« Une quête de sens et d’action » : Réponse à Mme Prieto (1/3)

Mme Catherine Prieto est professeur de droit à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Elle a rédigé récemment, pour les besoins d’un ouvrage collectif intitulé A quoi sert la concurrence ?, une contribution (accessible en ligne[1]) ayant pour thème « la culture de la concurrence ».

Dans son article, Mme Prieto déclare que « Culture n’est pas culte mais quête de sens et d’action. La culture est un questionnement permanent de vérité. Cet état d’esprit est particulièrement bienvenu pour la politique et le droit de la concurrence. […] L’état d’esprit français est encore rétif à ce questionnement tant il est pénétré de la tradition colbertiste ».

C’est de cette philosophie que j’entends me revendiquer pour entreprendre, dans une série de trois billets, au travers d’observations sur l’article de Mme Prieto (et en faisant également de fréquentes références à un ouvrage que cette dernière a co-signé avec David Bosco[2]), un « questionnement [ponctuel] sur les mérites réels » du droit de la concurrence.

Dans cette perspective, je serai conduit, pour reprendre les mots de Mme Prieto, à  « demander des comptes aux pouvoirs publics » – et en particulier aux autorités de concurrence – « sur leurs actes susceptibles de fausser l’expression des mérites ou d’étouffer de vrais mérites au profit de faux ». N’est-ce pas d’ailleurs un droit garanti par l’article 15 de la Déclaration de 1789 ?

J’examinerai dans le présent billet des problèmes juridiques et économiques. Dans un deuxième article, je me pencherai sur des questions d’ordre historique (le droit d’Ancien régime, Turgot, etc.) et, dans un troisième et dernier billet, je discuterai plus spécifiquement des rapports entre le droit de la concurrence et le nazisme (influence des cartels, rôle du big business…).

1° Concurrence et loyauté.

Madame Prieto voudrait inscrire le droit de la concurrence – « grand » comme « petit » – dans une exigence plus globale de « loyauté » ou d’« expression des mérites ». Elle écrit ainsi successivement que

Dans la conscience collective, la relation entre concurrence et loyauté est réduite aux actions judiciaires du concurrent malmené. Seule compte la condamnation de la concurrence déloyale sur la base du principe général de responsabilité délictuelle qui permet de sanctionner le dénigrement du concurrent, la confusion avec ses produits et la désorganisation de son entreprise. Pourtant, la déloyauté dans la concurrence va bien au-delà de l’atteinte à des droits subjectifs. Elle porte atteinte au bien-être général.

[U]ne longue tradition dénonce ceux qui affament par appât du gain. C’est une déloyauté fondamentale contre l’ordre social.

On ne souligne jamais assez que les ententes et abus de position dominante sont introduits dans les considérants du Traité de Rome de 1957 par l’invocation de « la loyauté dans la concurrence ». Ainsi, la culture de concurrence appelle une prise de conscience sociale sur la déloyauté de l’accaparement et de la tricherie qui sont la négation de l’économie de marché.

Je suis en désaccord avec cette appréciation. Bien que le Traité de Rome se réfère effectivement à « la loyauté dans la concurrence », le « grand » droit de la concurrence – i.e., le droit des ententes et des positions dominantes – n’entretient guère de lien avec des pratiques telles que la désorganisation, le dénigrement et le parasitisme.

Ces dernières peuvent effectivement se rattacher à l’idée de déloyauté (ce qui, au demeurant, n’implique nullement qu’il soit opportun de les interdire)[3]. Elles peuvent réellement avoir pour effet d’empêcher l’expression des « mérites » des concurrents[4]. Il n’en va pas de même pour le grand droit de la concurrence.

En effet, la répression des ententes et des abus d’exploitation a pour objectif ultime d’empêcher des hausses de prix réputées à tort ou à raison nuisibles. Quel rapport avec la loyauté ou les mérites ?

Un tel lien pourrait exister si l’on se trouvait dans l’hypothèse – visée par la jurisprudence sur la déterminabilité du prix dans les contrats à exécution successive – où un cocontractant reçoit le droit de modifier unilatéralement le prix. Un tel pouvoir est en effet conféré contre la promesse implicite de ne l’utiliser que de manière loyale, c’est-à-dire dans l’intérêt commun des deux parties. Dans cette situation, augmenter excessivement les prix pourrait donc légitimement être perçu comme déloyal.

A l’inverse, en-dehors de cette situation, les entreprises ne prennent aucun engagement à l’égard de leurs consommateurs ; et, réciproquement, ces derniers, s’ils estiment que le prix offert est trop élevé, ne sont nullement tenus d’acheter les biens ou services proposés (la théorie néoclassique est même fondée sur cette faculté de refus : à défaut, la courbe de demande serait inélastique et il ne pourrait y avoir de poids-mort).

On peut donc concevoir que les politiques tarifaires de certaines entreprises portent atteinte aux intérêts des consommateurs, mais cela ne permet nullement de les taxer de déloyauté. Un vassal manque de loyauté lorsqu’il nuit au suzerain auquel il avait rendu hommage ; mais il peut librement guerroyer contre les seigneurs auxquels il n’a pas juré fidélité.

Le droit des pratiques d’éviction ne peut davantage être compris comme réprimant des comportements empêchant l’expression des mérites ; au contraire, l’éviction d’une entreprise traduit le plus souvent le jugement des consommateurs sur les mérites respectifs des concurrents.

En effet, s’il est souvent affirmé que les pratiques dites de « prédation » interdiraient aux concurrents d’ « accéder au marché » (et donc de faire valoir leurs mérites), ce n’est là qu’une métaphore qui n’est de surcroît guère appropriée.

A proprement parler, les pratiques d’éviction n’interdisent nullement aux concurrents de participer au marché[5]. Ceux-ci peuvent en effet proposer leurs produits aux consommateurs ; que les consommateurs refusent d’agréer leurs offres est une autre affaire. La liberté de concurrence est un droit-liberté, pas un droit-créance. Les entreprises n’ont pas d’accès garanti aux portefeuilles des consommateurs.

Un auteur écrit ainsi, à propos de l’affaire Microsoft, « In any rational sense of the term, Sun does “participate fairly” in a market—it tries to persuade people to buy its products. Only, it continually loses to Microsoft––which is its real complaint. To “participate” in a market means to make an offer… »; « If the reason one is unable to “participate in a market” is that buyers reject one’s products, that is not a violation of one’s rights… »[6].

Il en irait autrement si, par exemple, les concurrents étaient physiquement retenus aux portes de la ville et empêchés d’accéder à la place du marché ou d’étaler leurs marchandises. Dans cette hypothèse, l’on pourrait légitimement dire que des entreprises ont été empêchées de faire valoir leurs mérites. Tel n’est pas le cas lorsque ce sont les consommateurs qui, en refusant d’acheter, empêchent un concurrent d’acquérir une part de marché.

En fait, toute la question est de savoir si les « mérites » en cause sont ceux des opérateurs économiques ou de leurs prestations. La Cour de justice alterne entre ces deux conceptions[7].

Les consommateurs sont parfaitement capables d’apprécier eux-mêmes les mérites des prestations des différents producteurs. Ils peuvent évidemment commettre des erreurs (c’est même inévitable), mais il n’y a aucune raison de penser qu’ils seraient structurellement plus heureux si l’Etat choisissait à leur place.

Quant aux mérites des producteurs, c’est un point totalement dépourvu de pertinence qui, en outre, nous conduit bien près de la théorie des « worthy men » qui avait cours, à une époque, aux Etats-Unis. Faudrait-il réputer abusif le fait d’évincer – ou plutôt d’inciter les consommateurs à évincer – des producteurs pauvres, malades, travailleurs, orphelins… ? Il suffit de formuler cette idée pour voir à quel point elle est absurde.

L’on pourrait objecter que, dans certaines conditions, le mérite d’une entreprise pourrait avoir un effet sur l’ « efficacité » du marché. Par exemple, une des conditions pour donner un peu de vraisemblance aux pratiques de « prédation » tarifaire réside dans l’existence d’une asymétrie financière entre les firmes concurrentes. Certaines pourraient plus facilement que d’autres financer leurs ventes à perte et remporter ainsi les guerres d’attrition contre des adversaires pourtant plus « méritants ».

Je doute que cette circonstance présente une réelle importance en pratique. Néanmoins, elle revêt une certaine plausibilité théorique. Cependant, la capacité de se financer à bas prix constitue elle-même une vertu économique. En effet, comme le notait Bork, « the possession of capital is an important efficiency because the firm need not expend money to provide information to persons with capital »[8].

La puissance financière est donc elle-même un mérite. Lorsque, au terme d’une guerre d’usure, une entreprise éprouvant des difficultés à se financer se fait évincer par un concurrent plus puissant financièrement (situation au demeurant exceptionnelle), il ne faut donc point voir là un empêchement à l’expression des vertus.

Le « grand » droit de la concurrence n’entretient ainsi aucun rapport avec une quelconque exigence de loyauté ou d’expression des mérites. Il n’a – ou ne devrait avoir – aucune implication morale[9].

De même, la notion de « tricherie »[10] est foncièrement étrangère au droit de la concurrence. La « tricherie », terme fort peu juridique, inclut une dimension morale qui suppose que des agents aient violé des « règles du jeu » qu’ils se seraient de plein gré engagés à respecter. Or, on le sait bien, le droit de la concurrence relève de l’ordre public (il n’y a en la matière ni opt-in, ni opt-out) ; il est donc imposé aux entreprises.

Il est même inapproprié de parler de « règles du jeu » en droit de la concurrence. En effet, une règle du jeu concerne en principe les moyens et non les résultats. Or, la « politique » de la concurrence – cette expression est elle-même révélatrice[11] – fait dépendre la licéité d’une pratique de ses effets. C’est là tout le contraire d’une « règle du jeu ». C’est même une anti-règle du jeu. Il ne peut donc y avoir de « tricherie » en ce domaine[12].

2° Le principe général de responsabilité délictuelle.

Le Professeur Prieto, comme de nombreux autres auteurs, soutient que le droit de la concurrence déloyale serait construit « sur la base du principe général de responsabilité délictuelle ».

De fait, il est exact que, en droit positif, les actions en concurrence déloyale reposent sur l’article 1382 du Code civil. Il s’agit cependant d’une construction prétorienne peu compatible avec notre tradition juridique.

En effet, cette interprétation de l’article 1382 intègre dans le champ de la responsabilité délictuelle les pure economic losses, c’est-à-dire les amoindrissements pécuniaires qui, par opposition aux consequential economic losses, ne résultent pas d’une atteinte à l’intégrité corporelle de la victime ou de ses droits de propriété[13].

Or, il est rigoureusement impossible de poser un « principe général » de prohibition des pure economic losses (v. ci-dessous). Le seul principe général de responsabilité concevable est celui ayant trait aux consequential economic losses. Les cas de réparation des pure economic losses constituent des exceptions au principe (exceptions le plus souvent malheureuses) et non l’expression de celui-ci.

D’ailleurs, comme le relève Laurent Pfister dans sa contribution à l’ouvrage collectif, la création du droit de la concurrence déloyale avait d’abord répondu à la volonté de protéger les droits de propriété intellectuelle (conçus comme de véritables droits privatifs), avant de se généraliser à tous les rapports de commerce[14].

En d’autres termes, cette branche du droit avait initialement pour objet de permettre d’obtenir des dommages-intérêts pour compenser le préjudice résultant de la violation de droits de propriété. Il s’agissait donc initialement, au prix d’une légère fiction, de réparer des consequential economic losses.

Pourrait-on étendre cette logique au grand droit de la concurrence, et affirmer en conséquence que celui-ci, qui ne viserait qu’à prévenir des consequential economic losses, constituerait, à l’instar du premier droit de la concurrence déloyale (celui décrit par Laurent Pfister dans son étude), une simple instance d’application du principe général de responsabilité délictuelle ?

Puisque le dommage concurrentiel porte sur la réduction d’un surplus (i.e., la différence entre le prix maximum que l’on accepterait de payer et le prix effectivement payé), il faudrait présumer, pour assimiler celle-ci à une consequential economic loss, que les consommateurs détiennent un droit de propriété sur ce surplus[15].

Certains auteurs n’hésitent pas à franchir ce pas[16]. Néanmoins, cette théorie ne peut être légitimement soutenue. Un tel droit ne pourrait en effet exister sans entrer en conflit avec le droit de propriété que les firmes détiennent sur leurs instruments de production[17].

Ce point a des implications suffisamment importantes pour mériter d’être développées.

Premièrement, il n’est pas possible de généraliser l’interdiction des pure economic losses, sous peine de paralyser la société. En effet, il n’existe pas de décision commerciale qui ne cause de pure economic loss à un tiers. L’arrivée d’une nouvelle firme, par exemple, diminue les revenus des opérateurs installés.

La liberté de concurrence, proprement comprise, équivaut ainsi à la liberté d’infliger des pure economic losses[18] (c’est le principe, en théorie bien admis, de licéité du dommage concurrentiel).

Le droit de la concurrence va donc paradoxalement à l’encontre de la liberté de concurrence, puisqu’il analyse comme des préjudices réparables les pure economic losses subies par les concurrents (pratiques d’éviction) ou les consommateurs (pratiques d’exploitation). Ce droit apparaît ainsi exorbitant du droit commun[19].

A vrai dire, et deuxièmement, le droit de la concurrence sanctionne des comportements qui, à strictement parler, ne causent pas de « dommage ». En effet, pour qu’un dommage existe, il faut que la victime soit appauvrie par son interaction avec l’auteur de la faute. A l’inverse, si la victime retire un bénéfice de cette interaction, aucun dommage n’est caractérisé – tout au plus une perte de surplus.

Or, dans le cas d’une transaction commerciale entre un monopoliste et un consommateur, la victime demeure bénéficiaire net de l’opération (sauf, bien-sûr, en cas d’erreur) ; autrement, elle n’aurait pas consenti à cette transaction. C’est là un théorème élémentaire de la microéconomie néoclassique.

En effet, comme l’observait Carl Menger, « the general principle of all economic exchanges of goods, according to which both parties must derive an economic advantage from an exchange, maintain[s] its validity unimpaired in the case of monopoly »[20].

Ainsi, l’amoindrissement pécuniaire de la supposée victime – la réduction de son « surplus » – résulte seulement de la perte d’un gain supplémentaire qu’elle espérait[21] et sur lequel, en l’absence de convention en ce sens, le Code civil ne lui aurait donné aucun droit[22].

Le désagrément éprouvé par le consommateur ne résulte en effet ni d’une violation d’un engagement contractuel, ni d’une fraude, ni d’une atteinte physique à son intégrité corporelle ou à ses droits de propriété.

Il en résulte que, ce que l’économiste reproche au monopoliste, en réalité, ce n’est pas d’avoir infligé un « dommage » au consommateur (la transaction conclue est efficace au sens de Pareto), mais de ne pas lui avoir proposé une offre suffisamment avantageuse.

Herbert Hovenkamp semble admettre ce point. Evoquant l’affaire Alcoa, il écrit que

Monopoly forces some people to forego the transaction that was their first choice and would have produced the largest benefit. Rather, they take their second choice, which produces a smaller benefit. Although monopoly imposes a social cost, society is not necessarily poorer because the monopoly exists. […] Monopolist Alcoa produced a product that buyers valued more than the cost of producing it. […] We talk about the “social cost” of the aluminum monopoly in order to underscore the fact that the production and sale of aluminum would have produced even greater social benefits had the market been competitive[23].

Le consommateur, s’il décide d’acquérir le bien monopolisé, prouve par son comportement qu’il pense bénéficier de l’opération. Sa disposition à payer est supérieure au prix effectif, même si ce prix résulte d’une « restriction » de la production[24].

En somme, l’objectif du droit de la concurrence n’est pas de prévenir des dommages au sens que revêt traditionnellement ce terme en droit de la responsabilité délictuelle, mais d’optimiser le jeu du marché, d’aller au-delà des « performances » d’une économie gouvernée par les règles du Code civil (et notamment le droit de propriété), en obligeant les entreprises à exploiter au maximum leurs facultés de production, même quand cela ne correspond pas à leur intérêt propre[25].

Dans l’ouvrage co-signé avec David Bosco, Mme Prieto déclare d’ailleurs, comme du reste beaucoup d’autres auteurs, que l’article 101 du TFUE, qui instaurerait un « principe d’incertitude », a pour objet de créer la « la meilleure des incitations pour que les opérateurs économiques donnent le meilleur d’eux-mêmes »[26].

Comme l’on voit, la logique à l’œuvre est celle de la maximisation, et non celle du respect des droits de propriété. Les entreprises sont jugées par rapport à un idéal. Or, il serait absurde de considérer que les consommateurs subissent un « dommage » quand les opérateurs manquent à donner « le meilleur d’eux-mêmes ». Une telle philosophie est foncièrement étrangère à l’article 1382.

Puisque, en réalité, les pratiques anticoncurrentielles ne causent aucun « dommage », les préjudices prétendument subis sont a fortiori dépourvus de gravité. Je ne peux donc souscrire à la distinction opérée par Mme Prieto selon laquelle « La gravité et l’ampleur des préjudices subis expliquent l’opposition terminologique un peu familière entre « grand et petit droit de la concurrence » ».

Il convient à cet égard de ne pas se laisser indûment impressionner par le quantum des sommes en jeu : ce n’est pas le montant qui importe, mais la nature et la gravité des comportements ayant causé le déplacement de ces sommes, modiques ou importantes. Sont-ils volontaires ? Ont-ils ou non porté atteinte à l’intégrité corporelle d’un tiers ou à ses droits de propriété ?

En résumé, si le droit de la concurrence déloyale, tel qu’il existait au XIXème siècle, pourrait effectivement s’inscrire dans le principe général de responsabilité délictuelle, il n’en va pas de même avec le droit « moderne » de la concurrence déloyale et, surtout, avec le « grand » droit de la concurrence.

En effet, ces derniers visent à réprimer des comportements qui ne portent atteinte à aucun droit de propriété et qui, à proprement parler, ne causent de « dommage » à quiconque. Le droit de la concurrence est donc par essence un droit dérogatoire au droit commun.

3° La culture de la coopération.

Le Professeur Prieto oppose « culture de la libre concurrence » et « culture de la coopération ». A l’évidence, elle juge la première bénéfique, et la seconde, nuisible[29]. Elle déclare ainsi que

[L]a culture de la libre concurrence allait se heurter à la culture de la coopération, invoquée pour assurer la pérennité des entreprises en proie aux crises de surproduction nées de la Révolution industrielle.

Pour rompre avec l’emprise de la culture de coopération, [les ordo-libéraux] dénoncèrent […] la négation de la concurrence par le pouvoir nazi par pure complaisance avec la puissance économique[30].

Il n’est pas aisé de déterminer précisément ce que Mme Prieto entend par « culture de la coopération ». Néanmoins, cette dénonciation à l’emporte-pièce de la « coopération » a de quoi surprendre.

Dominique Desjeux rappelle en effet, dans sa contribution à l’ouvrage collectif, que « Concurrence et coopération entre acteurs sont les deux faces indissociables de la vie en société. Concurrence et coopération sont comme le yin et le yang […] de la philosophie chinoise »[31].

Le capitalisme se définit autant par la compétition que par la coopération. Qu’est-ce qu’une entreprise, sinon une instance de coopération ? Comment réaliser la division du travail, sans coopération ?[32]

Or, dans une économie libérale, il appartient aux entreprises, et non à l’Etat, de choisir la combinaison idéale entre ces deux méthodes de réalisation de leurs objectifs économiques.

Cette idée a été clairement exprimée par Frank Easterbrook :

[T]here is no “right” balance between inside and outside transactions. There is only an ever-shifting equilibrium, differing from firm to firm, product to product, and time to time, as the relative costs of internal and market operations change. If all economic arrangements entail extensive cooperation, how is an antitrust court to proceed? Unless the court knows the “right” balance between competition and cooperation in each market, it does not know in which direction to move […]. Part of the difficulty in antitrust comes from ambiguity in what we mean by competition. Antitrust aims at preserving competition as an instrument for creating economic efficiency. Yet […] competition cannot be defined as the state of maximum rivalry, for that is a formula of disintegration[33].

Au demeurant, il est difficile de comprendre comment la « culture de la libre concurrence » pourrait s’opposer à la « culture de la coopération ». Si la concurrence est libre, c’est qu’elle est facultative, et qu’il est donc loisible aux entreprises de s’en abstenir et de recourir à la coopération.

La liberté, en droit de la concurrence, revêt donc une acception orwellienne. Elle signifie en fait obligation[34].

Quant aux « crises de surproduction » – qui ne sont pas nées de la « Révolution industrielle », mais de la manipulation du crédit par les banques centrales[35] – il semble parfaitement rationnel d’y remédier, ou du moins d’en modérer les effets, par la formation d’ententes. C’était en tout cas l’avis de Schumpeter.

Celui-ci écrivait ainsi que

Le processus de destruction créatrice engendre des situations où risquent de succomber beaucoup de firmes qui seraient pourtant capables de continuer à vivre vigoureusement et utilement pour peu qu’elles réussissent à surmonter telle ou telle tempête spécifique […][36].

Les « restrictions commerciales » du type cartel ainsi que celles consis­tant dans de simples ententes tacites relatives à la concurrence par les prix peuvent, en cas de dépression, constituer des remèdes efficaces et, pour autant qu’elles agissent, elles peuvent, en fin de compte, se traduire par une expansion de la production globa­le, non seulement plus régulière, mais aussi plus forte que celle qui pourrait être réalisée par des concurrents engagés dans une course au clocher absolument incon­trô­lée et infailliblement coupée de chutes graves[37].

Cette analyse, commente Schumpeter, « n’est pas davantage paradoxale que celle consistant à dire : les automobiles parce qu’elles sont munies de freins roulent plus vite que si elles en étaient dépourvues »[38].

En effet, dit encore cet auteur, « Un système – tout système, économique ou autre – qui, à tout instant considéré, exploite au maximum ses possibilités peut néanmoins, à la longue, être inférieur à un système qui n’atteint à aucun moment ce résultat, un tel échec pouvant précisément conditionner le niveau ou l’élan de la performance à long terme »[39].

4° La règle de raison, une réaction psychologique ?

Mme Prieto déclare que

Aux États-Unis, la détestation des corners, pools et trusts, qui causent ruine et désolation, suscita le Sherman Act en 1890. Mais ces prohibitions effrayèrent les juges par leur radicalité tant était forte la culture de l’application raisonnable des textes de Common Law. La rule of reason s’installa en tempérament.

L’auteur semble considérer que le mécanisme de la règle de raison n’était pas réellement indispensable. Elle taxe plus ou moins les juges américains de conservatisme et de pusillanimité.

Elle explique l’instauration de la règle de raison par une réaction psychologique – la frayeur – et non par une analyse réfléchie. Elle lie en outre cette réaction psychologique à « la culture de l’application raisonnable des textes[40] de Common Law », ce qui laisse entendre que la règle de raison aurait également procédé d’un réflexe routinier.

En réalité, la règle de raison était nécessaire pour limiter les méfaits de dispositions légales absurdes qui, si elles avaient été appliquées strictement, auraient littéralement dévasté l’économie américaine. Si la Cour suprême a créé une règle de raison, c’est parce que la loi que le Congrès avait votée était déraisonnable.

Ainsi, dans l’affaire American Tobacco (1911), Chief Justice White, s’exprimant au nom de la Cour, commençait par rappeler, en se référant à l’affaire Standard Oil, que le Sherman Act n’avait pas défini les mots « restraint of trade », et qu’il était donc nécessaire d’interpréter cette expression en recourant à la raison.

Puis, reprenant les mots de l’arrêt Standard Oil, il écrivait que

the words ‘restraint of trade’ should be given a meaning which would not destroy the individual right to contract, and render difficult, if not impossible, any movement of trade in the channels of interstate commerce,––the free movement of which it was the purpose of the statute to protect.

Après avoir indiqué qu’il ne voyait aucune raison de se départir de cette position, Chief Justice White réaffirmait qu’il fallait recourir à une règle de raison pour empêcher le Sherman Act de détruire

all liberty of contract and all substantial right to trade, and thus causing the act to be at war with itself by annihilating the fundamental right of freedom to trade which, on the very face of the act, it was enacted to preserve […].

L’on voit que l’instauration d’une règle de raison était non seulement justifiée, mais même indispensable, sous peine de réduire les Etats-Unis à l’état de champs de ruines ; quoique, à la vérité, il aurait pu sembler plus logique et plus simple de déclarer le Sherman Act anticonstitutionnel.

Est-ce que Mme Prieto recommande la suppression de la règle de raison ? Elle ne le dit pas expressément, mais le laisse entendre. Cela serait d’ailleurs cohérent avec sa dénonciation de la « culture de la coopération ».

5° L’opiniâtreté de l’école de Harvard.

Mme Prieto affirme que « L’École de Harvard s’est distinguée par son opiniâtreté à détecter le pouvoir de marché captant le bien-être ».

Ce commentaire a lieu d’étonner. En effet, le caractère le plus saillant de l’école de Harvard n’est pas son « opiniâtreté », mais la profonde absurdité de ses enseignements théoriques et de ses recommandations pratiques. Si elle s’est distinguée, c’est avant toute chose par l’irrationalité de ses positions, et en particulier de son fameux paradigme « SCP », ainsi que de la jurisprudence de la Warren Court qui lui est associée.

Il ne se trouve aujourd’hui presque personne pour s’en réclamer. En général, lorsqu’ils ont à s’exprimer sur ce sujet, les partisans d’un antitrust ambitieux commencent par blâmer la vieille école de Harvard afin de mieux se désolidariser de son bilan désastreux[41] – même s’il est permis de penser que, dans certains cas, il s’agisse uniquement d’un repli stratégique.

Mme Prieto semble donc faire exception à cet égard.

6° Les économistes autrichiens et la concurrence.

Le Professeur Prieto affirme que

La liberté de s’entendre au détriment de la liberté de la concurrence était décriée par les économistes autrichiens qui y voyaient une cause d’appauvrissement des masses et d’injustice sociale.

Cette affirmation est a priori paradoxale. En effet, les économistes de l’école[42] autrichienne sont extrêmement hostiles au droit de la concurrence. De nos jours, la plupart des représentants cette école prônent ainsi l’abrogation pure et simple de cette réglementation et le rétablissement de la liberté de concurrence.

Il est néanmoins exact que certains économistes autrichiens considéraient que les monopoles ou cartels pouvaient être nuisibles aux intérêts des consommateurs[43].

Le propos de Mme Prieto n’est donc pas erroné. J’aimerais cependant savoir à quels économistes elle se réfère. Elle ne le dit pas dans son article. De plus, dans l’ouvrage co-signé avec David Bosco, elle relève au contraire que, lors de la première assemblée du Mont-Pèlerin,

Alexander Rüstow s’agace des positions des nouveaux ténors de l’Ecole autrichienne incarnée par Ludwig von Mises et son disciple Friedrich Hayek qui ne veulent en rien une rupture avec le libéralisme classique. […] S’agissant spécifiquement de la concurrence, Alexander Rüstow s’oppose encore à Ludwig von Mises. Ce dernier considère que c’est la politique antilibérale des Etats qui a créé les conditions favorables au monopole[44].

Il est donc difficile de comprendre pourquoi, dans le contexte de cette discussion, l’auteur se réfère spécifiquement aux « économistes autrichiens », et non, ce qui aurait été plus approprié, aux ordolibéraux[45].

7° Le standard du concurrent efficace.

Le Professeur Prieto considère que l’éviction d’un « concurrent efficace » porterait atteinte au « bien-être collectif » et devrait en conséquence être interdite. Elle écrit en effet que :

Empêcher un concurrent d’accéder au marché, de manière délibérée ou non, relève de l’ordre public économique quand l’entrave au mérite a un impact sur le bien-être collectif. La nocivité du pouvoir de marché dépend précisément de cette capacité à capter ou étouffer le bien-être : l’entreprise dominante ou la coalition d’entreprises évince un concurrent efficace et/ou sous-dimensionne les mérites de ses propres prestations en prix, qualité et innovation.

Mme Prieto se distingue donc de la position doctrinale exprimée par la Commission européenne dans la Communication de 2009 sur les abus d’éviction. Comme l’on sait, la Communication se fonde, sauf exceptions (dont il est malaisé de cerner les contours), sur le standard du « concurrent aussi efficace »[46].

Ledit standard était pourtant déjà excessivement contraignant[47]. En effet, tout marché est confronté à une courbe de demande déclinante, et, par conséquent, est susceptible d’être saturé. Il existe donc des situations dans lesquelles l’arrivée d’un concurrent aussi efficace serait préjudiciable aux consommateurs.

Areeda et Turner notaient d’ailleurs que, dans certaines conditions, « entry even by equally efficient firms will be undesirable since excess capacity already exists »[48]. De même, selon Laffont et Tirole, « Entry may be socially […] inefficient because it creates a duplication of fixed costs »[49].

Mme Prieto semble cependant recommander l’adoption d’un standard encore plus sévère. Elle paraît en effet considérer que l’éviction de tout concurrent « efficace » porterait atteinte au bien-être social.

Malheureusement, elle n’explique pas ce que serait un « concurrent efficace ». Or, la signification de cette expression est loin d’être intuitive. En effet, en droit de la concurrence, l’efficacité paraît être une notion par essence relative. Une entreprise est plus ou moins (ou aussi) efficace qu’une autre.

En revanche, parler d’ « efficacité » dans l’absolu semble dépourvu de sens.

Certes, il est concevable de considérer comme efficace toute entreprise qui fait des profits. Cependant, une telle acception serait de peu d’utilité en droit des pratiques d’éviction puisque, presque par hypothèse, la plupart des « victimes » de « prédations » n’ont su se maintenir sur le marché.

Par ailleurs, si doit être réputé « efficace » tout concurrent dont l’éviction serait nuisible, alors la notion de « concurrent efficace » cesse de revêtir une utilité autonome ; en effet, dans un tel cas, la qualification d’« efficace » interviendrait dans la conclusion du raisonnement économique, et non dans ses prémisses.

8° De l’utilité de l’analyse économique.

Dans son article, le Professeur Prieto manifeste une certaine confiance à l’égard de la capacité de la théorie économique à guider et légitimer le droit de la concurrence. Elle déclare en effet que

L’analyse économique devrait[50] permettre, avec un degré de fiabilité et de viabilité suffisant, d’anticiper ou de révéler les dysfonctionnements des marchés dus à un mécanisme concurrentiel faussé : l’efficacité du développement économique est en jeu. Elle devrait aussi éclairer les résultats rapportés aux coûts de mise en œuvre : l’efficacité des moyens d’action est en cause. À défaut de cette double quête d’efficacité, le droit et la politique de concurrence perdent en crédibilité.

Aujourd’hui, les outils d’analyse concurrentielle ne manquent pas de déstabiliser les juristes par leur degré de sophistication et de coût. La nouvelle économie industrielle, notamment sous l’impulsion de Jean Tirole, exploite la théorie des jeux, la théorie de l’information et l’économétrie pour bâtir des modèles d’analyse d’une réalité économique éminemment fuyante et complexe. Dans le chantier de modernisation de la politique européenne de concurrence, la quête de justesse se traduit par la nouvelle approche fondée sur les effets. Y parvient-on ?

A l’inverse, dans l’ouvrage co-signé avec David Bosco, Mme Prieto semble par moments témoigner une certaine hostilité à l’égard de l’approche dite économique. En effet, elle donne l’impression de reprendre à son compte le jugement des « ordolibéraux » aux termes duquel

L’insuffisance intrinsèque de la nouvelle approche économique, avec son paradigme de l’efficience économique, est dénoncée avec force pour défendre le paradigme de la liberté de la concurrence, conçue à la fois comme un droit et un devoir de se faire concurrence. Il faut s’en tenir à la protection du processus concurrentiel en tant que tel plutôt que de s’en remettre à l’analyse d’un bien-être qui conduit nécessairement à l’arbitraire et à l’insécurité juridique[51].

Or, je crains que cette dernière position soit bien plus fondée que l’autre. En effet, si la théorie économique est extrêmement utile au stade de la conception de normes générales et impersonnelles, elle est en revanche totalement inapte à guider au cas par cas les interventions de l’Etat dans l’économie ou à exprimer un jugement (autre que purement spéculatif) sur l’ « efficacité » d’une pratique commerciale.

Cette limitation est inscrite dans la nature des choses. En effet, à la différence des sciences physiques, la théorie économique s’intéresse à des choix et non à des réactions automatiques à des stimuli ; par conséquent, il n’y a en économie aucune relation constante entre des magnitudes. Les théorèmes économiques doivent donc se limiter à mettre en lumière des relations abstraites et contrefactuelles.

La détermination des effets concrets est d’une très grande importance, mais elle relève du jugement commercial, et non de la science ; de la spéculation intellectuelle, et non de l’analyse objective ; ou, selon les termes de Mises, de la thymologie, et non de la théorie économique. Face à cette incertitude, il est indispensable de laisser le pouvoir de décision à ceux qui mettent en jeu leur patrimoine : les capitalistes.

Comme l’indiquait Hayek, dans une phrase souvent citée, «The curious task of economics is to demonstrate to men how little they really know about what they imagine they can design »[52] – n’en déplaise aux gourous de l’économie qui, négligeant l’abîme qui sépare leur domaine de celui des sciences physiques, se complaisent dans une « fatal conceit », arborent une « pretence of knowledge » et se rêvent en ingénieurs ou chimistes sociaux.

Les partisans de la « théorie des jeux » sont allés particulièrement loin dans les travers dénoncés par Hayek ; si loin, à la vérité, que certains spécialistes de cette théorie, par réaction, jugent parfois nécessaire de rappeler les sévères limitations intrinsèques de ce mode d’investigation de la chose économique.

C’est ainsi que, pour citer quelques exemples,

  • Franklin Fisher décrit les « modèles » de la théorie des jeux comme des « exemplifying theories», par opposition aux traditionnelles « generalizing theories »[53] ;
  • selon Eric Rasmussen, qui parle aussi de « MIT style theories», la théorie des jeux élabore des « Stories That Might be True »[54] (il attribue la paternité de cette expression à des économistes de Chicago) ;
  • d’après Ariel Rubinstein, la théorie des jeux vise à identifier des lois dont la valeur pédagogique est similaire à celle de simples « fables» : elles ne permettent pas de prédire le temps qu’il fera demain, mais elles peuvent véhiculer des enseignements généraux[55].

Un célèbre juriste américain écrit encore que

Economic theories are not only complex, but often they are insufficiently robust to be useful for antitrust purposes. We generally think of empirical testing as rigorous exclusion of alternative hypotheses, thus proving that a given explanation is correct. However, a frequent complaint about post-Chicago economic theories in particular is that they are not testable in the conventional scientific sense. That is, often all that economists can do is produce data that are consistent with the theory, but cannot rule out alternative explanations[56].

De surcroît, le taux de charlatanisme est anormalement élevé en théorie économique. Un adage dit d’ailleurs que l’économie est la seule science où il soit possible d’accorder simultanément un prix « Nobel » à deux personnes disant des choses strictement opposées. Il n’est donc pas possible de se retrancher derrière l’avis « des économistes ».

L’on voit ainsi qu’il serait vain d’espérer que l’analyse économique, et à plus forte mesure la théorie des jeux, fournissent un fondement solide au droit de la concurrence. Que l’on puisse décider de l’innocence ou de la culpabilité d’hommes d’affaires sur la base d’outils presque aussi incertains que l’ordalie d’antan est assez révélateur du peu de cas que le droit positif fait de la liberté et de la dignité des entrepreneurs.

9° Droit de la concurrence et concurrence pure et parfaite : où en est-on ?

Le Professeur Prieto proteste contre l’assimilation de la politique de concurrence à une volonté de mettre en œuvre le « modèle » de la « concurrence pure et parfaite ». Elle écrit en effet que

[R]obinson et Chamberlin ont établi, dès les années 1930, que les présupposés du modèle n’étaient jamais réunis. Il est donc temps de ne plus invectiver la politique de concurrence en dénonçant le caractère abstrait d’une concurrence pure et parfaite. Depuis Bain dans les années 1950, ce sont bien plutôt les structures de marchés de concurrence imparfaite qui sont à l’étude dans la branche dédiée de l’économie qu’est l’économie industrielle.

Et dans le livre co-écrit avec David Bosco,

La politique de la concurrence est souvent caricaturée et stigmatisée en étant réduite au modèle de la concurrence pure et parfaite, alors que celui-ci n’en est que le point de départ théorique à la fin du XIXème siècle jusque dans les années 1930[57].

Ce point est important et mérite d’être éclairci. Le droit de la concurrence a-t-il réellement réussi à s’affranchir du « modèle » de la concurrence pure et parfaite (CPP) ?

Constatons tout d’abord que, pour certains praticiens, la CPP semble demeurer un horizon indépassable.

Par exemple, selon un ancien agent de l’Autorité de la concurrence, devenu conseiller à la Cour d’appel de Paris, « …Promouvoir la concurrence, ça veut dire […] essayer de rétablir les conditions de la concurrence pure et parfaite sur un marché par nature imparfait… »[58].

De même, un membre (encore en fonction) de l’Autorité de la concurrence écrit dans sa contribution à l’ouvrage discuté que « [la] recherche des conditions « aussi proches que possible »[59] de la concurrence parfaite est donc l’enjeu immédiat des règles du droit de la concurrence et, au-delà, des politiques de concurrence »[60].

Par conséquent, si vraiment la politique de la concurrence est « invectivée » et « caricaturée », il semblerait que ce soit d’abord le fait des agents chargés de sa mise en œuvre. Mais laissons de côté ces déclarations.

Mme Prieto affirme que « [R]obinson et Chamberlin ont établi, dès les années 1930, que les présupposés du modèle n’étaient jamais réunis. Il est donc temps de ne plus invectiver la politique de concurrence en dénonçant le caractère abstrait d’une concurrence pure et parfaite ».

Or, le principal problème n’est ni que les présupposés du « modèle » ne seraient « jamais réunis » (en quoi serait-ce nécessairement un problème ?), ni que ce modèle présenterait un « caractère abstrait ».

La réelle difficulté réside dans le fait que la CPP ne peut être prise comme un « modèle », au sens que ce terme revêt pour les peintres ou les ingénieurs. Il ne saurait être question d’essayer de la répliquer.

En effet, pour transformer l’économie réelle en CPP, il faudrait fragmenter la plupart des entreprises existantes afin de les réduire à l’état d’atomes. Cela conduirait à anéantir l’un des piliers de toute économie développée : les économies d’échelle.

Bien que le respect de la condition d’atomicité permettrait d’inciter les entreprises à tarifer au plus près de leurs coûts (et à maximiser ainsi l’efficacité allocative), les coûts de ces entreprises seraient eux-mêmes si hauts (l’efficacité productive serait si limitée) que l’on serait réduit à niveau de vie misérable.

De même, dans un tel cadre, les entreprises n’auraient aucune incitation à se développer ou à innover, puisque tout effort pour acquérir des parts de marché importantes serait contrecarré par les autorités de concurrence ; quant à la condition d’homogénéité, elle nuirait par hypothèse au désir de variété[61].

Schumpeter observait ainsi que

On ne saurait […] se borner à soutenir que, la concurrence parfaite étant irréali­sable dans les conditions industrielles modernes – ou ayant toujours été irréalisable –, on doit accepter l’entreprise opérant sur une grande échelle ou l’unité de contrôle comme un mal nécessaire, inséparable du progrès économique […]. Il faut aller plus loin. Nous sommes obligés de reconnaître que l’entreprise géante est finalement devenue le moteur le plus puissant de ce progrès et, en particulier, de l’expansion à long terme de la production totale ; or, ces résultats ont été acquis, nous ne dirons pas seulement malgré, mais, dans une mesure considérable, par cette straté­gie dont l’aspect est malthusien quand on l’observe dans un cas spécifique et à un moment donné. A cet égard, la concurrence parfaite est, non seulement irréali­sa­ble, mais encore inférieure et elle n’a aucun titre à être présentée comme un modèle idéal d’efficience[62].

Et Robert Bork d’enfoncer le clou

A determined attempt to remake the American economy into a replica of the textbook model of competition would have roughly the same effect on national wealth as several dozen strategically placed nuclear explosions[63].

Il faut donc considérer que le défaut majeur de la CPP n’est pas son caractère abstrait, mais les conséquences économiques qui résulteraient de toute tentative de remodeler l’économie réelle à son image.

Il est ainsi non seulement erroné, mais même directement opposé à la réalité, d’affirmer, comme le font pourtant les Professeurs Prieto et Bosco (et tant d’autres auteurs), que « En situation de concurrence pure et parfaite, le bien-être du consommateur est au maximum »[64].

La CPP ne maximiserait le bien-être que toutes choses égales par ailleurs ; or, précisément, il n’est pas possible de transformer l’économie en CPP tout en maintenant constants les paramètres autres que l’efficacité allocative. La CPP n’est nullement désirable, bien au contraire. Elle est idéelle, mais pas idéale.

Au demeurant, ceci est de nos jours relativement bien admis par les praticiens du droit de la concurrence.

Cependant, cette concession, quand elle est faite, n’est jamais dépourvue d’ambiguïté. Les implications de la nocivité intrinsèque de la CPP sont rarement exposées de manière univoque. Au contraire, comme souvent dans cette discipline, les contradictions sont omniprésentes.

Par exemple, le Professeur Prieto se plaint que l’on caricature la politique de la concurrence en l’assimilant à la quête de la CPP, mais elle soutient en même temps que la CPP constituerait une situation où « le bien-être du consommateur est au maximum ». Or, si la CPP est un Eden, pourquoi ne pas essayer de la réaliser ?

De même, dans l’ouvrage qu’elle a co-signé, elle écrit que

Le modèle de la concurrence pure et parfaite reste un « étalon » de référence. Néanmoins, l’objectif n’est pas de l’atteindre, mais seulement de s’en rapprocher[65].

Or, si réellement « En situation de concurrence pure et parfaite, le bien-être du consommateur est au maximum », il est a priori difficile de comprendre pourquoi, au lieu de donner comme mandat aux autorités de concurrence d’atteindre cet objectif de référence, on leur demanderait seulement de « s’en rapprocher »[66].

Les auteurs ajoutent que « C’est le sens donné par Clark dans l’expression workable competition : il suffit d’instiller dans les marchés de [sic] degré suffisant de concurrence pour qu’ils fonctionn[e]nt le plus correctement possible[67].

La question est alors de savoir si la concurrence praticable/workable représente un simple minimum syndical ou si elle constitue en elle-même un idéal. En d’autres termes, est-il désirable ou dangereux d’aller au-delà de la concurrence praticable, i.e., de se rapprocher toujours davantage de la CPP ?

A ma connaissance, aucune réponse claire n’a jamais été donnée à cette question. Et pour cause. Le monde de l’antitrust semble avoir parfaitement assimilé cette maxime : On ne sort de l’ambiguïté qu’à ses dépens.

Quoi qu’il en soit, Mme Prieto alterne entre ces deux théories incompatibles.

Elle laisse parfois entendre que l’optimum serait la concurrence praticable/efficace et non la CPP.

Il en est ainsi quand elle proteste contre l’assimilation de la politique la concurrence à la CPP (ce qui revient plus ou moins à admettre que celle-ci n’est pas un idéal) ou quand elle écrit qu’il conviendrait d’instiller dans les marchés le[68] degré de concurrence permettant « qu’ils fonctionnent le plus correctement possible ».

En effet, demander que les marchés fonctionnent le plus correctement possible, cela semble revenir à exiger un fonctionnement optimal. Mais cet optimum est alors une (délicate) affaire de dosage : il ne faut mettre ni trop de concurrence, ni trop peu[69]. Si l’on augmente excessivement la dose, l’efficacité décroît.

Inversement, Mme Prieto semble parfois insinuer que la concurrence praticable serait une simple étape intermédiaire, un jalon sur le chemin de l’optimum, le but ultime restant la CPP.

Les administrateurs auraient alors comme mandat de réaliser la CPP, mais ils pourraient également, sans commettre de forfaiture, se contenter d’atteindre un objectif plus facile, la concurrence praticable. Bref, Mme Prieto semble (parfois) dire, pour paraphraser un comédien célèbre,

J’adorerais être en CPP, c’est un souhait, mais je trouve que c’est tellement élevé comme vertu, que j’y ai renoncé. C’est un gros boulot. C’est un dépassement de soi, c’est une attitude, c’est être exceptionnel quand t’es en CPP. Quand t’es pas en CPP, tu peux être moyen. Quand t’es en CPP, c’est l’excellence.

Tel paraît être le cas quand l’auteur déclare que l’objectif demeure de se « rapprocher » de la CPP et qu’il « suffit » d’instiller un degré « suffisant » de concurrence (notons la redondance).

Or, seule la première conception peut être acceptable. En effet, l’on a vu que l’on ne pourrait répliquer la CPP sans ravager l’économie. Il s’en infère, non seulement que la CPP ne constitue pas un objectif à atteindre, mais également qu’il n’y a aucune raison de postuler qu’il conviendrait de s’en rapprocher.

La CPP ne peut donc servir d’étoile polaire aux praticiens du droit de la concurrence. Elle ne peut indiquer la direction à suivre. Les administrateurs n’ont aucune boussole à leur disposition.

La différence entre les théories respectives de Robinson et de Chamberlin – auteurs dont il est souvent erronément enseigné qu’ils auraient découvert simultanément la même théorie – pourra éclairer cette discussion.

Robinson, auteur néo-marxiste, analysait l’économie réelle comme une situation « imparfaite » qu’il conviendrait de corriger pour la rendre conforme à la concurrence « parfaite ». Dans son esprit, tout écart par rapport à la CPP constituait « a nail in the intellectual coffin of free market capitalism »[70]. Elle continuait donc à voir la CPP comme un modèle normatif.

A l’opposé, Chamberlin aboutit à la conclusion que l’économie idéale, tout comme l’économie réelle, est un mélange de concurrence et de monopole. A ses yeux, il n’y avait donc a priori aucune raison de vouloir rendre l’économie « plus compétitive ». Il parlait d’ailleurs, non de « concurrence imparfaite » (ce qui aurait impliqué un manque, quelque chose en attente de correction), mais, de manière plus neutre, de « concurrence monopolistique ».

Il écrivait ainsi que

“[P]ure competition” is evidently a theoretical concept, and […] the practical minded economist is often ready enough to point out that “no one has ever advocated that it be established.” What we want to be sure, is some kind of “workable” competition. But ordinary (purely) competitive theory remains the chief source of our criteria as to what should be done if possible, and of the direction in which we should move so far as we can. A striking instance is the subtitle of this part of the program of these meetings: “Can the American economy be made more competitive?” The implication is evident that if it can be it should. Now if pure competition is the ideal, the direction in which we should move is very clear. For it is easy enough to show that the actual economy is shot full of monopoly elements, and hence that any move to get rid of them or to diminish their importance is in the right direction. The main point I want to make is that the welfare ideal itself (as well as the description of reality) involves a blend of monopoly and competition and is therefore correctly described as one of monopolistic competition. If this is true, it is no longer self-evident which way we should move, for it is no longer self-evident on which side of the ideal lies the actuality for which a policy is sought. It is possible that the economy should be made “more competitive”; but it is also quite possible that it should be made “more monopolistic” instead. … [S]ince we cannot measure monopoly and competition quantitatively, there is no way of comparing the actual with the ideal on any yardstick involving these concepts[71].

Ainsi, il est insuffisant d’admettre que la CPP ne constitue pas un modèle à dupliquer. Il faut encore reconnaître qu’il serait tout aussi irrationnel d’utiliser ce modèle comme une indication de la direction à prendre. Les Professeurs Prieto et Bosco montrent donc qu’ils n’ont pas saisi la nature du problème quand ils écrivent que « Néanmoins, l’objectif n’est pas de l’atteindre, mais seulement de s’en rapprocher »[72].

Ce dont il conviendrait de se rapprocher, c’est « du » compromis optimal entre monopole et concurrence. Or, à l’évidence, les autorités de concurrence n’ont aucun moyen d’identifier (même approximativement) ce point d’équilibre ; elles ne savent donc pas dans quelle « direction »[73] avancer.

La Commission européenne va même parfois jusqu’à interdire de reproduire les conditions de la CPP. En effet, alors que cette dernière suppose que soient satisfaites les conditions d’information parfaite et d’hétérogénéité, la Commission sanctionne les échanges d’informations et les restrictions de variété.

Là encore, il est donc faux que « [la] recherche des conditions « aussi proches que possible » de la concurrence parfaite est […] l’enjeu immédiat des règles du droit de la concurrence et, au-delà, des politiques de concurrence »[74].

De surcroît, avec le rejet de la CPP, c’est l’idée même d’un « prix concurrentiel » théoriquement définissable qui s’évanouit et, à sa suite, la notion de « restriction de production ».

En effet, selon le Professeur Combe, « lorsque l’on dit « le monopole vend plus cher », c’est par référence au prix d’équilibre pratiqué en concurrence pure et parfaite »[75]. Par conséquent, si l’on admet que la CPP n’est pas une situation désirable, la conception traditionnelle du « prix concurrentiel » cesse de pouvoir constituer une référence normative. De plus, il est impossible de parler de « restriction de production » sans benchmark tarifaire[76].

Or, comme le souligne Chamberlin (et d’autres auteurs[77]), la théorie de la concurrence monopolistique ne fournit aucun critère alternatif ; elle a même pour objet de montrer qu’aucun critère n’est disponible. Cette situation n’est pas tolérable car, si l’on veut faire du droit de la concurrence une discipline rationnelle, il serait nécessaire d’identifier des critères théoriques permettant de définir le niveau de prix concurrentiel.

Malheureusement, à ma connaissance, de critère objectif, il n’y en a toujours pas de nos jours. Malgré tout ce qui a été écrit depuis 80 ans, la théorie n’a en réalité guère avancé depuis l’époque de Chamberlin. C’est ainsi que la Commission européenne rejette – légitimement – le critère du coût marginal (lequel résulte, comme l’on sait, de la CPP), mais n’en propose aucun autre  en remplacement.

Dans ses lignes directrices sur l’article 81, paragraphe 3, la Commission dispose en effet que

Sur les marchés où les coûts fixes sont élevés, les entreprises doivent fixer leurs prix sensiblement au-dessus de leurs coûts de production marginaux, afin d’avoir un bon retour sur investissement. Le fait que des entreprises fixent leurs prix au-dessus de coûts marginaux n’indique donc pas, en soi, que la concurrence ne fonctionne pas bien sur le marché et que les entreprises possèdent une puissance de marché qui leur permet de fixer leurs prix à des niveaux qui ne sont pas concurrentiels. C’est lorsque les pressions concurrentielles ne sont pas suffisantes pour maintenir les prix de la production à des niveaux concurrentiels que des entreprises possèdent une puissance de marché au sens de l’article 81, paragraphe 1[78].

L’on voit que, si la Commission explique ce que n’est pas (ou pas nécessairement) le niveau concurrentiel, elle omet d’indiquer ce que c’est.

Dans l’ouvrage qu’elle a co-signé, Mme Prieto, contrairement à la plupart des auteurs, prend soin de souligner que l’assimilation du prix concurrentiel au coût marginal « n’emporte plus la conviction ». En conséquence, écrit-elle, « une nuance est […] apportée entre le prix d’équilibre en économie et la notion de prix concurrentiels en droit de la concurrence »[79].

C’est pourquoi « les économistes spécialistes de la concurrence se réfèrent à la notion de concurrence effective qui est compatible avec la pratique de prix supérieurs au coût marginal tout en étant moins précise »[80]. En réalité, hélas, il n’est plus simplement question d’imprécision, mais d’un total vide théorique.

Pour essayer de combler ce manque, l’auteur soutient que « Le prix concurrentiel… dépend d’une pluralité de facteurs » tels que le degré de différenciation, la disponibilité de substituts, les limites de capacité, etc. « En tout état de cause », écrit-elle enfin, « il faut se résoudre à une estimation du pouvoir de marché par un faisceau d’indices »[81].

Ce qui semble échapper à Mme Prieto, c’est qu’un faisceau d’indices n’a de sens que pour identifier dans la réalité un phénomène dont on connaît les attributs théoriques. Comment pourrait-on estimer l’ampleur du pouvoir de marché dans un cas concret si l’on ne sait pas ce qu’est le pouvoir de marché ?

***

[1]     J’en recommande la lecture avant d’entamer celle du présent billet. Toutes les citations de ce billet qui ne sont pas spécifiquement référencées proviennent de l’article de Mme Prieto.

[2]     Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence : Ententes et abus de position dominante, Bruylant, 2013. Cet ouvrage étant écrit à quatre mains et la répartition des rôles n’étant pas indiquée, je postulerai que chacun des auteurs assume entièrement ce qui y est écrit.

[3]     A noter, cependant, que le dénigrement peut être caractérisé même lorsque les critiques incriminées sont fondées sur des informations exactes. V. Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 23 mars 1999, n°96-22334.

[4]     Signalons par ailleurs que, si les pratiques citées peuvent effectivement, en un certain sens, être rattachées à l’idée de concurrence par les mérites, cette dernière expression, excessivement obscure, ne fournit aucun critère unificateur. Sur l’ambiguïté de la notion de « concurrence par les mérites », voir notamment OCDE, « Qu’est-ce que la concurrence par les mérites ? », Synthèses, octobre 2006, lien, p. 1 (« [N]ombre d’autorités et de tribunaux ne cessent d’employer l’expression « concurrence par les mérites » pour expliquer et justifier leurs vues sur la façon de distinguer des pratiques qui portent atteinte à la concurrence de celles qui la font progresser. Cette expression n’a pourtant jamais été définie de façon satisfaisante); Bo Vesterdorf, « Considérations sur la notion de concurrence par les mérites », www.courdecassation.fr, 2005, lien (« il faut constater que le problème de savoir ce que l’on considère comme relevant d’une concurrence par les mérites n’est pas résolu »). De surcroît, la notion de « concurrence déloyale » couvre de nos jours des pratiques qui n’ont absolument aucun rapport avec l’idée de « mérites ».

[5]     Les refus d’accès à des installations essentielles constituent à cet égard une exception. Dans ce cas, cependant, l’éviction résulte directement de l’exercice des prérogatives conférées par le droit de propriété.

[6]     Harry Binswanger, « Antitrust: “Free Competition” at Gunpoint », in Gary Hull (éd.), The Abolition of Antitrust, Transaction Publishers, 2009, p. 136. Pour simplifier l’exposé, j’ai inversé l’ordre des deux citations.

[7]     V., par exemple, l’arrêt de la Cour de justice en date du 27 mars 2012, affaire C‑209/10, Post Danmark. La Cour s’y réfère tantôt aux mérites des concurrents ( « En effet, l’article 82 CE n’a aucunement pour but d’empêcher une entreprise de conquérir, par ses propres mérites, la position dominante sur un marché », paragraphe 21), tantôt aux mérites des prestations (« l’article 82 CE vise, en particulier, les comportements d’une entreprise occupant une position dominante qui ont pour effet, au préjudice des consommateurs, de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale sur la base des prestations des opérateurs économiques… », paragraphe 24), tantôt à un mélange de ces deux idées (« Ainsi, tout effet d’éviction ne porte pas nécessairement atteinte au jeu de la concurrence […]. Par définition, la concurrence par les mérites peut conduire à la disparition du marché ou à la marginalisation des concurrents moins efficaces et donc moins intéressants pour les consommateurs du point de vue notamment des prix, du choix, de la qualité ou de l’innovation », paragraphe 22). Dans une veine similaire, Mme Prieto écrit, dans l’article commenté, que « La nocivité du pouvoir de marché dépend précisément de cette capacité à capter ou étouffer le bien-être : l’entreprise dominante ou la coalition d’entreprises évince un concurrent efficace et/ou sous-dimensionne les mérites de ses propres prestations en prix, qualité et innovation. La culture de concurrence devrait conduire à un questionnement permanent sur les mérites réels des entreprises en termes d’apports au bien-être collectif ».

[8]     Robert Bork, The Antitrust Paradox – A Policy at War with Itself, The Free Press, 1993, p. 323. V. aussi Deborah Platt Majoras, « GE-Honeywell: The U.S. Decision », Remarks before Before the Antitrust Law Section State Bar of Georgia, 29 novembre 2001, lien (« access to cheaper capital […] is a source of efficiency just like any other valuable asset, be it machinery, knowledge, or management skills »).

[9]     V., par exemple, Herbert Hovenkamp, The Antitrust Enterprise: Principles and Execution, Harvard University Press, 2005, pp. 47-48 (« Antitrust is not good at transferring wealth, and cannot be defended on that basis in any event. Nor does it have any moral content of its own, and is not well designed to provide rules of business ethics. To be sure, we may wish the jury’s values about fairness to trump the harsher business judgments made by firms in competition. But the whole purpose of antitrust is to make markets work better, and “better” means more efficiently »); p. 54 (« [A]ntitrust is not concerned with the morality of conduct but only with whether it is competitive—that is, whether it makes the economic pie larger or smaller. Implicit in this concern with overall wealth is that the costs of running the enforcement and legal system are always important. In legal areas with a high moral content we may choose to spend dollars on enforcement that cannot be justified on the basis of economic value alone. For example, enforcing the laws against race or gender discrimination may be costly and may not increase the aggregate value of the economy by all that much. We enforce these laws because we believe that a world free from invidious race or sex discrimination is better than one that is not, in spite of possible costs. But if antitrust is concerned only with the value of the economy, then administrative costs must be counted much more strictly »).

[10]    Mme Prieto utilise à de nombreuses reprises ce mot ou ses dérivés dans l’ouvrage co-signé avec David Bosco. V., par exemple, pp. 36, 198, 224, 457, 486.

[11]    La notion de « politique », qui implique que les décisions soient prises en opportunité et sur la base de pouvoirs discrétionnaires­, est diamétralement opposée à celle de « règle ».

[12]    Il convient également de rapporter que les Professeurs Prieto et Bosco, après avoir noté que l’article 419 du Code Napoléon, qui instituait un délit de coalition, « est inséré dans une section relative aux banqueroutes, escroquerie et autres espèces de fraudes », écrivent que « [c]ette localisation de l’atteinte au cours des marchés n’est pas convaincante » et qu’ « [i]l semblait préférable de présenter cette infraction sous l’angle de l’atteinte à l’intérêt public, comme l’avait fait Domat » (Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 64). Or, le terme « fraude » est l’équivalent juridique du mot « tricherie ».

[13]    V., pour des économistes soulignant l’importance de cette distinction, Murray Rothbard, Man, Economy, and State, Ludwig von Mises Institute, 2009, p. 183 (« [W]hat the enforcing agency combats in a free society is invasion of the physical person and property, not injury to the values of property. For physical property is what the person owns; he does not have any ownership in monetary values, which are a function of what others will pay for his property. Thus, someone’s vandalism against, or robbery of, a factory is an invasion of physical property and is outlawed. On the other hand, someone’s shift from the purchase of this factory’s product to the purchase of a competing factory’s product may lower the monetary value of the former’s property, but this is certainly not a punishable act. It is precisely the condition of a free society that a property owner have no unearned claim on the property of anyone else; therefore, he has no vested right in the value of his property, only in its physical existence »); Friedrich Hayek, Law, Legislation and Liberty, Routledge Classics, 2013, p. 282 (« The value which any person’s products or services will have in the market, and therefore his share in the aggregate product, will always depend also on decisions which other persons make in the light of the changing possibilities known to them. A particular price or a particular share in the total output can therefore be assured to any person only by requiring particular other persons to buy from him at a certain price. This is clearly incompatible with the principle that coercion is to be limited to the enforcement of uniform rules of just conduct equally applicable to all »).

Cette distinction semble apparentée à celle qui, en droit romain, opposait « dommage » et « préjudice ». V., à ce sujet, Romain Ollard, « La distinction du dommage et du préjudice en droit pénal », Revue des sciences criminelles, 2010 p. 561 (« Alors que le langage juridique courant et la pratique judiciaire ont abouti à la confusion pure et simple du dommage et du préjudice, ces deux vocables désignaient, en droit romain, deux réalités distinctes. Au plus haut degré de son perfectionnement, la loi Aquilia distinguait en effet le damnum, l’atteinte matérielle à l’intégrité de la chose, et le praejudicium, les conséquences d’une telle atteinte pour la victime. Élargie au-delà de la seule atteinte à l’intégrité d’une chose, « le dommage désigne, à proprement parler, la lésion subie, qui s’apprécie au siège de cette lésion, tandis que le préjudice, qui est la conséquence de cette lésion, apparaît comme l’effet ou la suite du dommage ». Selon cette conception, le dommage serait donc un fait brut – l’atteinte à l’intégrité d’une chose, d’une personne ou plus généralement l’atteinte à un droit – objectivement perceptible, « indépendamment de la représentation que peut s’en faire la victime », tandis que le préjudice, conçu comme les « conséquences découlant du dommage à l’égard de la victime », serait une notion subjective, appréciée en fonction d’une personne déterminée »). La « pure economic loss » serait alors le préjudice qui ne résulterait pas d’un dommage. (L’on notera que l’auteur semble intégrer dans le « dommage » toute « atteinte à un droit », ce qui est critiquable.).

[14]    « C’est […] à la jurisprudence qu’il revient d’avoir construit au cours du XIXe siècle un autre pan du droit français contemporain de la concurrence : l’action en concurrence déloyale. Celle-ci est née dans le giron de la propriété industrielle avant de gagner en autonomie. Avant 1840, la protection des marques de fabrique, des noms commerciaux et autres signes distinctifs, et sa mise en œuvre par les tribunaux constituent un véritable laboratoire pour la formation de l’action en concurrence déloyale. Certes, cette protection repose sur la reconnaissance d’un droit privatif, la propriété, dont la violation est souvent pénalement sanctionnée. Cependant, les atteintes qui y sont portées sont le plus souvent poursuivies sur le fondement de la responsabilité délictuelle. […] À partir des années 1840, l’action en concurrence déloyale s’émancipe de la propriété industrielle. Les agissements qui créent une confusion entre produits et établissements en vue de capter indûment la clientèle de rivaux, ainsi que le dénigrement desdits rivaux, sont sanctionnés non plus parce qu’ils portent atteinte à la propriété, mais indépendamment de l’existence d’un droit privatif, parce qu’ils consistent en un exercice « excessif », « abusif », en fait déloyal d’un droit et/ou d’une liberté, celle de concurrencer ses rivaux » (Laurent Pfister, « Prémices du droit contemporain de la concurrence au XIXème siècle », in Martine Behar-Touchais, Nicolas Charbit et Rafael Amaro (éd.), A quoi sert la concurrence ?, Institut du droit de la concurrence, octobre 2014, pp. 132-133, lien).

[15]    Ou que les concurrents détiennent un tel droit sur « leur » clientèle.

[16]    John B. Kirkwood and Robert H. Lande, « The Chicago School’s Foundation Is Flawed: Antitrust Protects Consumers, Not Efficiency », in Robert Pitofsky (éd.), How the Chicago School Overshot the Mark – The Effect of Conservative Economic Analysis on U.S. Antitrust, Oxford University Press, 2008, p. 90 (« We submit that the antitrust laws on the books today best can be explained as a congressional declaration that the property right we term “consumers’ surplus” belongs to consumers, not to cartels or to no one. The antitrust laws were enacted primarily to award this relatively amorphous property right to consumers, and to prevent cartels and monopolies from taking it. … These laws better define consumers’ property rights and protect them from being stolen by firms with market power »).

[17]    Le « surplus » d’un consommateur » est défini comme la différence entre sa disposition maximale à payer et le prix de marché. Il n’est donc rien d’autre qu’une évaluation effectuée par le consommateur. Il s’agit d’une simple émanation des émotions de ce dernier. C’est une entité purement psychologique. Comment pourrait-il faire l’objet d’un droit de propriété ? De plus, rien, en principe, n’oblige le monopoliste à affecter à son activité professionnelle les moyens de production dont il dispose. S’il possède une usine, il lui est loisible de la raser pour en faire un jardin. S’il a inventé une technologie révolutionnaire, rien ne l’oblige à la commercialiser. La relation qu’il pourra nouer avec le consommateur sera parfaitement facultative. La naissance du droit de propriété que le consommateur posséderait sur ses propres émotions serait donc subordonnée à la volonté du monopoliste de mettre en vente les biens monopolisés. Le violateur de ce droit serait aussi son créateur. Tout ceci, manifestement, est absurde. V., pour un reflet de cette idée, Friedrich Hayek, Law, Legislation and Liberty, précité, pp. 410-411 (« At least so long as we allow persons possessing special skills or unique objects not to use them at all, it would be paradoxical that as soon as they use them for commercial purposes, they should be required to use them to the greatest possible extent. We have no more justification for prescribing how intensively anyone must use his skill or his possessions than we have for prohibiting him from using his skill for solving crossword puzzles or his capital for acquiring a collection of postage stamps. … The power to determine the price or the quality of a product at the figure most profitable to the owner of such a rare resource used in its production is a necessary consequence of the recognition of private property in particular things, and cannot be eliminated without abandoning the institution of private property »).

[18]    Quoique, à la vérité, ce ne soient pas les concurrents, mais les consommateurs, qui infligent ces pertes. En effet, entre la décision commerciale du « prédateur » et le préjudice subi par la « victime », un novus actus s’intercale : la décision du consommateur. V., pour une idée proche, Richard Posner, Antitrust Law, The University of Chicago Press, 2001, p. 207 (« Turning to practices more likely to be genuinely exclusionary than tying, we’ll want to distinguish between those that require the cooperation of a customer to be effective and those that don’t. Predatory pricing […] depends on the purchasers’ willingness to buy from the predator (or the intended victim) at the predatory price; blowing up a competitor’s plant, procuring a patent from the Patent Office by fraud, or harassing a competitor with baseless litigation does not »).

[19]    Mme Prieto note d’ailleurs que « la nature de droit économique sera imposée par une neutralisation de concepts juridiques traditionnels emblématiques : le contrat s’effacera au profit de l’accord au sens de l’article 101 TFUE et la personnalité morale s’effacera au profit de l’unité économique constituée entre la société mère et la filiale » (Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 173). Il existe bien d’autres exemples de « concepts juridiques traditionnels » ainsi neutralisés.

[20]    Carl Menger, Principles of Economics, Ludwig von Mises Institute, 2007, p. 211.

[21]    Ou, pour être exact, que les économistes espéraient en son nom.

[22]    En droit des obligations pur, la jurisprudence française refuse fort logiquement d’indemniser le gain manqué en cas de refus de conclure un contrat. V. Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 26 novembre 2003, n°00-10243 (« Attendu que la cour d’appel a décidé à bon droit qu’en l’absence d’accord ferme et définitif, le préjudice subi par la société Alain Manoukian n’incluait que les frais occasionnés par la négociation et les études préalables auxquelles elle avait fait procéder et non les gains qu’elle pouvait, en cas de conclusion du contrat, espérer tirer de l’exploitation du fonds de commerce ni même la perte d’une chance d’obtenir ces gains »).

[23]    Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, West Group, 1999, p. 19.

[24]    Dans le pire des cas (du point de vue de ceux qui critiquent les « transferts de surplus »), l’hypothèse envisagée sous le nom de « discrimination parfaite », le monopoliste a fixé son prix au niveau maximum que chacun des consommateurs serait prêt à verser, de sorte que ceux-ci, privés de tout surplus, sont indifférents à la transaction. Ce cas d’école équivaut donc économiquement à une absence de transaction, ou à un refus de vente sans refus. Le bien-être économique du consommateur est le même avant et après la transaction. Tout se passe comme si rien n’avait changé. Comment fonder une action en responsabilité sur ce terrain ?

[25]    Or, comme le soulignait Hayek, « Competition as a discovery procedure must rely on the self-interest of the producers, that is it must allow them to use their knowledge for their purposes, because nobody else possesses the information on which they must base their decision. … We cannot at the same time rely on their self-interest to find the most economical method of production and not allow them to produce the kinds and quantities of goods by the methods which best serve their interest » (Friedrich Hayek, Law, Legislation and Liberty, précité, pp. 408-409).

[26]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 435. V. aussi, par exemple, Emmanuel Combe, « La concurrence : Quelques pistes pour sortir des idées reçues », in Martine Behar-Touchais, Nicolas Charbit et Rafael Amaro (éd.), A quoi sert la concurrence ?, précité, p. 51, lien (« [La concurrence] joue le rôle d’un « aiguillon » auprès des entreprises installées, en les incitant à « donner le meilleur d’elles-mêmes », pour conserver leur part de marché et croître »).

[27]    Ce qui est exact.

[28]    Ce qui est dépourvu de sens (puisque cela reposerait sur une comparaison interpersonnelle de valeur) mais est néanmoins soutenu par beaucoup d’auteurs.

[29]    V. également, Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, pp. 71-72, « Les travaux de Babled reflètent nécessairement l’esprit de son temps. Un certain degré de coopération lui apparaît nécessaire et devrait échapper pour cette raison à l’article 419 du Code pénal. Ainsi, il considère qu’il n’y a rien de délictueux face à des crises de surproduction à fixer les prix d’achat des matières premières, à déterminer les quantités à produire, à limiter la baisse des prix, à organiser les débouchés. Une telle analyse nous paraît choquante aujourd’hui tant elle prend à revers la vocation de la prohibition des pratiques anticoncurrentielles ».

[30]    Dans ce second extrait, il est vraisemblable que l’auteur vise autant la coopération entreprise-entreprise que la coopération Etat-entreprises.

[31]    Dominique Desjeux, « Rien n’est jamais acquis, à terme : Perspectives anthropologiques sur la concurrence », in Martine Behar-Touchais, Nicolas Charbit et Rafael Amaro (éd.), A quoi sert la concurrence ?, Institut du droit de la concurrence, octobre 2014, p. 59, lien.

[32]    Dans ses Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du TFUE aux accords de coopération horizontale, la Commission européenne admet que la coopération peut produire « des avantages économiques substantiels ». Elle s’y emploie (sans succès) à poser des critères qui permettraient de déterminer dans quels cas des accords de coopération entrent dans le champ d’application des paragraphes 1 et/ou 3 de l’article 101 du TFUE.

[33]    Frank H. Easterbrook, The Limits of Antitrust, Texas Law Review, Volume 63, Number 1, August 1984, pp. 2 et 13.

[34]    Dans le livre co-signé par l’auteur, l’on peut lire que « L’insuffisance intrinsèque de la nouvelle approche économique, avec son paradigme de l’efficience économique, est dénoncée avec force pour défendre le paradigme de la liberté de la concurrence, conçue à la fois comme un droit et un devoir de se faire concurrence » (Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 142). Néanmoins, il n’est pas tout à fait clair si les auteurs reprennent ce jugement à leur compte. V., en ce sens inverse, Claude Lucas de Leyssac, « Concurrence, compétition, régulation », in Martine Behar-Touchais, Nicolas Charbit et Rafael Amaro (éd.), A quoi sert la concurrence ?, Institut du droit de la concurrence, octobre 2014, p. 71, lien (« Il faut insister sur la circonstance que cet ordre public ne comporte pas d’obligation de se livrer à une compétition (comment le pourrait-il ?) mais seulement l’interdiction de porter atteinte à la liberté de concurrence reconnue aux autres opérateurs »).

[35]    Sur ce sujet, voir, par exemple, Jesus Huerta de Soto, Money, Bank Credit, and Economic Cycles, Ludwig von Mises Institute, 2012.

[36]    Joseph Schumpeter, Capitalisme, socialisme et démocratie, Payothèque, 1972, p. 125.

[37]    Joseph Schumpeter, ibid., p. 126. L’auteur précise que « notre thèse ne saurait être invoquée à l’encontre de la réglementation des ententes par l’État. Elle montre seulement qu’il n’existe pas de motif, valable dans tous les cas, justifiant le démembrement sans discrimination des trusts ou l’ouverture de poursuites contre toutes les pratiques pouvant être qualifiées de restriction com­merciale » (p. 127). Néanmoins, il ajoute aussitôt que « la réglementation rationnelle (et non systématique) des ententes par les pouvoirs publics constitue, en dernière analyse, un problème extrêmement délicat pour la solution duquel on ne saurait faire confiance à aucun service gouvernemental, notamment quand un haro général s’élève contre les grosses entreprises » (id.).

[38]    Joseph Schumpeter, ibid., p. 123.

[39]    Joseph Schumpeter, ibid., p. 117.

[40]    Les textes de Common Law ?

[41]    V., par exemple, Robert Pitofsky, « Introduction: Setting the Stage », in Robert Pitofsky (éd.), How the Chicago School Overshot the Mark, précité, p. 4 (« The period of the 1950s and 1960s—often associated with the Warren Court—did not just result in unwise decisions that are almost impossible to defend today; more important, it offered an inviting target for conservative lawyers and scholars, subsidized by generous private sector grants to think tanks and universities, to demonstrate how much damage overenforcement of antitrust could do ») ; John B. Kirkwood and Robert H. Lande, « The Chicago School’s Foundation Is Flawed: Antitrust Protects Consumers, Not Efficiency », ibid., p. 102 (« The old pre-Chicago, social/political rationale for antitrust is dead and buried. It should not be resurrected »). Ces auteurs font ensuite une réserve à l’égard de la protection des petites entreprises.

[42]    L’auteur voulait-il se référer aux économistes de nationalité autrichienne ?

[43]    Notamment Ludwig von Mises et Friedrich Hayek.

[44]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 92. Curieusement, les auteurs de cet ouvrage écrivent au contraire, à la p. 85, que « L’école autrichienne… révèle un climat intellectuel plus ouvert : à la fois détaché des historicistes et du libéralisme classique ».

[45]    Les auteurs évoquent en revanche les analyses d’un juriste autrichien, Adolf Menzel, qui semble avoir été un admirateur de Friedrich von Wieser, lequel était le principal représentant de l’aile socialiste de l’école autrichienne d’économie (Catherine Prieto et David Bosco, ibid., p. 85).

[46]    Commission européenne, Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes, paragraphe 23 (« Pour éviter l’éviction anticoncurrentielle, la Commission n’interviendra normalement que lorsque les pratiques considérées ont déjà entravé ou sont de nature à entraver la concurrence d’entreprises considérées comme aussi efficaces que l’entreprise dominante »). En réalité, le rôle de cette notion est loin d’être clair. V., par exemple l’intéressante étude de David Bosco intitulée « Le test de l’opérateur aussi efficace : Une nouvelle ère », in Concurrences n°3-2013, Tendances. Comme l’écrit l’auteur, « D’emblée, il apparaît que le concept de l’opérateur aussi efficace renvoie a deux ambitions différentes qu’il n’est peut-être pas inutile de signaler car on les confond parfois : la Commission européenne l’utilise pour désigner une méthode d’appréciation – un test – de coûts (1.), la Cour de justice en fait, de surcroît, un véritable standard de définition de l’abus (2.) ».

[47]    Même s’il est souvent présenté comme sous-inclusif.

[48]    Phillip Areeda et Donald F. Turner, « Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act », Harvard Law Review, Vol. 88, No. 4, février 1975, p. 711.

[49]    Jean-Jacques Laffont et Jean Tirole, « Cartelization by Regulation », Journal of Regulatory Economics; 5:111-130, 1993, p. 112. (L’article n’a pas trait à la question du concurrent aussi efficace.) On remarquera que ces auteurs considèrent que les coûts fixes ont une influence sur l’efficacité, ce qui est plus ou moins nié par de nombreux ouvrages.

[50]    J’ai du mal à déterminer la valeur de ce « devrait » ; est-ce un pronostic ou une condition ?

[51]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 142. Contra : ibid., p. 172 : « D’emblée, [la Cour de justice] s’est distinguée en manifestant son ouverture à l’analyse économique. C’était, au demeurant, la moindre des choses pour la régulation d’un mécanisme économique » ; ibid., p. 91, où les auteurs citent l’extrait suivant de l’Ordo Manifesto : « How the line is to be drawn between unfair and permissible competition, whether there is free competition or not, whether competition is efficient or obstructive, whether or not price-cutting contradicts the principle of the system […] all these issues can only be decided by investigations conducted by economists into the various states of the market ».

[52]    Friedrich Hayek, The Fatal Conceit – The Errors of Socialism, The University of Chicago Press, 1991, p. 76. V. aussi, du même auteur, « The Pretence of Knowledge », Lecture to the memory of Alfred Nobel, 11 décembre 1974, lien (« It seems to me that this failure of the economists to guide policy more successfully is closely connected with their propensity to imitate as closely as possible the procedures of the brilliantly successful physical sciences – an attempt which in our field may lead to outright error. […] We know, of course, with regard to the market and similar social structures, a great many facts which we cannot measure and on which indeed we have only some very imprecise and general information. And because the effects of these facts in any particular instance cannot be confirmed by quantitative evidence, they are simply disregarded by those sworn to admit only what they regard as scientific evidence: they thereupon happily proceed on the fiction that the factors which they can measure are the only ones that are relevant. […] Without such specific information about the individual elements we shall be confined to what on another occasion I have called mere pattern predictions – predictions of some of the general attributes of the structures that will form themselves, but not containing specific statements about the individual elements of which the structures will be made up. […] This way lies charlatanism and worse. To act on the belief that we possess the knowledge and the power which enable us to shape the processes of society entirely to our liking, knowledge which in fact we do not possess, is likely to make us do much harm. In the physical sciences there may be little objection to trying to do the impossible; one might even feel that one ought not to discourage the over-confident because their experiments may after all produce some new insights. But in the social field the erroneous belief that the exercise of some power would have beneficial consequences is likely to lead to a new power to coerce other men being conferred on some authority »).

[53]    Franklin Fisher, « Game Economist Play: A Non Cooperative View », The RAND Journal of Economics, vol. 20, no 1, printemps 1989, p. 117-118 (« In fairly broad terms, there are two styles of theory in economics. I shall refer to these as “generalizing theory” and “exemplifying theory,” respectively. They both have very important uses. Generalizing theory proceeds from wide assumptions to inevitable consequences. It speaks in terms of what must happen, given the background circumstances. […] Exemplifying theory does not tell us what must happen. Rather it tells us what can happen »). Cité dans Daniel Fasquelle et Laurent Roberval, « Rapports distributeurs / fournisseurs: L’exemple de l’encadrement par le droit français », in Martine Behar-Touchais, Nicolas Charbit et Rafael Amaro (éd.), A quoi sert la concurrence ?, Institut du droit de la concurrence, octobre 2014, p. 358 (« Le pouvoir étatique dispose-t-il des connaissances suffisantes pour réussir, à l’aide de la règle de droit, à bénéficier des bienfaits de la concurrence sans en subir les effets néfastes ? Chacun pressent la réponse. L’État n’a pas cette connaissance. Il est illusoire de penser que la science économique soit véritablement en mesure d’apporter des enseignements sur les conséquences que peut avoir une règle de droit sur l’économie. Les économistes eux-mêmes considèrent les modèles économiques comme de simples « fables ». Ils reconnaissent qu’ils sont bien plus en mesure d’informer sur ce qui peut arriver que sur ce qui va arriver (A. Rubinstein, « Dilemmas of an Economist Theorist » Econometrica, vol. 74, no 4 p. 865 ; F. Fisher, « Game Economist Play: A Non Cooperative View », The RAND Journal of Economics, vol. 20, no 1, p. 113). Ainsi, tout interventionnisme est aventureux en ce que l’État n’est jamais en mesure d’en prévoir les effets exacts »).

[54]    Eric Rasmussen, Games and Information: An Introduction to Game Theory, 3ème édition, Basil Blackwell, p. 21-22.

[55]    V., par exemple, Ariel Rubinstein, « Dilemmas of an Economist Theorist », Econometrica, Vol. 74, n°4, juillet 2006, pp. 865–883 (cité par Daniel Fasquelle et Laurent Roberval, ibid.); v., surtout, « An Interview with… Ariel Rubinstein on Game Theory », 6 juin 2012, fivebooks.com, lien.

[56]    Herbert Hovenkamp, The Antitrust Enterprise, précité, pp. 45-46.

[57]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 288-289.

[58]    Irène Luc, « A quoi sert la concurrence ? » (interview vidéo), Vimeo, Concurrences TV, 0:35 – 1:28, lien (« La concurrence… est aussi un objectif théorique. Un objectif, qui n’est pas un objectif ultime… C’est un objectif théorique parce qu’on constate concrètement sur le marché que la concurrence pure et parfaite n’existe pas, et on a affaire à des marchés caractérisés par la concurrence imparfaite. … Promouvoir la concurrence, ça veut dire favoriser l’intervention de l’Etat, par l’intermédiaire d’autorités de concurrence, et ces autorités de concurrence vont essayer de rétablir les conditions de la concurrence pure et parfaite sur un marché par nature imparfait, ce qui veut dire préserver la loyauté… dans les relations commerciales »).

[59]    Les auteurs n’expliquent pas ce qu’ils entendent par « aussi proches que possible ».

[60]    Sandra Lagumina et Olivier Béatrix, « Droit de la concurrence et politique de concurrence : Un couple en quête de légitimité » in Martine Behar-Touchais, Nicolas Charbit et Rafael Amaro (éd.), A quoi sert la concurrence ?, Institut du droit de la concurrence, octobre 2014, p. 430, lien.

[61]    « [W]herever there is a demand for diversity of product, pure competition turns out to be not the ideal but a departure from it » (Edward Chamberlin, « Product Heterogeneity and Public Policy », The American Economic Review, Vol. 40, No. 2, Papers and Proceedings of the Sixty-second Annual Meeting of the American Economic Association, mai 1950, p. 92).

[62]    Joseph Schumpeter, Capitalisme, socialisme et démocratie, précité, p. 147.

[63]    Robert Bork, The Antitrust Paradox, précité, p. 92.

[64]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 290.

[65]    Ibid., p. 291.

[66]    Bien-sûr, l’on pourrait arguer à juste titre que cela supposerait d’imposer trop de sacrifices aux entrepreneurs. Néanmoins, je ne pense pas que ce soit le raisonnement suivi par nos auteurs.

[67]    Ibid., p. 291.

[68]    L’original indique « Il suffit d’instiller dans les marchés de degré suffisant de concurrence pour qu’ils… ». Faut-il lire « le » ou « un » ?

[69]  V. aussi, ibid., p. 293 : « Tout est donc affaire de mesure. Ainsi, la politique de concurrence ne devrait être mobilisée qu’à l’égard des entreprises ayant un assez grand pouvoir de marché, à défaut de quoi les entreprises perdraient toute incitation à investir et à innover au détriment de l’intérêt bien compris des consommateurs. Ce n’est pas le pouvoir de marché en soi qui doit être stigmatisé, mais un degré de pouvoir de marché qui reste difficile à déterminer. Il est permis de penser que l’on n’a fait que déplacer le débat. Le vrai questionnement reste entier : saisir la nocivité, c’est-à-dire savoir à partir de quand la captation du surplus du consommateur devient inadmissible ». Malheureusement, le dernier mot – « inadmissible » – brouille le sens de ce paragraphe. Ce terme laisse entendre que tout ce qui est en-deçà serait simplement toléré. Or, en-deçà du point optimal, l’efficacité requiert d’autoriser le pouvoir de marché.

[70]    Don Bellante, « Edward Chamberlin: Monopolistic Competition and Pareto Optimality », Journal Of Business & Economics Research, Volume 2, numéro 4, p. 19.

[71]    Edward Chamberlin, « Product Heterogeneity and Public Policy », The American Economic Review, Vol. 40, No. 2, Papers and Proceedings of the Sixty-second Annual Meeting of the American Economic Association, mai 1950, pp. 85-86.

[72]    Un bon exemple de la confusion qui entoure la notion de CPP est donné par le Professeur Combe. Celui-ci écrit en effet que « pour certains auteurs néoclassiques, la concurrence pure et parfaite est non seulement un étalon mais aussi une norme à atteindre, dans la mesure où elle constitue la meilleure situation pour le consommateur ; il revient alors à la politique économique d’instaurer les conditions d’une « concurrence praticable » (workable competition) » (Emmanuel Combe, Précis d’économie, PUF, 2012, p. 76 ; cité par Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 71). Il y a trois problèmes dans cette phrase. Premièrement, l’auteur affirme que, pour les auteurs qui considèrent la CPP comme un « norme à atteindre », le rôle de la politique économique serait « d’instaurer les conditions d’une « concurrence praticable » ». Ceci est manifestement contradictoire. Par hypothèse, lesdits économiques devraient au contraire vouloir instaurer les conditions d’une concurrence pure et parfaite, et non simplement d’une concurrence praticable. Deuxièmement, la phrase est ainsi faite qu’il est impossible de déterminer si, lorsque le Professeur Combe écrit « dans la mesure où elle constitue la meilleure situation pour le consommateur », il exprime sa propre analyse ou rapporte seulement l’opinion de « certains auteurs néoclassiques ». Troisièmement, je ne pense pas qu’il soit possible de séparer les fonctions d’ « étalonnement » et de « norme à atteindre ». A quoi servirait un « étalon » qui ne se référerait pas à une norme idéale ?

[73]    En réalité, il est extrêmement simplificateur de parler de « direction ». La réalité ne se réduit pas à un plan géométrique. V. les propos de Frank Easterbrook reproduits supra.

[74]    Sandra Lagumina et Olivier Béatrix, « Droit de la concurrence et politique de concurrence », précité, p. 430.

[75]    Emmanuel Combe, Précis d’économie, précité, p. 76 ; cité par Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 71.

[76]    Murray Rothbard, Man, Economy, and State, précité, p. 690.

[77]    «…Friedman and methodologically like-minded economists have deemed Chamberlin’s model of monopolistic competition to be a failure, adding nothing to what is understood by reference to the polar models of perfect competition and pure monopoly. On monopolistic competition specifically, Friedman says […] “The theory of monopolistic competition offers no tools for the analysis of an industry and so no stopping place between the firm at one extreme and general equilibrium at the other. It is therefore incompetent to contribute to the analysis of a host of important problems: the one extreme is too narrow to be of great interest; the other, too broad to permit meaningful generalizations.” » (Don Bellante, « Edward Chamberlin: Monopolistic Competition and Pareto Optimality », précité, p. 21).

[78]    Commission européenne, Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, paragraphe 25. Mme Prieto cite cet extrait des Lignes directrices dans l’ouvrage co-signé avec David Bosco. Ces auteurs écrivent que « L’expression « pouvoir de marché » apparaît […] dans les lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3. […] Les précisions les plus importantes sont apportées pour l’appréciation des prix. La référence au niveau du coût marginal ne surprend guère [Est-ce réellement une « référence » ?]. Toutefois, il est bien indiqué que des prix supérieurs à ce niveau ne révèlent pas ipso facto un dysfonctionnement concurrentiel. Ainsi s’explique [non] l’annonce faite d’emblée selon laquelle les effets nocifs résultent d’ « un certain pouvoir de marché ». Les lignes directrices insistent sur cet aspect de degré. S’agissant de caractériser les effets nocifs d’une entente, le pouvoir de marché est requis à un degré moindre que pour les effets d’un abus de position dominante » (Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, pp. 303-304). Ces lignes soulèvent deux difficultés. D’une part, les auteurs semblent considérer que des prix ne révéleraient un pouvoir de marché que lorsque le taux de dépassement du coût marginal excéderait un certain seuil (par exemple 5 %, ou 10 %, etc.). Le problème ici n’est pas tant qu’il est impossible, dans la pratique, de déterminer le taux de dépassement. Le point décisif est qu’il n’existe en réalité aucune corrélation théorique entre le prix profitable et le coût marginal. Par exemple, dans les industries dématérialisées, le coût marginal est virtuellement nul. Dans ces conditions, il ne serait pas suffisant de prévoir une tolérance pour les dépassements non-substantiels. D’autre part, la Commission alterne entre deux raisonnements différents. Parfois, elle considère que la notion autonome de pouvoir de marché qui est employée en droit de la concurrence n’est caractérisée que lorsque le coût marginal est dépassé de manière substantielle (la notion de « dépassement substantiel » est alors implicitement intégrée à celle de « pouvoir de marché ») ; à d’autres moments, elle considère qu’il convient de tolérer un degré substantiel de pouvoir de marché au sens néoclassique du terme (la condition de « dépassement substantiel » est alors externe à la notion de « pouvoir de marché »). Or, les auteurs suivent la Commission dans ces errances.

[79]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 299. V. aussi p. 306 (La Commission de 2009 « présente une définition technique se référant aux prix. On observera que le coût marginal n’est pas mentionné »).

[80]    Ibid., p. 299-300. Les auteurs renvoient à l’étude de Maier-Rigaud, Note de référence, OCDE, Policy Roundtables, Market definition, DAF/COMP (2012) 19, 2012, p. 109.

[81]    Catherine Prieto et David Bosco, Droit européen de la concurrence, précité, p. 300.

Publicités

Une réflexion sur “« Une quête de sens et d’action » : Réponse à Mme Prieto (1/3)

  1. Pingback: « Une quête de sens et d’action » : Réponse à Mme Prieto (2/3) | Sophismes juridiques

Laisser un commentaire

Entrez vos coordonnées ci-dessous ou cliquez sur une icône pour vous connecter:

Logo WordPress.com

Vous commentez à l'aide de votre compte WordPress.com. Déconnexion / Changer )

Image Twitter

Vous commentez à l'aide de votre compte Twitter. Déconnexion / Changer )

Photo Facebook

Vous commentez à l'aide de votre compte Facebook. Déconnexion / Changer )

Photo Google+

Vous commentez à l'aide de votre compte Google+. Déconnexion / Changer )

Connexion à %s