empêchés d’accéder au marché.

[28]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 33. Notons que, après avoir rapporté la phrase d’Adam Smith – si souvent citée – sur les conspirations (« Les gens du même métier se rassemblent rarement, même pour se divertir et prendre de la dissipation, sans que la conversation aboutisse à une conspiration contre le public ou à quelque invention pour renchérir leur travail »), les auteurs n’omettent pas – ce qui est très rare – de reproduire également les deux phrases qui suivent (« Véritablement, il est impossible d’empêcher ces assemblées par aucune loi qui soit exécutable et qui soit compatible avec la liberté et la justice. Mais si les loix ne peuvent les empêcher, elles ne doivent rien faire pour les faciliter, ni à plus forte raison pour les rendre nécessaires »).

[29]    En page 36, Mme Prieto écrit que « Les conséquences de la révolution industrielle sont pourtant de plus en plus éclatantes : paupérisation et crises de surproduction ». Même à supposer que les crises de surproduction soient dues au libéralisme et qu’une paupérisation se soit produite pendant la Révolution industrielle, cela ne remettrait pas en cause les analyses d’Adam Smith sur la question spécifique des accaparements de grains.

[30]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 63.

[31]    Ibid.

[32]    Robert Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, The Free Press, 1993, p. 85.

[33]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 46 et suivantes.

[34]    Ibid., pp. 49-50.

[35]    Ibid., p. 52.

[36]    Dans son Petit écrit sur l’arrêt du Conseil du 13 septembre 1774 qui permet le libre commerce des blés dans le royaume (lien), Voltaire critiquait l’idée de forcer les cultivateurs à apporter leur grain au marché. Il écrivait ceci : « Un homme de beaucoup d’esprit, qui paraît avoir des intentions pures, mais qui se laisse peut-être trop entraîner aux paradoxes, prétend, dans un ouvrage qui a du cours, que la liberté du commerce des grains est pernicieuse, et que la contrainte d’aller acheter son blé aux marchés est absolument nécessaire. Je prends la liberté de lui dire que ni en Hollande, ni en Angleterre, ni à Rome, ni à Genève, ni en Suisse, ni à Venise, les citoyens ne sont obligés d’acheter leur nourriture au marché. On n’y est pas plus forcé qu’à s’y pourvoir des autres denrées. La loi générale de la police de tous les peuples est de se procurer son nécessaire où l’on veut : chacun achète son comestible, sa boisson, son vêtement, son chauffage, partout où il croit l’obtenir à meilleur compte : une loi contraire ne serait admissible qu’en temps de peste, ou dans une ville assiégée. Les marchés, comme les foires, n’ont été inventés que pour la commodité du public, et non pour son asservissement : les hommes ne sont pas faits assurément pour les foires ; mais les foires sont faites pour les hommes ». (Dans ce même texte, Voltaire admettait la possibilité d’un monopole sur les grains, qu’il qualifiait de « vol public ».)

[37]    Turgot, « Septième lettre à l’Abbé Terray sur le Commerce des grains », précitée, pp. 344 et suivantes.

[38]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 48.

[39]    Ibid., p. 49.

[40]    Turgot, « Septième lettre à l’Abbé Terray sur le Commerce des grains », précitée, p. 344. Dans le texte de Turgot, ces mots visent plus spécifiquement les agents chargés de gérer les greniers publics.

[41]    Ibid., pp. 343-344.

[42]    Adam Smith, La richesse des nations, précité, pp. 133-134.

[43]    V., sur Turgot, Murray Rothbard, An Austrian Perspective on the History of Economic Thought, volume 1, Economic Thought Before Adam Smith, Ludwig von Mises Institute, 2006, « The Brilliance of Turgot », pp. 383-413 ; et sur Adam Smith, ibid., « The Celebrated Adam Smith », pp. 435-470.

[44]    A une réserve près, malheureusement omise par Rothbard dans le texte précité : Turgot avait proposé à Louis XVI, en 1775, un plan pour l’établissement d’une sorte de système national d’éducation. V. Turgot, « Local Government and National Education », in The Turgot Collection, Ludwig von Mises Institute, 2011, pp. 431-437.

[45]    Turgot, « Septième lettre à l’Abbé Terray sur le Commerce des grains », précitée, p. 354.

[46]    Voir son Mémoire sur les prêts d’argent.

[47]    Dans son ouvrage co-signé avec David Prieto, où son appréciation de Turgot paraît bien plus positive, Mme Prieto écrit d’ailleurs, à propos de l’édit sur la liberté du commerce du grain, que « Malheureusement, cet édit coïncide à nouveau avec de mauvaises récoltes. Les émeutes qui s’ensuivent sont violemment réprimées. Cette « guerre des farines » ne fait que renforcer l’opposition que soulèvent les autres volets de son action de modernisation. […] En outre, pour renflouer les caisses de l’Etat, il remplace les corvées royales par un impôt pesant sur tous les propriétaires fonciers, c’est-à-dire sur les trois ordres. Tous les détenteurs de privilèges, réunis dans l’opposition à ses réformes, conduisent à son renvoi en 1776 » (Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, pp. 58-59). Turgot et certains de ses contemporains soupçonnaient le Prince de Conti, qui avait un intérêt dans le haut prix du grain, d’avoir été à l’origine de ces révoltes.

[48]    Turgot, « Septième lettre à l’Abbé Terray sur le Commerce des grains », précitée, p. 362-363.

[49]    Turgot, ibid., p. 373.

[50]    Hilton Root, La construction de l’Etat moderne en Europe, précité, p. 107 (cité in Institut Turgot, « Emeutes frumentaires et libre commerce des grains : retour sur l’expérience Turgot (1774-1776) », 24 août 2011, lien). L’auteur ajoute : « C’est Turgot qui fut limogé, non Dupleix qui avait ignoré ses instructions » (p. 111).

[51]    Décret impérial contenant règlement sur l’imprimerie et la librairie du 5 février 1810, lien.

[52]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 62. Les auteurs émettent cette remarque à propos de la loi Le Chapelier.

[53]    V. Morgan Reynolds, « Labor Unions », in The Concise Encyclopedia of Economics, Library of Economics and Liberty, lien (« [F]rom the standpoint of economists—including many who are avowedly pro-union—unions are simply cartels that raise wages above competitive levels by capturing monopolies over who companies can hire and what they must pay. Many unions have won higher wages and better working conditions for their members. In doing so, however, they have reduced the number of jobs available. That second effect is because of the basic law of demand: if unions successfully raise the price of labor, employers will purchase less of it. Thus, unions are the major anticompetitive force in labor markets. Their gains come at the expense of consumers, nonunion workers, the jobless, and owners of corporations »).

[54]    Morgan Reynolds, « Labor Unions », précité (« According to Harvard economists Richard Freeman and James Medoff, who look favorably on unions, “Most, if not all, unions have monopoly power, which they can use to raise wages above competitive levels.” »).

[55]    Ludwig von Mises, L’action humaine, Institut Coppet, 2011, lien, pp. 277-278. V., aussi, Rothbard, Man, Economy, and State, Ludwig von Mises Institute, 2004, lien, pp. 705-706. L’idée est que les syndicats, n’étant pas propriétaires de la marchandise monopolisée, ne subissent pas de manque à gagner en cas d’invendus (i.e., de chômage). Ils sont donc moins contraints par l’élasticité de la demande.

[56]    V., notamment, Antoine Winckler et Jorge Padilla, « La concurrence, pourquoi faire ? Quelques enseignements historiques », in Martine Behar-Touchais, Nicolas Charbit et Rafael Amaro (éd.), A quoi sert la concurrence ?, précité, p. 139, lien (« Les effets tragiques sur la croissance des essais de limitation de la concurrence sur la durée des crises ont par exemple été étudiés aux États-Unis après l’adoption des National Industrial Recovery Act (NIRA) par Roosevelt ; ou en Italie après la mise en place des programmes de nationalisations partielles sous Mussolini sous l’égide du CRI devenue Mediobanca ») ;  Mario Monti, « Concurrence : L’Amérique converge vers l’Europe », ibid., p. 202, lien (« Au sujet de la politique de concurrence en temps de crise, on a beaucoup revisité aux États-Unis l’expérience des années 1930. Le président Hoover encouragea les entreprises à coopérer en s’échangeant informations et à combattre « les effets néfastes de la concurrence ». Le président Roosevelt lui-même avait initialement mis en place avec le National Industrial Recovery Act de 1933 une administration pour aider les entreprises à instaurer et faire observer des « codes d’industrie », des accords pour restreindre la concurrence des prix et la production. Les conséquences furent lourdes et contribuèrent à l’aggravation et à la durée de la dépression. Ce ne fut que dans son deuxième mandat que Roosevelt renversa cette politique »).

[57]    Voir, notamment, l’arrêt de la Cour suprême des Etats-Unis, A. L. A. Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495 (1935).

[58]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 107 (« L’effondrement de Wall Street en 1929 et la crise qui s’ensuit vont encore accentuer le recul de la mise en œuvre du droit antitrust. La décision Appalachian coals [1933] en est un signal fort : la Cour suprême reconnaît que l’agence créée par les producteurs de charbon de la région des Appalaches n’est pas un mode de fixation de prix illicite mais une voie raisonnable pour gérer une situation de surproduction. Elu à la présidence en 1933, Franklin D. Roosevelt fait adopter le National Recovery Act lequel, au nom de la rationalisation de l’économie, admet une coopération à grande échelle entre les opérateurs économiques sous l’égide du Gouvernement. […] La préoccupation du législateur alla ensuite vers les petits commerçants, ce qui justifia le Robinson-Patman Act en 1936 pour lutter contre les pratiques discriminatoires et les prix discount des grandes chaînes de magasin. En 1938, Franklin D. Roosevelt reconnaît que l’économie américaine est fortement cartellisée »). Bien-entendu, que Roosevelt ait reconnu en 1938 que l’économie américaine était « fortement caractérisée » n’exclut pas ipso facto qu’il ait « reconnu son erreur » en 1935.

[59]    Daniel Crane, « The Story of United States v. Socony-Vacuum: Hot Oil and Antitrust in the Two New Deals », in Daniel Crane et Eleanor Fox (éd.), Antitrust Stories, Foundation Press, 2007; Cardozo Legal Studies Research Paper No. 173, lien.

[60]    Daniel Crane, ibid., p. 10 (« On April 29, 1938, Roosevelt gave a speech complaining that the American economy had become a “concealed cartel system.” A substantial ideological shift had taken place within the Roosevelt administration »).

[61]    Franklin Roosevelt, « Message to Congress on the Concentration of Economic Power », 29 avril 1938, lienPrivate enterprise is ceasing to be free enterprise and is becoming a cluster of private collectivisms; masking itself as a system of free enterprise after the American model, it is in fact becoming a concealed cartel system after the European model »).

[62]    Franklin Roosevelt, ibid. (« Unhappy events abroad have retaught us two simple truths about the liberty of a democratic people. The first truth is that the liberty of a democracy is not safe if the people tolerate the growth of private power to a point where it becomes stronger than their democratic state itself.  That, in its essence, is fascism – ownership of government by an individual, by a group, or by any other controlling private power […]. Today many Americans ask the uneasy question:  Is the vociferation that our liberties are in danger justified by the facts? […] Their answer is that if there is that danger, it comes from that concentrated private economic power which is struggling so hard to master our democratic governmentIt will not come, as some (by no means all) of the possessors of that private power would make the people believe – from our democratic government itself »).

[63]    V. Daniel Crane, « The Story of United States v. Socony-Vacuum », précité, pp. 8-9. L’auteur précise que « Although it is commonly thought that Justice Roberts’s switch to voting to uphold progressive legislation was prompted by Roosevelt’s court-packing plan, it now seems likely that Roberts switched his vote before Roosevelt announced his plan ».

[64]    Selon Crane, « An editorial in the New York Times summed up popular sentiment: “For proceeding to stabilize price conditions in the demoralized crude-petroleum fields under the powerful pressure of one branch of the Roosevelt Administration, thirty oil-company managers now stand as convicted criminals, a result of a prosecution by another branch.”» (Daniel Crane, ibid., p. 2).

[65]    V. Franklin Roosevelt, « Statement Approving the Suspension of Anti-Trust Proceedings During the War », 20 mars 1942, lienI approve of the procedure outlined in your memorandum to me dated March 20, 1942. If it is true that any substantial slowing-up of war production is being occasioned by anti-trust suits, prosecutions, or court investigations, then the war effort must come first and everything else must wait. For unless that effort is successful, the anti-trust laws, as indeed all American institutions, will become quite academic. […] Nor indeed should there be any deferment or adjournment of any court investigation, prosecution, or suit unless, after a study and examination with the Attorney General in each specific case, the Secretary of War or of the Navy is satisfied that the war effort will be jeopardized at this time unless such course is followed »).

[66]    Ce que Mme Prieto signale dans l’ouvrage co-signé : « [L]’Administration Roosevelt démentit très vite son intérêt pour l’antitrust en relâchant toute pression sur les entreprises pour qu’elles contribuent à l’effort de guerre. Et pourtant, Hans B. Thorelli fait figurer sur la page de garde de son ouvrage historique cette citation du Président Franklin Roosevelt en 1944 : « The Sherman and Clayton Act have become as much part of of the American way of life as the due process clause of the Constitution » » (Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 108). Il est cependant loin d’être exact que l’administration Roosevelt ait « relâch[é] toute pression sur les entreprises pour qu’elles contribuent à l’effort de guerre ». V. infra.

[67]    L’on sait que, dans l’arrêt United States v. Alcoa, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945), le juge Learner Hand avait considéré, pour justifier la condamnation d’Alcoa, que « It was not inevitable that it should always anticipate increases in the demand for ingot and be prepared to supply them. Nothing compelled it to keep doubling and redoubling its capacity before others entered the field. It insists that it never excluded competitors; but we can think of no more effective exclusion than progressively to embrace each new opportunity as it opened, and to face every newcomer with new capacity already geared into a great organization, having the advantage of experience, trade connections and the elite of personnel ». A partir de ces observations, il est possible de se faire une idée de la contribution d’Alcoa à l’effort de guerre. Les propos du juge Hand suscitèrent ce commentaire de la part d’Alan Greenspan, le futur président de la banque centrale américaine : « Alcoa is being condemned for being too successful, too efficient, and too good a competitor. Whatever damage the antitrust laws may have done to our economy, whatever distortions of the structure of the nation’s capital they may have created, these are less disastrous than the fact that the effective purpose, the hidden intent, and the actual practice of the antitrust laws in the United States have led to the condemnation of the productive and efficient members of our society because they are productive and efficient » (Alan Greenspan, « Antitrust », in Ayn Rand, Capitalism: The Unknown Ideal, Signet, 1967, p. 72).

[68]    « Alcoa is a company whose efficiency is creditable, and its service to the American people, in many ways, has been outstanding. The development of Alcoa coincides with the ever-growing commercial utilization of aluminum which it has fostered, and made possible. By its efforts, this metal has continually supplanted other materials so as to provide products of superior properties. Today, the military need for aluminum makes its assured supply of critical importance to the United States. Numerous witnesses, among them General Brehon B. Somervell, wartime Commander of the Army Service Forces, and Admiral Ben Moreell, former Chief of the Bureau of Yards and Docks and of the Civil Engineers of the Navy, have cautioned that a great disservice would be rendered the economy and security of this country if the efficiency and productivity of this industry were to be impaired. The Government, no doubt, will claim that where the mandate of the law is clear, such considerations are for the Congress and not the federal courts. But in this proceeding, in which equitable relief is sought, I am invested with broad powers and discretion, and in the absence of a clear conviction that Alcoa is, as it were, operating unlawfully, these call for an open recognition of the perils that might result from the serious impairment of Alcoa’s industrial potential in these times of international tension ». United States District Court S. D. New York, United States v. Aluminum Co. of America, 91 F. Supp. 333, 2 juin 1950 (Knox, Chief Judge), lien (mentionné par Dominick Armentano in Antitrust and Monopoly: Anatomy of a Policy Failure, The Independent Institute, 2nd éd., 1990, p. 112).

[69]    Comme le notera un auteur pourtant favorable à Roosevelt, « [B]oth [American and German efforts to stimulate industrial recovery] were marked by vacillation, confusion, and contradictions, by infighting within the administering bureaucracies, by an absence of any consistently held theory about either the causes of the depression or how to end it. Both also subordinated economic to political goals. […] Beset by business interests seeking aid, by trust busters eager to break up the corporate giants, by planners brimming with schemes to rationalize the economy, the Roosevelt administration survived in a state of constant flux, making concessions to all views, acting in contradictory and at times self-defeating ways […] And Roosevelt’s inconsistency, as Hawley also notes, “was the safest method of retaining political power, … a political asset rather than a liability.” » (John A. Garraty, « The New Deal, National Socialism, and the Great Depression », The American Historical Review, Vol. 78, n°4, octobre 1973, p. 916.

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Une réflexion sur “« Une quête de sens et d’action » : Réponse à Mme Prieto (2/3)

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