« Prix, qualité et emploi » (Réponse à Etienne Pfister)

Etienne Pfister est maître de conférences en sciences économiques et chef économiste au sein de l’Autorité de la concurrence. Il a participé récemment à la rédaction d’un ouvrage collectif intitulé A quoi sert la concurrence ?. Sa contribution (dont je recommande la lecture avant de commencer celle du présent billet) appelle de ma part les commentaires suivants.

L’arbitrage entre les différents paramètres de la concurrence.

M. Pfister écrit que

Les apports de la concurrence pour le consommateur peuvent être évalués sous un triple prisme. Évidemment, la concurrence exerce [peut exercer ?] une pression à la baisse des prix, plus ou moins marquée selon les secteurs. Mais elle améliore [peut améliorer ?] également la qualité des produits, pour peu que l’information fournie sur ces derniers soit suffisante. Enfin, le consommateur est également fréquemment un salarié, sensible aux effets de la concurrence sur l’emploi et sur ses conditions de travail. Cette contribution montre que tout en devant parfois s’accompagner d’une régulation adéquate, la concurrence profite aux consommateurs sous chacun de ces trois angles.

Ce paragraphe est quelque peu équivoque, puisqu’il laisse entendre que le consommateur bénéficierait simultanément de la concurrence sous chacun des « trois angles » évoqués.

Or, dans une très large mesure, prix et qualité s’opposent : si l’on veut des prix plus bas, il faut, toutes choses égales par ailleurs, consentir à une baisse de qualité ; si l’on souhaite une qualité accrue, il faut accepter des hausses de prix. Comme l’écrivait Harold Demsetz, « The intensity or effectiveness of one form of competition often correlates negatively with the strength of other forms »[1]. Un arbitrage est donc nécessaire.

M. Pfister confirme d’ailleurs, dans la suite de son article, la nécessité d’un tel compromis. Il déclare en premier lieu que

Dans certains cas, les entreprises tentent d’échapper à la concurrence en prix en adaptant leurs produits aux préférences spécifiques de groupes de consommateurs. Même dans ce cas, cependant, le consommateur bénéficie de la concurrence : d’une part, il dispose de produits plus en adéquation avec ses goûts, d’autre part, plusieurs entreprises peuvent se concurrencer pour mieux satisfaire ses préférences spécifiques.

L’on voit toutefois que l’auteur semble considérer la concurrence par la qualité comme un pis-aller : elle permettrait aux entreprises « d’échapper à la concurrence en prix », quoique, « même dans ce cas », le consommateur bénéficierait de la concurrence. La réticence que ces propos révèlent à l’égard de cette forme de concurrence est assez répandue chez les économistes.

La raison en est double. D’une part, la théorie de la concurrence pure et parfaite exige que les produits d’un même marché soient homogènes, ce qui exclut a priori toute concurrence par la qualité/diversité[2]. D’autre part, la qualité est un paramètre difficile (voire impossible) à mesurer ; or, comme le notait Hayek, les économistes se reposent souvent « on the fiction that the factors which they can measure are the only ones that are relevant »[3].

Par la suite, cependant, M. Pfister place ces deux paramètres sur un plan quasi identique :

[D]ans certains secteurs [écrit-il], la concurrence s’est traduite par une diminution de la qualité des services rendus : pour mieux rivaliser avec leurs concurrentes, des entreprises peuvent choisir de réduire le nombre de services proposés afin de diminuer leurs coûts et leurs prix. Toutefois, dès lors que les consommateurs sont suffisamment informés de la qualité des biens qui leur sont proposés, en régime de concurrence, une telle réduction de prix au détriment de la qualité ne peut intervenir que lorsque les consommateurs sont prêts à sacrifier un peu de la qualité de leurs produits pour bénéficier d’un meilleur prix. En somme, la concurrence incite les entreprises à être au plus près des besoins des consommateurs.

Or, il se trouve que le droit de la concurrence rompt cette symétrie. En effet, selon la Commission européenne, pour qu’une pratique puisse être qualifiée de restriction de concurrence et entrer ainsi dans le champ du paragraphe 1 de l’article 101 TFUE, il suffit qu’elle exerce un effet défavorable sur l’un des paramètres de la concurrence (prix, qualité, diversité, etc.)

La Commission européenne dispose en effet que

Pour qu’un accord ait des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, il doit avoir, ou être susceptible d’avoir, une incidence défavorable sensible sur au moins un des paramètres de la concurrence sur le marché, tels que le prix, la production, la qualité ou la diversité des produits, ou l’innovation[4].

Tous les paramètres ne pouvant être maximisés simultanément, il en résulte que toute pratique, à moins d’être totalement dépourvue d’effet, portera atteinte à « au moins » l’un d’entre eux, et pourra ainsi être qualifiée de restriction de concurrence (sous réserve du critère du seuil « sensible »).

Certes, les parties peuvent, si elles parviennent à démontrer que l’effet net est positif, demander une exemption en application du paragraphe 3[5]. Mais, d’une part, il ne devrait pas être permis, dans un Etat qui se prétend de droit, de suspendre une telle épée de Damoclès au-dessus de toutes les entreprises.

D’autre part, le droit de bénéficier d’une exemption pour progrès économique est purement théorique. L’appréciation de l’effet net relève de la spéculation intellectuelle (pour ne pas dire du charlatanisme), et non de l’analyse objective. La procédure d’exemption est de nature quasiment gracieuse. Les entreprises se retrouvent donc livrées au bon vouloir et à la subjectivité des agents des autorités de concurrence.

Harold Demsetz a bien résumé ce point :

The objective of our antitrust experiment is frequently taken to be the promotion of competition or the reduction of market power. This cannot literally be antitrust’s goal. It presumes that competition is single dimensional or, if multidimensional, that it can be increased on all fronts simultaneously. The presumption is wrong. The intensity or effectiveness of one form of competition often correlates negatively with the strength of other forms. This means that maximization of competition is a meaningless goal. The goal is more correctly described as choosing a preferred mixture of competitive forms. […] Recognizing these often negative correlations between different dimensions of competition, I take as the goal of antitrust the achievement of an efficient mixture of competitive forms or its mirror image an efficient mixture of monopolistic forms. […] There is no explicit market in which the preference weights for forms of competition are revealed, and the technical trade-offs between the various forms of competition, in principle determinable objectively, are so unknown that gross guess work must be used to judge them[6].

Ainsi, dès lors que l’on admet, comme le fait ici M. Pfister, qu’il existe un arbitrage inévitable entre les différents paramètres de la concurrence, l’on doit être conduit à conclure que le cadre d’analyse posé par la Commission est dépourvu de toute rationalité et incompatible avec les exigences de l’Etat de droit[7].

2° Concurrence et baisse de prix.

L’auteur affirme que la concurrence provoquerait des baisses de prix :

Évidemment, la concurrence exerce une pression à la baisse des prix, plus ou moins marquée selon les secteurs. […]

Du point de vue des consommateurs, la concurrence stimule évidemment la diminution des prix. Les exemples ne manquent pas pour illustrer cet impact. De nombreuses analyses ont ainsi montré que la concurrence suscitée par l’arrivée de produits ou de services dits « low cost » a permis aux consommateurs, notamment les moins aisés, de réaliser des économies significatives, de l’ordre de 30 % dans le transport aérien et de 20 % dans la distribution alimentaire. Surtout, l’arrivée de ces prestataires à bas coût, qui répondait à une réelle attente des consommateurs, a également incité leurs concurrents établis à diminuer les prix. Ainsi, dans le secteur aérien, l’entrée d’un opérateur low cost conduit les compagnies existantes à modérer leurs tarifs, dans une fourchette comprise entre 22 et 46 %. Sur le marché de la téléphonie mobile, avec l’arrivée de Free, les tarifs ont diminué de 11 % en 2012 et de 27% en 2013.

Ceci m’amène à poser deux questions : Est-il exact que la concurrence (ou le droit de la concurrence) ferait baisser les prix ? Si tel est effectivement le cas, faut-il s’en féliciter ?

2.1. Est-ce que (le droit de) la concurrence fait réellement baisser les prix ?

Pour M. Pfister, le fait que la concurrence fasse baisser les prix relève de l’évidence. Cependant, pour étayer cette affirmation, il se contente d’offrir des exemples (« Les exemples ne manquent pas pour illustrer cet impact »).

Il y a là plusieurs problèmes.

Premièrement, l’on peut douter de la pertinence du mode de démonstration proposé. Les exemples ne sont pas des preuves. Le fait que, dans certains cas, l’ouverture à la concurrence ait provoqué des baisses de prix ne permet pas d’établir que la concurrence permettrait d’une manière générale de faire diminuer les prix.

Deuxièmement, les trois exemples qu’il cite (transport aérien, distribution alimentaire et téléphonie mobile) ont en commun de concerner des secteurs où la concurrence était jusqu’alors entravée par l’Etat. Ces exemples n’illustrent donc nullement les bienfaits de l’application du droit de la concurrence dans le secteur privé[8]. C’est pourtant à cet égard que le besoin de preuves est nécessaire.

Troisièmement, les exemples-arguments offerts par M. Pfister se concentrent sur les effets de la concurrence sur les prix dans le marché pertinent[9].

Cependant, pour que les prix baissent dans le marché en cause, il faut que la production y augmente, ce qui exige une consommation accrue de facteurs de production. Or, ces facteurs de production supplémentaires devront être retirés d’autres secteurs de l’économie, où ils permettaient jusque-là d’assurer une production élevée et donc de maintenir les prix à un niveau comparativement bas (et vice versa)[10].

La Commission européenne semble admettre la validité de ce raisonnement, mais, au lieu d’en conclure que ses efforts sont vains, elle déclare au contraire que les effets positifs de ces redéploiements de facteurs de production ne doivent pas être pris en compte[11]. Ce choix normatif est en contradiction avec l’objectif que la Commission assigne par ailleurs au droit de la concurrence : augmenter bien-être des consommateurs.

Quoi qu’il en soit, le simple fait de constater des modifications de prix sur un marché donné ne permet pas de porter un jugement éclairé sur les effets de la concurrence.

Quatrièmement, il existe en matière de prix un problème d’arbitrage similaire à celui évoqué ci-dessus, et auquel les autorités de concurrence sont tout aussi mal équipées pour répondre.

En effet, les agences de régulation devraient rechercher constamment un équilibre entre l’efficacité allocative, c’est-à-dire la fixation de prix égaux aux coûts (ce qui requiert plus ou moins de fragmenter les marchés) et l’efficacité productive, c’est-à-dire l’obtention de coûts les plus bas possibles (ce qui suppose de permettre aux entreprises de réaliser toutes les économies d’échelle qui leur sont accessibles)[12].

Cependant, même si ces autorités étaient animées d’une réelle volonté de trouver le compromis optimal, elles n’en auraient absolument pas les moyens cognitifs. En effet, les autorités de concurrence ne sont guère autre chose que des planificateurs centraux intervenant de manière rétrospective et au coup par coup.

Il n’y a donc aucune raison de présumer qu’elles seraient structurellement plus habiles que les organes de planification traditionnels (i.e., de type soviétique) pour contrôler la bonne allocation des moyens de production. Le fait qu’elles emploient un vocabulaire vaguement libéral (marché, concurrence) ne leur est d’aucune aide.

2.2. Est-il opportun de faire baisser les prix ?

Etienne Pfister, on l’a dit, semble considérer comme une évidence que la concurrence ferait baisser les prix. Une telle affirmation est a priori paradoxale, puisqu’une grande partie du travail des autorités de contrôle, en matière d’article 102, consiste à s’opposer, au nom de la concurrence, aux baisses de prix.

L’on m’objectera sans doute que, ce que les autorités de concurrence cherchent à réprimer, ce sont les prix trop bas. A cela, je répondrai que, si des prix peuvent être trop bas, alors le fait de faire baisser les prix ne peut en lui-même être mis au crédit de la concurrence ou du droit de la concurrence.

Tout au plus pourrait-on leur reconnaître, le cas échéant, le mérite de faire revenir les prix au niveau concurrentiel. Mais cela exigerait en premier lieu que la notion de niveau concurrentiel ait été préalablement définie.

Or, tel n’est pas le cas. Certes, les manuels de microéconomie enseignent qu’un prix est concurrentiel quand il est égal au coût marginal. Cependant, la Commission européenne a – très opportunément – rejeté ce critère. Elle déclare en effet que

Sur les marchés où les coûts fixes sont élevés, les entreprises doivent fixer leurs prix sensiblement au-dessus de leurs coûts de production marginaux, afin d’avoir un bon retour sur investissement. Le fait que des entreprises fixent leurs prix au-dessus de coûts marginaux n’indique donc pas, en soi, que la concurrence ne fonctionne pas bien sur le marché et que les entreprises possèdent une puissance de marché qui leur permet de fixer leurs prix à des niveaux qui ne sont pas concurrentiels. C’est lorsque les pressions concurrentielles ne sont pas suffisantes pour maintenir les prix de la production à des niveaux concurrentiels que des entreprises possèdent une puissance de marché au sens de l’article 81, paragraphe 1[13].

Ainsi, la Commission nous dit ce que n’est pas le niveau concurrentiel, mais elle ne nous explique pas ce qu’est ce niveau. Dans ces conditions, comment savoir si des baisses de prix sont à célébrer ou à déplorer ?

Par ailleurs, même du point de vue purement juridique, les baisses de prix ne sont pas sans poser problème.

En effet, selon le Traité sur l’Union européenne, « L’Union… œuvre pour le développement durable de l’Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix » (article 3, paragraphe 3).

Par conséquent, s’il était exact que le droit de la concurrence permettait de faire baisser les prix (et non uniquement de les stabiliser) – ce que la plupart des auteurs interrogés dans l’ouvrage collectif soutiennent –, il faudrait en conclure que ce corps de lois irait à l’encontre d’un des objectifs de l’Union européenne.

A cet égard, il est amusant de constater que le Professeur Jacques Steenbergen, président de l’Autorité belge de concurrence, déclare dans sa contribution à l’ouvrage que « Les autorités de concurrence… sont convaincues que leurs efforts de mise en œuvre des règles de concurrence » contribuent (notamment) à « la stabilité des prix »[14].

Concurrence et emploi.

3.1. La protection des entreprises clientes.

Selon M. Pfister,

Fréquemment, le consommateur est également un salarié et à ce titre sensible aux effets de la concurrence sur l’emploi, fréquemment perçus comme négatifs. En réalité, le consommateur n’est pas toujours conscient qu’une large part des ententes sanctionnées par les autorités de concurrence à travers le monde ont pour victimes directes des entreprises clientes. En mettant fin à ces ententes et en dissuadant leur formation, le droit de la concurrence protège la compétitivité de ces entreprises clientes et les investissements et les emplois qu’elles abritent. […] Protéger la concurrence, c’est donc également protéger l’emploi.

Le raisonnement de l’auteur se heurte à une double objection.

D’une part, même s’il était vrai que les ententes ont généralement pour victimes des entreprises clientes – en réalité, cela supposerait que ces entreprises ne puissent répercuter les surcoûts –, il n’en reste pas moins que les bénéficiaires de ces ententes sont eux aussi des entreprises.

L’on pourrait donc concevoir que les effets produits sur les diverses entreprises impliquées se compensent ;  en revanche, il ne semble pas possible de déduire de cette analyse que « Protéger la concurrence, c’est donc également protéger l’emploi ». Si l’on suit le raisonnement, la concurrence exercerait tout au plus un effet neutre sur l’emploi.

D’autre part, il convient de souligner que les autorités de concurrence se fondent généralement sur le standard de bien-être des consommateurs, et non sur celui de bien-être total. Il en résulte que le bien-être des entreprises concernées n’est en principe pas pris en considération en tant que tel.

Ainsi, selon la Commission, les gains d’efficacité bénéficiant uniquement à l’entreprise à l’origine de la restriction ne peuvent être pris en compte dans le cadre de la procédure d’exemption pour progrès économique[15]. En conséquence, la balance est structurellement faussée en défaveur des entreprises.

Le droit de la concurrence pourrait donc « nuire » à l’emploi[16].

3.2. Emploi et productivité.

L’auteur écrit que

[C]omme le montrent plusieurs études économiques, la concurrence accroît la productivité des entreprises en les obligeant à améliorer leurs techniques de production, à mieux s’organiser, etc. Les richesses ainsi dégagées sont ensuite partagées entre consommateurs et actionnaires, mais aussi salariés, notamment sous la forme d’une hausse du nombre d’emplois. Au cours des années 1980 et 1990 en France, ce sont ainsi les entreprises dont la productivité a augmenté le plus vite qui ont créé le plus d’emplois. De façon générale, la croissance d’une économie et sa capacité à créer des emplois dépendent directement de la productivité de ses différents acteurs. Or, la concurrence, en incitant les entreprises à réduire les coûts et à améliorer la qualité de leurs produits, stimule ainsi leur productivité.

Ce faisant, l’auteur se fonde sur un raisonnement économique partiellement erroné. En effet, sur un marché libre, il n’y pas de relation directe entre emploi et productivité.

Ainsi, des pays où la productivité est très faible (comme les pays du Tiers monde) peuvent connaître le plein emploi ; à l’inverse, des économies où la productivité est extrêmement forte (comme celles des pays industrialisés) rencontrent souvent des problèmes de chômage.

Le marché de l’emploi est similaire à tout autre marché de biens (ou, plus exactement, de services). S’il y a des invendus – s’il y a du chômage –, il suffit de baisser les salaires pour ajuster l’offre à la demande. Sur un marché réellement libre, le chômage est un non-problème. Le seul problème est celui de la rémunération[17].

En réalité, la productivité détermine le niveau du salaire et le taux de « croissance », mais elle n’a pas d’effet direct sur le chômage. Comme l’écrivait un auteur,

Primitive tribes are naked, and wretchedly fed and housed, but they do not suffer from unemployment. China and India are incomparably poorer than ourselves, but the main trouble from which they suffer is primitive production methods (which are both a cause and a consequence of a shortage of capital) and not unemployment[18].

Une relation de causalité entre productivité et chômage n’apparaît que lorsque le bon fonctionnement du marché du travail est entravé par l’Etat. Cette causalité se manifeste alors de deux façons.

D’une part, lorsque les chômeurs sont assurés de recevoir des allocations, ils peuvent décider de rester inactifs, sauf à ce que la productivité (et donc les salaires) augmentent suffisamment pour qu’il soit rentable de rentrer sur le marché du travail, malgré toute la « désutilité » que cela implique (fatigue, réduction du temps de loisir, etc.)[19].

D’autre part, lorsque l’Etat ­– ou les syndicats dotés de pouvoirs de contrainte – ont imposé des salaires minimaux (au sens large[20]), tous les salariés dont la productivité marginale est inférieure à ce qu’ils coûteraient aux employeurs potentiels ne pourront évidemment trouver de travail.

Dans ces conditions, une augmentation de la productivité pourrait effectivement exercer un effet bénéfique sur l’emploi.

Il est toutefois important de noter que, dans les deux hypothèses visées ci-dessus, l’influence de la productivité est purement indirecte. Elle permet simplement de limiter les effets pervers de réglementations étatiques. Le plus simple serait donc de supprimer ces interventions publiques.

Or, non seulement M. Pfister s’abstient de recommander la suppression de ces réglementations, mais il en prône implicitement le renforcement. En effet, il écrit qu’il convient de « s’assurer que les mêmes règles du jeu, en matière de conditions de travail par exemple, sont respectées par tous ».

C’est d’autant plus regrettable que, si la théorie économique qui gouverne le droit de la concurrence était réellement prise au sérieux, ce qui n’est pas le cas, le droit du travail (et les syndicats) devrai(en)t être les cibles privilégiées des autorités de concurrence.

En effet, non seulement ces derniers ont pour but, via la restriction de l’offre de travail[21], d’assurer aux insiders des salaires de monopole[22] – ce que même certains partisans du syndicalisme reconnaissent[23] – mais, ainsi que Ludwig von Mises l’a démontré[24], toutes choses égales par ailleurs, ils réduisent l’offre plus fortement que ne le font les cartels et monopoles ordinaires.

La raison de cette différence tient à ce que ceux qui manipulent l’offre de travail ne se soucient guère du sort des gens qui sont au chômage. Ils ne prennent en considération que la face brillante de la restriction de l’offre, à savoir la majoration des salaires des gens qui ont effectivement trouvé un emploi. La perte de rémunération des outsiders ne constitue pas un manque à gagner pour les insiders.

A l’inverse, les entreprises essaient de maximiser leurs profits sur l’ensemble de leur production ; autrement dit, chaque invendu résultant d’une augmentation des prix provoque une baisse relative de leurs revenus. Elles font donc face à une contrainte que ne rencontrent pas les syndicats et leurs alliés au ministère du travail.

Par conséquent, si la limitation de l’offre pratiquée par les entreprises en monopole est critiquée, celle engendrée par le droit du travail devrait à plus forte raison être dénoncée. Les salaires sont des prix, non seulement monopolistiques, mais également, selon l’expression de Rothbard, restrictionnistes.

4° Miscellanées.

4.1. L’Etat et l’information.

Après avoir évoqué les « multiples sources d’informations » sur lesquelles le consommateur peut s’appuyer pour mieux comparer les produits, M. Pfister écrit que « Évidemment, la question primordiale est alors celle du caractère objectif, non biaisé, de ces différentes sources d’informations, et le rôle des pouvoirs publics est à cet égard important ».

Cette question est effectivement essentielle. Mais est-ce réellement le rôle des pouvoirs publics ? Répondre par l’affirmative reviendrait à s’engager dans une pente dangereuse, à l’extrémité de laquelle on peut apercevoir le spectre de l’ORTF et du Ministère de l’information.

4.2. Les coûts de sortie.

Selon M. Pfister, « Dans d’autres cas encore, le jeu de la concurrence est limité par des « coûts de sortie » qui empêchent le consommateur d’abandonner un produit pour un autre, moins onéreux ». Et l’auteur de citer le cas de la téléphonie mobile et du secteur bancaire.

Il poursuit en déclarant que le consommateur peut alors se retrouver « captif » et devoir payer des prix élevés pour les biens complémentaires (services de réparation, frais de tenue de compte, etc.).

M. Pfister précise en suite que les entreprises seront alors incitées à se livrer une intense concurrence pour attirer les consommateurs, et donc à leur proposer des offres intéressantes pour le produit principal, étant donné qu’elles pourront en contrepartie facturer des prix élevés sur les produits complémentaires.

Cependant, après avoir expliqué ce mécanisme régulateur, il déclare que

Si cette concurrence demeure cependant trop limitée, une réglementation peut contraindre les entreprises à informer suffisamment les consommateurs afin qu’ils puissent choisir leur opérateur sur la base d’un coût complet, incluant le prix du produit principal, mais aussi celui des produits complémentaires. Le régulateur peut enfin veiller à ce que la fourniture des biens complémentaires puisse s’effectuer par des entreprises concurrentes de celle vendant le produit principal, par exemple en obligeant le fournisseur du produit principal à divulguer les informations nécessaires à la production de produits complémentaires compatibles.

Le problème est que le régulateur n’a aucun moyen de déterminer si « cette concurrence demeure trop limitée ».

De surcroît, le fait d’obliger les opérateurs à fournir des informations est dans la majeure partie des cas contre-productif ; un contributeur à l’ouvrage collectif évoque ainsi le « fléau de la sur-information des consommateurs » et constate que « La surabondance d’informations destinées au consommateur mène donc à sa désinformation »[25].

M. Pfister nous dit également que le régulateur « peut » veiller « à ce que la fourniture des biens complémentaires puisse s’effectuer par des entreprises concurrentes ». Il est certain que le régulateur le peut ; mais le doit-il ? Est-ce opportun ?

En réalité, il n’y a aucune raison de penser que le régulateur soit en mesure de déterminer quand il conviendrait de suppléer le mécanisme concurrentiel sus-évoqué ; de surcroît, quand une entreprise a bâti sa stratégie sur un produit principal bon marché et des produits complémentaires onéreux, intervenir a posteriori pour lui imposer des concurrents sur le marché secondaire est de nature à lui interdire de rentabiliser son investissement.

Par ailleurs, si le régulateur s’inquiète réellement des coûts de sortie, je l’invite à s’occuper en priorité de ceux qui résultent de réglementations étatiques. Or, ceux-ci sont légion. L’on pourra citer en particulier les indemnités de licenciement et l’article L. 442-6 I 5° du Code de commerce, lequel oblige les entreprises à indemniser leurs partenaires en cas de « rupture brutale d’une relation commerciale établie ».

Qu’attend l’Autorité de la concurrence pour recommander la suppression de ces coûts de sortie artificiels ?

4.3. L’effet macroéconomique de la concurrence.

L’auteur déclare que

D’un point de vue plus macroéconomique, plusieurs biais peuvent fausser la perception qu’ont les consommateurs des effets de la concurrence sur les prix. […] Ces différents facteurs peuvent expliquer que les consommateurs restent préoccupés par l’évolution de leur pouvoir d’achat, alors même que celui-ci n’a cessé d’augmenter entre 2000 et 2011, à un rythme annuel de 1,2 % selon l’Insee.

Or, si j’en crois l’un des contributeurs à l’ouvrage collectif, le Professeur Frédéric Jenny, ceux des consommateurs qui sont sceptiques à l’égard de la concurrence (ou du droit de la concurrence) ne sont en réalité la proie d’aucun biais ; au contraire, ils ne font que constater l’incapacité de la macro-économie à dire quoi que ce soit de pertinent et d’objectif sur le sujet. Ainsi l’intéressé écrit-il que

les Français qui ne privilégient pas la concurrence comme moyen d’améliorer les performances économiques dans ces domaines macroéconomiques [la croissance, l’emploi ou l’innovation] ne font pas nécessairement preuve d’ignorance ou de manque de culture. […] En fin de compte, l’opinion sceptique des Français sur les effets de la concurrence sur la croissance reflète également assez fidèlement les difficultés des économistes pour établir, analytiquement, une relation de cause à effet entre la concurrence et les performances macroéconomiques[26].

Les effets sur les prix seront toujours difficiles à établir empiriquement. Une défense efficace de la concurrence doit donc se concentrer, soit sur la théorie microéconomique, soit sur la promotion de valeurs telles que le droit de propriété, la liberté contractuelle et, plus généralement, la liberté de gérer ses affaires comme on l’entend et sans être importuné ou agressé par des fonctionnaires.

Il est vrai que cette approche de la concurrence laisse fort peu de place pour un droit de la concurrence.

4.4. La concurrence dans l’enseignement.

Etienne Pfister écrit que

De même, toutes choses égales par ailleurs, la qualité des services rendus […] dans les écoles, mesurée au travers des salaires perçus par les étudiants ou par leurs résultats à des tests scolaires, s’accroît avec le nombre d’opérateurs concurrents auxquels peuvent s’adresser les consommateurs.

L’auteur entend-il prôner la privatisation de l’éducation nationale et de l’enseignement supérieur, ou au moins l’instauration des chèques-éducation ? Le cas échéant, il aurait tout mon soutien.

4.5. L’incertitude.

L’auteur, citant les travaux de George Akerlof, affirme que, lorsque le consommateur n’est pas suffisamment informé à l’égard des caractéristiques des produits, l’on risque d’aboutir à une disparition du marché. Il précise cependant que, dans la plupart des cas, « les entreprises, poussées en cela par la concurrence, peuvent elles-mêmes avoir intérêt à démontrer la qualité de leurs produits ».

Néanmoins, selon lui, dans certains secteurs, comme l’alimentation, le recueil et la diffusion de l’information ne pourraient être confiés aux seuls opérateurs privés. « Cette mission [écrit-il] peut alors être assurée par les pouvoirs publics ou par des structures mises en place par les entreprises d’un secteur (organismes de normalisation par exemple) ».

Pour des raisons évidentes (et déjà évoquées ci-dessus), je suis fortement opposé à la plupart des immixtions des autorités publiques dans le domaine de l’information. Le recours à des organismes de normalisation peut en revanche s’avérer fort utile.

La difficulté tient dans le fait que les critères posés par la Commission pour juger de la licéité des accords de normalisation sont extrêmement obscurs[27]. Il est presque impossible de déterminer à l’avance si ces accords ne seront pas ultérieurement déclarés illicites. La normalisation privée est donc fortement découragée.

Il est ainsi permis d’étendre le raisonnement d’Akerlof aux réglementations publiques qui sont sources d’insécurité. L’incertitude relative à la licéité, tout comme celle relative à la qualité, peut conduire à la disparition de marchés.

Or, les sources publiques d’incertitude sont particulièrement nombreuses en droit de la distribution. Si je devais sélectionner quelques exemples, je citerai en priorité le droit des délais de paiement, celui des services de coopération commerciale et l’article L. 442-6 c. com. dans son entier.

Ces réglementations forment autant d’incitations à internaliser les services de distribution ou, plus généralement, à ne jamais se lancer dans l’entrepreneuriat.

A vrai dire, c’est tout le droit économique qui est concerné. Un ancien président du TPICE est ainsi allé jusqu’à déclarer que « la sécurité juridique, qui, entendue en son sens classique, découle de la généralité et de la permanence de la règle et de la prévisibilité de ses applications, n’a guère de sens en droit économique »[28].

***

[1]     Harold Demsetz, « How Many Cheers for Antitrust’s 100 years? », Economic Inquiry, Vol. XXX, April 1992, p. 207.

[2]     Ce dont on peut conclure que la concurrence pure et parfaite ne serait guère « efficace ». Chamberlin écrivait ainsi que « The fact that equilibrium for the firm when products are heterogeneous normally takes place under conditions of falling average costs of production has generally been regarded as a departure from ideal conditions, these latter being associated with the minimum point on the curve; and various corrective measures have been proposed. However, if heterogeneity is part of the welfare ideal, there is no prima facie case for doing anything at all. […] In conclusion, the consequences of product heterogeneity for welfare economics have been either ignored or seriously misunderstood. Monopoly elements are built into the economic system and the ideal necessarily involves them. Thus wherever there is a demand for diversity of product, pure competition turns out to be not the ideal but a departure from it » (Edward Chamberlin, « Product Heterogeneity and Public Policy », The American Economic Review, Vol. 40, No. 2, Papers and Proceedings of the Sixty-second Annual Meeting of the American Economic Association, mai 1950, pp. 89 et 92).

[3]     Friedrich Hayek, « The Pretence of Knowledge », Lecture to the memory of Alfred Nobel, 11 décembre 1974, lien. V. aussi, OCDE, « The Role and Measurement of Quality in Competition Analysis », Policy Roundtables, 2013, lien, p. 5 (« [T]here are difficulties in terms of measuring quality attributes accurately, as well as in determining the impact of quality factors within the broader competition context. Thus, while most competition authorities would acknowledge the potentially key role of quality within competition enforcement, few agencies have as yet succeeded in incorporating systematically the assessment of quality within their competition analytical processes »).

[4]     Lignes directrices sur les accords de coopération horizontale, paragraphe 27. Le seul fait de maintenir un de ces paramètres en-dessous du niveau normal est critiqué (V. Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, paragraphe 25).

[5]     « Si un accord restrictif est susceptible d’entraîner une hausse des prix, celle-ci doit être entièrement compensée par un relèvement de la qualité ou d’autres avantages pour les consommateurs. Sinon, la deuxième condition de l’article 81, paragraphe 3, n’est pas remplie » (Commission européenne, Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, paragraphe 86) ; « La répercussion sur les consommateurs peut aussi revêtir la forme de gains d’efficacité qualitatifs, par exemple des nouveaux produits ou des produits améliorés qui apportent suffisamment de valeur aux consommateurs pour que les effets anticoncurrentiels de l’accord, y compris une augmentation des prix, soient compensés. Ce type d’appréciation suppose nécessairement un jugement de valeur. Or il est difficile d’attribuer une valeur précise à des gains d’efficacité dynamiques de cette nature. Toutefois, l’objectif fondamental de l’appréciation, à savoir vérifier l’incidence globale de l’accord sur les consommateurs du marché en cause, reste le même » (id., paragraphes 102-103). On voit que, selon la Commission, la mise en balance est effectuée dans le cadre du paragraphe 3, et non dans celui du paragraphe 1. La charge de la preuve repose donc sur l’entreprise poursuivie.

[6]     Harold Demsetz, « How Many Cheers for Antitrust’s 100 years? », précité, p. 207-208.

[7]     Curieusement, Demsetz préfère en conclure que toute évaluation portée sur cette discipline repose sur des jugements subjectifs (« The fact is, we do not possess enough general knowledge and understanding of the competitive trade-off problem to resolve differences in our evaluations of antitrust policy »).

[8]     Plus généralement, il est souvent difficile de savoir si l’auteur, quand il parle des mérites de la concurrence, entend se référer à la concurrence elle-même ou au droit de la concurrence.

[9]     En revanche, dans la partie de son article consacrée à l’emploi, M. Pfister aborde la question du redéploiement. Il écrit par exemple que « [S]i la concurrence de fabricants étrangers est susceptible, en renforçant la concurrence, de détruire des emplois dans certains secteurs, elle permet également d’en créer dans d’autres ». De même, il affirme qu’il conviendrait de « mieux former les agents les plus exposés à la concurrence internationale et les moins à même de se redéployer dans d’autres secteurs (c.-à-d. les moins qualifiés) pour qu’ils puissent être réemployés dans des secteurs porteurs ».

[10]    Voir, sur cette question, Murray Rothbard, Man, Economy, and State, Ludwig von Mises Institute, 2004, p. 638.

[11]    Dans ses Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, la Commission déclare ainsi que « Les réductions de coûts permises par le simple exercice du pouvoir de marché par les parties ne peuvent être prises en compte. Ainsi, lorsque des entreprises s’entendent pour fixer des prix ou se partager des marchés, elles réduisent leur production et, par voie de conséquence, leurs coûts de production. Une diminution de la concurrence peut aussi se traduire par une baisse des ventes et des frais de commercialisation. Ces réductions de coûts sont la conséquence directe d’une réduction de la production et de la valeur, et ne génèrent pas d’effets proconcurrentiels sur le marché. Ainsi, elles ne débouchent pas sur la création de valeur par une intégration d’actifs et d’activités, mais permettent simplement aux entreprises concernées d’accroître leurs bénéfices » (paragraphe 49). Elle dispose en outre, à l’égard de la procédure d’exemption pour progrès économique, que « En principe, l’appréciation au regard de l’article 81, paragraphe 3, du profit résultant des accords restrictifs ne déborde pas le cadre de chacun des marchés en cause concernés par l’accord […] En principe, les effets négatifs sur les consommateurs d’un marché géographique ou d’un marché de produits donné ne peuvent être comparés aux effets positifs pour les consommateurs d’un marché géographique ou d’un marché de produits distinct, ni compensés par ces effets positifs » (paragraphe 43).

[12]    Le Professeur Combe écrit ainsi qu’« Il existe donc ici un arbitrage entre efficience allocative (une augmentation du nombre de firmes fait diminuer le prix) et efficience productive (une augmentation du nombre de firmes limite les économies d’échelle et implique une duplication des coûts fixes) » (Emmanuel Combe, Politique et économie de la concurrence, Dalloz, 2005, p. 41). V. aussi Robert Bork, The Antitrust Paradox – A Policy at War with Itself, The Free Press, 1993, p. 91 (« The whole task of antitrust can be summed up as the effort to improve allocative efficiency without impairing productive efficiency so greatly as to produce either no gain or a net loss in consumer welfare »). Au demeurant, il est largement admis que les dommages susceptibles de résulter d’« atteintes » à l’efficacité allocative sont extrêmement limités par rapport aux gains permis par des accroissements de l’efficacité productive. V., par exemple, Emmanuel Combe, La politique de la concurrence, 2002, éditions La découverte, p. 43 (« On peut montrer qu’une faible réduction du coût de production, suite à la fusion, est généralement suffisante pour compenser l’effet pouvoir de marché »).

[13]    Commission européenne, Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, paragraphe 25.

[14]    Jacques Steenbergen, « Concurrence : Effet utile sans culture de concurrence ? », octobre 2014, lien.

[15]    La Commission interprète de manière très spéciale la disposition selon laquelle une « partie équitable » du profit réalisé doit être réservée aux utilisateurs. Elle déclare en effet qu’une exemption ne peut être accordée que si « l’effet net de l’accord [est] au moins […] neutre du point de vue des consommateurs qui sont directement ou potentiellement affectés » (Commission européenne, Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, paragraphe 85). Ainsi, la condition relative à la partie équitable fait défaut si les consommateurs « sont moins bien lotis à la suite de l’accord » (id.). Concrètement, si le bien-être des consommateurs est préservé, une éventuelle augmentation de celui des producteurs est superflue. L’exemption sera accordée. A l’inverse, si le bien-être des consommateurs est réduit, une augmentation du bien-être des producteurs, quelque importante qu’elle soit, ne pourrait, selon la Commission, remédier à la situation. L’exemption sera refusée.

[16]    V. cependant le point 3.2. ci-après.

[17]    Comme le notait Rothbard, «[T]here is no unemployment problem per se. For if what a man wants is simply a “job,” he could work for zero wages, or even pay his “employer” to work for him. In other words, he could earn a “negative wage.” Now this could never happen, for the good reason that labor is a disutility, especially as compared to leisure or “play.” Yet all the worry about “full employment” makes it appear that the “job,” and not the income from the job, is the great desideratum. If that were really the case, then there would be negative wages, and there would be no unemployment problem either. The fact that no one will work for zero or negative wages implies that in addition to whatever enjoyment he receives, the laborer requires a monetary income from his work. So what the worker wants is not just “employment” (which he could always get in the last resort by paying for it) but employment at a wage » (Murray Rothbard, Man, Economy, and State, précité, p. 583).

[18]    Henry Hazlitt, Economics in One Lesson, Three Rivers Press, 1962, p. 71.

[19]    Bien-sûr, même en l’absence d’allocations chômage, des individus peuvent décider de rester oisifs et de vivre de leur épargne ou de l’assistance spontanée de leur famille ou de leurs amis. Cependant, dans une telle situation, il est difficile de parler de « chômage », et il est encore plus délicat porter un jugement défavorable sur cette oisiveté.

[20]    Il faut y inclure les indemnités de licenciement, les congés payés, les coûts générés par les institutions représentatives du personnel et les procès de toute sorte.

[21]    La fixation de salaires minima a pour effet d’exclure du marché les demandeurs d’emploi insuffisamment productifs (qui deviendront donc des outsiders), et ainsi d’augmenter la productivité marginale – et donc la rémunération – des personnes ayant pu trouver un travail (les insiders).

[22]    V. Morgan Reynolds, « Labor Unions », in The Concise Encyclopedia of Economics, Library of Economics and Liberty, lien[F]rom the standpoint of economists—including many who are avowedly pro-union—unions are simply cartels that raise wages above competitive levels by capturing monopolies over who companies can hire and what they must pay. Many unions have won higher wages and better working conditions for their members. In doing so, however, they have reduced the number of jobs available. That second effect is because of the basic law of demand: if unions successfully raise the price of labor, employers will purchase less of it. Thus, unions are the major anticompetitive force in labor markets. Their gains come at the expense of consumers, nonunion workers, the jobless, and owners of corporations »).

[23]    Morgan Reynolds, « Labor Unions », précité (« According to Harvard economists Richard Freeman and James Medoff, who look favorably on unions, “Most, if not all, unions have monopoly power, which they can use to raise wages above competitive levels.” »).

[24]    Ludwig von Mises, L’action humaine, Institut Coppet, 2011, lien, pp. 277-278. V., aussi, Rothbard, Man, Economy, and State, précité, pp. 705-706.

[25]    Monique Goyens, « La promotion et la défense des intérêts des consommateurs : Objectif trop longtemps oublié de la politique de concurrence ? », octobre 2014, lien.

[26]    Frédéric Jenny, « A la recherche d’une culture de la concurrence », octobre 2014, lien.

[27]    Commission européenne, Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale, 2011, paragraphes 257 et suivants.

[28]    Bo Vesterdorf, « Considérations sur la notion de concurrence par les mérites », www.courdecassation.fr, 2005, lien.

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