La fable des pratiques déloyales (Fasquelle & Roberval)

Daniel Fasquelle est professeur agrégé des facultés de droit et vice-président de la Commission des affaires économiques au sein de l’Assemblée nationale. Laurent Roberval est avocat au barreau de Lille et docteur en droit.

Je voudrais faire quelques observations à propos d’un article que ces deux auteurs ont rédigé pour les besoins d’un ouvrage collectif intitulé A quoi sert la concurrence ?.

1° Fables et modèles économiques.

MM. Fasquelle et Roberval (ci-après « F&R ») soulèvent dans leur article une question essentielle : « Le pouvoir étatique dispose-t-il des connaissances suffisantes pour réussir, à l’aide de la règle de droit, à bénéficier des bienfaits de la concurrence sans en subir les effets néfastes ? ».

En réponse, ils écrivent que

L’État n’a pas cette connaissance. Il est illusoire de penser que la science économique soit véritablement en mesure d’apporter des enseignements sur les conséquences que peut avoir une règle de droit sur l’économie. Les économistes eux-mêmes considèrent les modèles économiques comme de simples « fables ». Ils reconnaissent qu’ils sont bien plus en mesure d’informer sur ce qui peut arriver que sur ce qui va arriver (A. Rubinstein, « Dilemmas of an Economist Theorist » Econometrica, vol. 74, no 4 p. 865 ; F. Fisher, « Game Economist Play: A Non Cooperative View », The RAND Journal of Economics, vol. 20, no 1, p. 113). Ainsi, tout interventionnisme est aventureux en ce que l’État n’est jamais en mesure d’en prévoir les effets exacts.

Ce paragraphe devrait être inscrit en exergue – en guise d’avertissement[1] – de tout ouvrage consacré au droit ou à l’économie de la concurrence. Les « modèles » (de la théorie des jeux) constituent au mieux des fables qui enseignent ce qui peut arriver et non ce qui va nécessairement arriver.

De là à conclure que la théorie des jeux est globalement inapte à être utilisée dans un cadre judiciaire – et, à plus forte mesure, répressif – il n’y a qu’un pas, et je n’hésiterais pas un instant à le franchir.

Il convient par ailleurs de placer les propos de F&R dans une perspective plus large. Leur mise en garde s’inscrit en effet dans une conception de la théorie économique qui remonte à Turgot et Adam Smith et qui est portée aujourd’hui par l’Ecole autrichienne[2].

Un des thèmes essentiels développés par Hayek au cours de sa carrière a ainsi été les limitations inhérentes à la science économique. Celui-ci écrivait d’ailleurs, dans une phrase souvent citée, que « The curious task of economics is to demonstrate to men how little they really know about what they imagine they can design »[3].

Je voudrais néanmoins apporter quelques nuances aux propos de F&R.

En premier lieu, je ne peux souscrire à leur affirmation selon laquelle il serait « illusoire de penser que la science économique soit véritablement en mesure d’apporter des enseignements sur les conséquences que peut avoir une règle de droit sur l’économie ». Si tel était effectivement le cas, l’économie politique serait tout simplement dépourvue de portée.

Ce qui est réellement illusoire de penser, c’est que la science économique puisse (i) permettre d’exprimer un jugement autre que spéculatif sur l’« efficacité »[4] d’une pratique commerciale donnée (et non d’une règle de droit), (ii) guider l’Etat pour des interventions au cas par cas dans l’économie et (iii) mesurer les effets des interventions étatiques.

En deuxième lieu, je voudrais souligner que la comparaison entre le travail d’un économiste et la production de fables vaut surtout pour une branche[5] particulière de l’économie, à savoir la théorie des jeux (les deux papiers cités dans l’article de F&R sont écrits par des spécialistes cette théorie)[6].

Les modes d’approche traditionnels de la théorie économique rencontrent également de sérieuses limitations, mais celles-ci sont d’un genre différent. Les théorèmes économiques ont généralement pour objet de dire ce qui devrait arriver, mais ils expriment leurs conclusions en termes abstraits et contrefactuels.

Par exemple, la loi de l’offre et de la demande enseigne qu’une augmentation de l’offre provoque, toutes choses égales par ailleurs, une diminution du prix. Elle ne permet pas en elle-même de prévoir concrètement les effets qu’une augmentation donnée de l’offre provoquera sur les prix.

La détermination des effets concrets est d’une importance essentielle, mais elle relève du jugement commercial, et non de la science ; de la spéculation intellectuelle, et non de l’analyse objective ; ou, selon les termes de Mises, de la thymologie, et non de la théorie économique[7].

Il en sera toujours nécessairement ainsi. En effet, la théorie économique s’intéresse à des choix et non à des réactions automatiques à des stimuli ; par conséquent, il n’y a en économie aucune relation constante entre des magnitudes. Les quantifications opérées dans la vie des affaires ont une valeur purement conjecturale et conjoncturelle[8].

En troisième lieu, il est malheureusement inexact de dire que « les économistes eux-mêmes considèrent les modèles économiques comme de simples « fables » ». Seuls les meilleurs d’entre eux sont capables de cette lucidité et de cette modestie[9].

En réalité, il est probable que fort peu d’économistes seraient prêts à reconnaître que la portée de leurs travaux est si limitée.

2° Du principe général de prohibition des pratiques déloyales.

F&R concluent les développements précédents en écrivant que

il importe de prendre la mesure des possibilités d’intervention à la disposition de l’État et de reconnaître que tout n’est pas possible. Tout particulièrement, il n’est pas possible pour l’État de figer la concurrence dans une égalité entre concurrents artificiellement créée par la règle de droit.

Ils enchaînent toutefois en déclarant que

Second enseignement, l’expérience française dans le secteur de la distribution démontre que même s’il ne peut maîtriser les conséquences sur l’économie, l’État ne doit pas pour autant renoncer à toute intervention. Il est nécessaire qu’il assure la loyauté des relations commerciales.

Je crains que les auteurs ne versent dans l’usage, très commun en droit de la concurrence, consistant à présenter comme de simples nuances des propos dont l’incompatibilité est flagrante.

Comment peut-on affirmer simultanément, d’une part, que « tout interventionnisme est aventureux » (étant donné que l’Etat n’a pas les « connaissances suffisantes pour réussir, à l’aide de la règle de droit, à bénéficier des bienfaits de la concurrence sans en subir les effets néfastes ») et, d’autre part, que « l’État ne doit pas pour autant renoncer à toute intervention » ?

Cette position pourrait à la rigueur être justifiée si, en l’absence de droit de la concurrence ou de droit de la distribution, il y avait un « vide juridique ». Mais tel n’est pas le cas. En l’absence de réglementation spécifique des relations de concurrence et de distribution, le commerce ne s’arrêterait pas. Les entreprises continueraient leurs affaires en se fondant sur les règles du Code civil[11].

En préconisant néanmoins de ne pas renoncer à un interventionnisme qu’ils savent « aventureux », F&R semblent s’inspirer des maximes shadok selon lesquelles « Quand on ne sait pas où on va il faut y aller… et le plus vite possible » et « Il vaut mieux pomper d’arrache-pied même s’il ne se passe rien que de risquer qu’il se passe quelque chose de pire en ne pompant pas ».

Mais examinons de plus près leurs propos.

Premièrement, F&R se réfèrent à « l’expérience française dans le secteur de la distribution ». Ceci est bien vague. De quelle « expérience » parlent-ils ? Dans leur article, ils discutent de l’expérience française en matière de réglementation de la distribution. Ils en concluent que celle-ci a été contre-productive.

A l’inverse, il serait difficile de dégager les « enseignements » de l’ « expérience française » quant aux conséquences de la renonciation de l’Etat « à toute intervention » dans les relations de distribution, puisque l’Etat semble n’avoir jamais renoncé à l’interventionnisme (loin s’en faut) depuis la fin de la Seconde Guerre Mondiale[13].

Deuxièmement, même à supposer que l’on puisse isoler une période où l’Etat se serait abstenu d’intervenir dans ce secteur, F&R n’indiquent pas quels seraient les résultats constatés ni, surtout, en quoi lesdits résultats démontreraient la nécessité de quoi que ce soit.

Les auteurs notent certes que « L’intervention n’a, en effet, pas eu les effets escomptés. Les formes traditionnelles de commerce ont, comme chacun sait, continué à décliner ». Mais, quand ce déclin serait la conséquence d’un retrait de l’Etat, en quoi pourrait-il « démontre[r] » la nécessité d’assurer la « loyauté » des relations commerciales ?[14] Ne tendrait-il pas simplement à démontrer l’inefficacité relative des formes traditionnelles de commerce ?

Troisièmement, F&R n’indiquent nullement ce qu’ils entendent par « loyauté des relations commerciales ». (Je reviendrai sur cette question ci-après[15].) Il n’est guère satisfaisant de parler de la nécessité d’assurer une chose que l’on n’a pas définie et dont la signification est loin d’être évidente.

Quatrièmement, même à supposer établie la conclusion selon laquelle l’Etat « ne [devrait] pas pour autant renoncer à toute intervention », il ne s’ensuivrait pas automatiquement que ce dernier devrait effectuer « toute intervention » que MM. Fasquelle et Roberval jugeraient nécessaire.

Autrement dit, l’opportunité d’une intervention donnée ne peut se déduire de la nécessité générale de ne pas renoncer à toute intervention. Il faut au contraire examiner ses mérites intrinsèques – ce que F&R, dans le cas de l’exigence de loyauté commerciale, s’abstiennent totalement de faire.

3° L’instauration d’un principe général de loyauté.

Les auteurs prônent donc de « franchir un nouveau cap et d’encadrer la relation commerciale au moyen d’un principe général de loyauté ».

Ils notent en effet qu’« Aucun texte général n’interdit […] les pratiques déloyales dans la relation entre fournisseurs et distributeurs aujourd’hui ».

Cependant, avant de déplorer l’absence d’interdiction générale des pratiques déloyales, il faudrait commencer par définir la notion discutée. De quoi parle-t-on ?

C’est un mystère. F&R ne s’essaient même pas à livrer une définition de ce qu’ils prétendent interdire. Comme si souvent en droit de la concurrence, on ne sait pas de quoi l’on parle.

Certes, les auteurs mentionnent la directive européenne n° 2005/29/CE du 11 mai 2005, laquelle établit un « principe général de loyauté » dans les rapports entre professionnels et consommateurs.

Or, cette directive pose une définition de la notion de loyauté. On pourrait d’ailleurs s’étonner de ce que les auteurs ne la reprennent pas directement dans leur article.

A la vérité, cependant, ceci n’a rien de surprenant. En effet, la définition donnée est extrêmement insatisfaisante, tant d’un point de vue théorique que pratique.

Selon la directive, « Une pratique commerciale est déloyale si a) elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et b) elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique […] du consommateur moyen […] »[16].

Cette définition repose sur la notion d’« exigences de la diligence professionnelle ».

Or, la notion de « diligence » renvoie, selon le vocabulaire juridique Cornu, au « Soin apporté, avec célérité et efficacité, à l’accomplissement d’une tâche » et à la « qualité d’attention et d’application caractérisant une personne ou attendue d’elle ». Il s’agit donc d’une question de compétence.

A l’inverse, la notion de « (dé)loyauté » a en principe trait à l’honnêteté et à la bonne foi ; non au pouvoir, mais au vouloir. Il n’y a donc a priori aucun lien entre la diligence et la loyauté.

C’est pourquoi la directive altère également la notion de « diligence professionnelle » en la définissant, de manière baroque, comme un mélange de compétence et de bonne foi[17].

Voilà pour le défaut théorique : la définition donnée par la directive ne traite pas, ou pas seulement, de la déloyauté. Au demeurant, même si l’on enlevait toute référence à la diligence, et que l’on définissait simplement la loyauté comme le respect de la bonne foi[18], cette définition resterait abusivement vague[19][20].

Demander au juge d’en faire application revient en pratique à lui donner carte blanche pour décider, selon sa subjectivité, ce qui doit être ou non interdit. Cela est fort peu compatible avec les exigences de l’Etat de droit. Il est vrai que, selon un éminent juriste, la sécurité juridique « n’a guère de sens en droit économique »[21].

Au regard des défauts de la définition retenue par la directive européenne, on comprend aisément que F&R se soient abstenus de la citer.

Mais comment les auteurs peuvent-ils recommander de généraliser l’interdiction d’un ensemble de pratiques qu’ils ne définissent pas ?

4° Quelques exemples de comportements de déloyaux.

F&R citent des exemples – tirés du droit positif – de « comportements déloyaux » :

l’encadrement des relations entre fournisseurs et distributeurs par le droit des pratiques restrictives n’a pas été vain puisqu’il a permis de pallier cette insuffisance et d’interdire toute une série de comportements qui apparaissent déloyaux, comme la rupture brutale d’une relation commerciale établie, le déréférencement abusif, le fait d’obtenir des avantages sans contrepartie ou encore d’abuser des délais de paiement […].

Notons tout d’abord, pour être exact, que les auteurs parlent de « comportements qui apparaissent déloyaux ». La présence du verbe « apparaître » semble assez nettement introduire une réserve, comme si les auteurs insinuaient que les comportements en cause ne correspondaient pas réellement à leur idée de la déloyauté[22].

Cette réserve, si elle était avérée, serait pour le moins équivoque. Si les auteurs ne sont pas satisfaits par les exemples cités, pourquoi ne donnent-ils pas des illustrations qui leur sembleraient plus adaptées ?

Et, par-dessus tout, comment pourraient-ils recommander de généraliser une notion dont ils désapprouveraient toutes les hypothèses d’application qu’ils choisissent de citer ?

En tout état de cause, les exemples qu’ils présentent sont effectivement fort critiquables. J’examinerai rapidement les trois principaux.

a/ La rupture brutale des relations commerciales établies (article L. 442-6 I 5° du Code de commerce)

La prohibition des « ruptures brutales de relation commerciale établie » est sans doute une des pires idées qui soient sorties de l’esprit du législateur depuis des années.

Premièrement, comme il s’agit d’un dispositif d’ordre public, cette interdiction limite la capacité des entreprises à organiser de manière contractuelle leurs relations commerciales. Elle opère ainsi un glissement du contrat au statut.

Deuxièmement, les critères employés (relation commerciale établie, rupture brutale) sont éminemment obscurs. Ils exposent ainsi les entreprises à un risque juridique très significatif – ce qui ne sera sans doute pas pour déplaire à un certain nombre de fonctionnaires malintentionnés.

Troisièmement, cette infraction conduit à pérenniser des relations inefficaces (notamment en raison de la prime qu’elle donne à l’ancienneté) et à entraver la fluidité des affaires.

Joseph Vogel note ainsi, dans un contexte similaire, que

La durée minimale de préavis […] réduit déjà la fluidité du marché et oblige des partenaires qui ne souhaitent plus travailler ensemble à demeurer en relations, ce qui est peu efficient, […]. Instaurer une obligation de motivation de la résiliation conduirait à figer encore un peu plus les relations commerciales. Une telle obligation impacte à la hausse le prix des affaires et pérennise des situations acquises aux dépens des nouveaux entrants et des consommateurs, alors qu’il serait souhaitable au contraire, compte tenu des contraintes fiscales, sociales, réglementaires et économiques déjà très lourdes dans notre pays, de favoriser une certaine souplesse contractuelle. Les mêmes conséquences défavorables découleraient de l’instauration d’une indemnité automatique de fin de contrat, qui augmenterait la rigidité des relations d’affaires et les coûts de distribution[23].

Or, selon le Conseil de la concurrence, « une pratique qui vise à empêcher la diversification et la fluidité du marché […] revêt […] un caractère de gravité certain »[24]. Qu’attend donc l’Autorité de la concurrence pour demander l’abrogation de l’article L. 442-6 I 5° ?

De surcroît, comme le note Posner, si la résiliation des accords de distribution est rendue plus difficile, l’augmentation des coûts qui en résultera nuira à la partie que la loi prétendait protéger[25].

b/ Le fait d’obtenir des avantages sans contrepartie (article L. 442-6 I 1° du Code de commerce).

Cette infraction est a priori dépourvue de sens. En effet, un théorème de microéconomie élémentaire énonce que toute personne qui s’engage dans un contrat estime ex ante pouvoir retirer un bénéfice net de celui-ci. Dès lors, comment une entreprise pourrait-elle, sans commettre de dol, obtenir un avantage « sans contrepartie » ?

De surcroît, les distributeurs doivent permettre à leurs fournisseurs d’obtenir un rendement au moins concurrentiel, sous peine de voir leur réseau d’approvisionnement se disloquer progressivement[26][27].

L’article L. 442-6 I 1° semble en fait inviter à comparer « ligne par ligne » les avantages rendus. Ce serait à l’évidence absurde, puisque les entreprises comparent en bloc la valeur des obligations qu’elles souscrivent et des contreparties qu’elles obtiennent[28].

La prohibition mise en place par cet article est donc fondée sur une métaphysique de bas étage, fort similaire à celle qui, jadis, justifiait l’interdiction du prêt à intérêt.

L’argument que Turgot avançait à l’époque vaut encore de nos jours : « dans tout échange, dans toute convention qui a pour base deux conditions réciproques », écrivait-il, « l’injustice ne peut être fondée que sur la violence, la fraude, la mauvaise foi, l’abus de confiance, et jamais sur une prétendue illégalité métaphysique entre la chose reçue et la chose donnée »[29].

c/ Les délais de paiement abusifs (article L. 441-6 du Code de commerce).

La réglementation des délais de paiement est tout aussi absurde. L’objectif allégué de ce dispositif était d’améliorer la trésorerie des entreprises et d’éviter ainsi des faillites. En effet, quand une entreprise doit attendre pour être payée, sa trésorerie en souffre.

Cependant, la relation inverse vaut tout autant : quand une entreprise dispose d’un délai de paiement, sa trésorerie s’en trouve améliorée[30]. Les délais de paiement sont une forme de crédit[31].

De surcroît, une entreprise qui dispose d’une créance sur un client peut décider, si elle a un besoin de trésorerie, de s’adresser à une société d’affacturage.

A l’inverse, si les débiteurs sont tenus par la loi de réduire leurs délais de paiement, ils demanderont (et, logiquement, obtiendront) un escompte, i.e., une diminution du prix d’achat. Réglementer le délai de paiement sans contrôler le montant même du paiement est donc dépourvu de sens.

On pourrait être tenté de croire que cette réglementation est simplement inutile. Ce serait une sérieuse erreur d’analyse.

D’une part, en obligeant les entreprises à modifier leurs usages, leurs documents contractuels, etc., elle entraîne des coûts importants.

D’autre part, elle fait partie de ces mille et une réglementations qui ne sont pas strictement appliquées et dont le couperet tombe sur des entrepreneurs innocents (qu’ils soient d’ailleurs débiteurs ou créanciers)[32], soit de manière aléatoire, soit à la demande de leurs concurrents ou d’élus qu’ils se seraient aliénés.

Enfin, la réglementation des délais de paiement fait planer une très lourde incertitude sur la capacité des créanciers à accorder des délais à leurs partenaires en difficulté financière.

5° Est-ce que l’article 1382 suffisait ?

Les auteurs écrivent que

La loyauté des pratiques commerciales n’était […] assurée en droit français que sous l’angle du droit de la concurrence déloyale. L’interdiction de la concurrence déloyale n’avait d’ailleurs pas fait l’objet de textes spécifiques en France et répond tout simplement aux règles de la responsabilité prévue à l’article 1382 du code civil.

Je ne pense pas que l’on puisse légitimement soutenir que le droit de la concurrence déloyale « répond[rait] tout simplement aux règles de la responsabilité prévue à l’article 1382 du code civil ». A mon sens, cette construction prétorienne procède d’une méconnaissance de la philosophie du Code civil.

En effet, cette interprétation de l’article 1382 intègre dans le champ de la responsabilité délictuelle les pure economic losses, c’est-à-dire les amoindrissements pécuniaires qui, par opposition aux consequential economic losses, ne résultent pas d’une atteinte à l’intégrité corporelle ou aux droits de propriété.

Comme le relève ainsi Laurent Pfister dans sa contribution à l’ouvrage collectif, la création du droit de la concurrence déloyale a en réalité répondu à la volonté de protéger les droits de propriété intellectuelle, avant de se généraliser à tous les rapports de commerce[33].

Au demeurant, si le droit de la concurrence déloyale découlait naturellement de l’article 1382 du Code civil, il devrait en aller de même avec l’entier droit des pratiques déloyales.

On pourrait donc penser que la jurisprudence rendue sur le fondement de cet article aurait déjà identifié tous les cas recevables de responsabilité pour pratique déloyale.

Dans ces conditions, même à supposer qu’il soit opportun de poser un principe général d’interdiction de la déloyauté, la nécessité d’une intervention législative ne s’imposerait nullement[34].

Il pourrait en aller autrement si F&R proposaient, soit de qualifier de déloyales des catégories de pratiques qui ne seraient pas actuellement sanctionnées par la jurisprudence, soit d’adopter de « nouveaux » critères pour définir la loyauté. Ils ne font rien de tel dans l’article discuté.

Ils écrivent que « le législateur a fait le choix d’intervenir en encadrant progressivement les pratiques économiques, mais sans chercher à donner une cohérence générale à son intervention ». Le manque de cohérence est effectivement criant. Mais pourrait-il être corrigé ? La cohérence est-elle possible dans ce domaine ?

Je pense que non. A mon sens, le droit des pratiques déloyales est condamné à demeurer un assemblage de prohibitions disparates, inaptes à la généralisation et souvent contradictoires[35].

En tout état de cause, réunir ces diverses pratiques dans un même texte et sous une même appellation ne réduirait en rien leur hétérogénéité[36].

Je note d’ailleurs que les auteurs se déclarent intéressés par un « texte proche de la directive sur les pratiques commerciales déloyales vis-à-vis des consommateurs »  qui inclurait « un principe général et une liste des principales interdictions visées ». Le simple fait de désirer une « liste des principales interdictions » n’est-il pas un aveu d’échec ?

Les auteurs déclarent que « Cette solution pourrait avoir pour conséquence de mettre enfin un terme à la multiplication des lois éphémères et de permettre de trouver une solution durable en la matière ». Cependant, même à supposer que la liste des principales pratiques prohibées reste inchangée, la stabilité ne serait qu’apparente.

L’on remplacerait en effet des lois éphémères par des jurisprudences éphémères ou, pire, par des jurisprudences non-structurées, dénuées de principes organisateurs, et donc « changeante[s] comme l’opinion »[37].

Néanmoins, si F&R – ou d’autres auteurs – devaient proposer un principe directeur permettant d’instiller une « cohérence générale » dans le droit des pratiques déloyales, j’examinerais leur suggestion avec beaucoup intérêt.

6° Les pratiques restrictives de concurrence.

Les pratiques restrictives de concurrence forment un sous-ensemble de pratiques commerciales déloyales. Curieusement, alors que F&R préconisent de poser un principe général d’interdiction de celles-ci, ils se montrent assez critiques à l’égard de la prohibition de celles-là[38].

Ils rapportent ainsi que

Dans la plus pure tradition interventionniste, les pouvoirs publics français ont eu l’ambition de fixer des limites à la concurrence dans le secteur de la distribution. Les dispositions ainsi adoptées ont été regroupées progressivement, et de façon un peu artificielle, dans un droit qualifié de « droit des pratiques restrictives de la concurrence et de la transparence tarifaire » […]. Ce droit, contrairement à ce que son intitulé peut laisser imaginer, n’entretient qu’un lien lointain avec la concurrence. Il a vocation à protéger le concurrent plus que la concurrence. Là où il aurait pu « laisser faire », l’État français a fait le choix d’intervenir pour défendre les opérateurs les plus faibles sur le marché et tenter de créer un équilibre dans la concurrence.

Cependant, leur approche est un mélange peu cohérent de critiques justifiées et de propos lénifiants. Les auteurs semblent parfois être intimidés par l’audace de leurs analyses. Ils écrivent par exemple que

Avec le recul, le bilan de cette intervention est mitigé. La volonté étatique d’établir une égalité entre les concurrents, en les protégeant même de la concurrence, est illusoire et s’est même avérée contreproductive. Pour autant, il serait faux de considérer que l’intervention de l’État ait été inutile. Elle a eu le mérite de pallier un réel manque d’encadrement de la relation commerciale.

On voit que les auteurs qualifient l’intervention de l’Etat de contre-productive mais refusent de la déclarer inutile. Cette alliance de mots est fort peu naturelle : pour qu’une décision puisse (ou non) être seulement « inutile », il faut au moins qu’elle n’ait pas eu d’effets négatifs, et donc qu’elle n’ait pas été contre-productive. Pallier un manque d’encadrement par un encadrement contre-productif ne peut présenter un quelconque « mérite ».

La même inconstance se retrouve dans le détail des critiques que les auteurs adressent à des exemples concrets de pratiques restrictives.

7° Un (autre) exemple de pratique restrictive de concurrence : les marges arrière.

Les auteurs se penchent sur l’exemple des marges arrière.

Ils affirment que

[Le formalisme très rigoureux en matière de facturation destiné à vérifier le respect de l’interdiction des ventes à perte] a eu des effets pervers qui n’avaient pas été anticipés et qu’il a fallu corriger en cherchant à « restaurer la concurrence par les prix » […] Le jeu combiné de l’interdiction des discriminations, de l’interdiction de revente à perte et des règles en matière de facture a favorisé l’inflation des marges arrière et, par voie de conséquence, des prix. Concrètement, la grande distribution n’a plus cherché à négocier les prix indiqués sur la facture, mais a demandé d’autres avantages. […] Elle a, par exemple, demandé aux fournisseurs de payer des prestations de service dit de « coopération commerciale ». En 1998, les marges arrière représentaient 22 % du prix net facturé ; en 2003, elles étaient passées à 32 %, augmentant ainsi de 10 % en seulement cinq ans toutes catégories de produits confondues […]. C’est ainsi que l’inflation des prix a été favorisée. Le consommateur en a été la victime directe.

Notons tout d’abord que les auteurs s’abstiennent de préconiser la suppression totale de ces dispositifs contre-productifs (alors qu’ils émettent par ailleurs des recommandations normatives). Ils se contentent de constater que l’interdiction de la revente à perte « ne donne aujourd’hui plus lieu qu’à de très rares sanctions ».

De surcroît, ils approuvent implicitement (« il a fallu corriger »)[39] la nouvelle couche de réglementation kafkaïenne[40] destinée à pallier les conséquences négatives des interventions précédentes. C’est ainsi que l’existence de mesures liberticides devient le prétexte pour adopter de nouvelles mesures liberticides.

F&R semblent en outre blâmer la grande distribution pour les conséquences perverses de ces réglementations. Ils paraissent en effet imputer la hausse de prix constatée au fait que les grandes surfaces soient parvenues à contourner la loi en facturant des services de « coopération commerciale », i.e., des « marges arrière ».

Le rapport de causalité m’échappe. A priori, c’est l’interdiction de négocier (à la baisse) les prix facturés, et non les marges arrière, qui a contribué à l’inflation des prix (à supposer même que cette inflation soit avérée).

Au contraire, la facturation de services de coopération commerciale s’analyse comme un substitut imparfait à une réduction des prix officiels. En permettant de contourner les interdictions posées par le Code de commerce, les marges arrière auraient logiquement dû conduire à limiter les effets pervers de ce dispositif.

J’ai donc du mal à suivre le raisonnement adopté par les auteurs.

8° L’égalité entre entreprises.

Tout au long de leur article, F&R se demandent s’il est ou non opportun que l’Etat intervienne pour maintenir l’égalité entre les entreprises (en négligeant le synonymes, je compte six occurrences de ce seul terme). Les auteurs répondent généralement par la négative.

Ils déclarent par exemple que

Là où il aurait pu « laisser faire », l’État français a fait le choix d’intervenir pour défendre les opérateurs les plus faibles sur le marché et tenter de créer un équilibre dans la concurrence […] La volonté étatique d’établir une égalité entre les concurrents, en les protégeant même de la concurrence, est illusoire et s’est même avérée contreproductive.

Premier enseignement, l’expérience française dans le secteur de la distribution démontre qu’il est difficile, si ce n’est impossible, de vouloir assurer l’égalité entre les concurrents en faisant fi de la concurrence. Il s’agit là, en définitive, d’une quête vaine et même dangereuse.

[I]l n’est pas possible pour l’État de figer la concurrence dans une égalité entre concurrents artificiellement créée par la règle de droit.

L’on voit que, une nouvelle fois, les auteurs omettent d’indiquer ce qu’ils entendent par la notion qui se situe au centre de la discussion : ici, celle d’égalité.

Or, la signification de ce terme est extrêmement nébuleuse. A l’évidence, les auteurs ne parlent pas de l’égalité devant la loi. Il ne peut pas non plus s’agir d’égalité de revenus ou d’égalité patrimoniale. Il est douteux qu’ils se réfèrent simplement au nombre d’intervenants à chaque stade de la chaîne de production.

Il est donc vraisemblable qu’ils aient en tête l’idée d’un déséquilibre dans un rapport de force[41]. Mais qu’est-ce que la force dans une relation commerciale ? Ce n’est pas la puissance physique ou militaire. La notion de force doit donc être prise ici dans un sens figuré. C’est une simple image.

Et à quelle notion scientifique cette image est-elle censée renvoyer ? Les auteurs ne le disent pas. Je suppose néanmoins qu’elle se réfère à la capacité à obtenir (à l’achat) des prix inférieurs au « juste prix » ; mais la notion absolue de « juste prix » relève elle-même de la mythologie. Est juste tout prix sur lequel les parties s’entendent.

Quant à l’idée que la partie « en position de force » puisse imposer ses conditions à ses partenaires commerciaux, elle est absurde. En effet, si tel était le cas, l’entreprise dominante s’abstiendrait de payer un quelconque prix à ses fournisseurs et exigerait de ses clients « la bourse ou la vie ».

Notons de plus que, si l’entreprise en position de force pouvait dicter ses conditions à ses acheteurs, elle ferait face à une demande inélastique, et ne créerait donc aucun poids-mort. Ainsi, la théorie économique qui gouverne le (grand) droit de la concurrence suppose que les clients soient libres de ne pas acheter.

Qui plus est, après avoir sévèrement critiqué, dans la première partie de leur article, la volonté d’assurer une égalité entre les concurrents, les auteurs semblent au contraire s’y rallier dans la seconde partie.

Ils approuvent[42] en effet la Commission d’affirmer que « certains opérateurs peuvent imposer des pratiques commerciales déloyales lorsqu’il y a un déséquilibre important dans la négociation commerciale ».

Or, la notion de déséquilibre n’est que celle d’inégalité présentée sous un autre nom (à vrai dire, dans leur critique du droit des pratiques restrictives, F&R se référaient déjà à cette première notion[43]).

De surcroît, les auteurs semblent analyser le déséquilibre, non pas comme un simple milieu propice à la commission d’une pratique déloyale, mais comme l’acte déloyal lui-même[44]. Ils écrivent ainsi que

Ce déséquilibre vise aussi bien les détaillants que les fournisseurs. Il peut s’agir de clauses contractuelles ambiguës, d’absence de contrats écrits, de changements rétroactifs dans le contrat, de transfert abusif de risque commercial, d’utilisation abusive d’informations, de cessation abusive d’une relation commerciale ou, encore, de restrictions territoriales de l’offre.

Les auteurs semblent donc contredire leurs propos initiaux.

9° La protection des petits commerces.

Je n’arrive pas à déterminer si F&R regrettent ou non que l’Etat n’ait pas été en mesure de protéger les petits commerces. En effet, ils déclarent successivement que

La fameuse interdiction de la revente à perte […] devait permettre de protéger le petit commerce, lequel imputait les difficultés qu’il rencontrait au dumping de la grande distribution […].

L’intervention n’a, en effet, pas eu les effets escomptés. Les formes traditionnelles de commerce ont, comme chacun sait, continué à décliner.

Faut-il pour autant blâmer l’État et considérer qu’il pouvait faire plus pour protéger les formes traditionnelles de commerce ? La réponse est négative. Il apparaît aujourd’hui avec une certaine évidence qu’il était inévitable que la grande distribution monte en puissance et s’impose comme un acteur essentiel bousculant les formes traditionnelles du commerce. Le même phénomène se retrouve dans la plupart des États. L’État français, comme les autres, ne pouvait l’éviter […].

Les passages mis en gras laissent entendre que, pour les auteurs, la « protection du petit commerce » était un objectif intrinsèquement louable, quoique irréalisable.

Pourtant, rien, a priori, ne justifie de favoriser ce type de commerce. « The idea that there is some special virtue in small business compared to large », commente Posner, « is a persistent one, though the basis for the idea is obscure »[45].

En effet, contre qui protège-t-on les petits commerces en dernière analyse ? Contre les grandes surfaces ? Non : contre les consommateurs. Si, et dans la mesure où, les formes traditionnelles de commerce disparaissent, c’est parce que les consommateurs préfèrent faire leurs courses dans les grandes surfaces.

Favoriser les petits commerces reviendrait donc à contrarier le choix des consommateurs.

***

[1]     Avertissement dont il sera sans doute d’autant plus besoin à l’avenir que, comme chacun sait, un spécialiste de la théorie des jeux – Jean Tirole – vient de recevoir le prix « Nobel » d’économie.

[2]     Curieusement, Oskar Morgenstern, l’un des deux fondateurs de la « théorie des jeux », avait suivi les séminaires de Ludwig von Mises, l’un des principaux représentants – et sans doute le représentant le plus important, sinon le plus célèbre – de l’école autrichienne d’économie.

[3]    Friedrich Hayek, The Fatal Conceit – The Errors of Socialism, The University of Chicago Press, 1991, p. 76. V. aussi, du même auteur, « The Pretence of Knowledge », Lecture to the memory of Alfred Nobel, 11 décembre 1974, lien (« It seems to me that this failure of the economists to guide policy more successfully is closely connected with their propensity to imitate as closely as possible the procedures of the brilliantly successful physical sciences – an attempt which in our field may lead to outright error. […] We know, of course, with regard to the market and similar social structures, a great many facts which we cannot measure and on which indeed we have only some very imprecise and general information. And because the effects of these facts in any particular instance cannot be confirmed by quantitative evidence, they are simply disregarded by those sworn to admit only what they regard as scientific evidence: they thereupon happily proceed on the fiction that the factors which they can measure are the only ones that are relevant. […] Without such specific information about the individual elements we shall be confined to what on another occasion I have called mere pattern predictions – predictions of some of the general attributes of the structures that will form themselves, but not containing specific statements about the individual elements of which the structures will be made up. […] This way lies charlatanism and worse. To act on the belief that we possess the knowledge and the power which enable us to shape the processes of society entirely to our liking, knowledge which in fact we do not possess, is likely to make us do much harm. In the physical sciences there may be little objection to trying to do the impossible; one might even feel that one ought not to discourage the over-confident because their experiments may after all produce some new insights. But in the social field the erroneous belief that the exercise of some power would have beneficial consequences is likely to lead to a new power to coerce other men being conferred on some authority »).

[4]     A vrai dire, l’idée même d’efficacité est creuse quand elle appréhendée d’un point de vue holiste. Murray Rothbard écrivait ainsi que « Individual ends are bound to conflict, and therefore any additive concept of social efficiency is meaninglessIt is the myth of the common universal end that allows economists to believe that they can « scientifically » and in a supposedly value-free manner prescribe what political policies should be adopted ». Murray Rothbard, « The Myth of Efficiency », in Mario Rizzo (éd.), Time, Uncertainty, and Disequilibrium, LexingtonBooks, 1979, pp. 90-91. Pour les besoins du présent billet, je négligerai néanmoins cette critique.

[5]     Il serait peut-être plus approprié de parler de « mode d’approche » que de « branche » de la théorie économique.

[6]     Dans l’article cité par F&R, le Professeur Fisher établit ainsi une distinction entre deux types de théories économiques : « In fairly broad terms, there are two styles of theory in economics. I shall refer to these as “generalizing theory” and “exemplifying theory,” respectively. They both have very important uses. Generalizing theory proceeds from wide assumptions to inevitable consequences. It speaks in terms of what must happen, given the background circumstances. […] Exemplifying theory does not tell us what must happen. Rather it tells us what can happen » (Franklin Fisher, « Game Economist Play: A Non Cooperative View », The RAND Journal of Economics, vol. 20, no 1, printemps 1989, p. 117-118). La théorie des jeux relève de la deuxième catégorie.

[7]     Mises définit la thymologie comme « the knowledge of human valuations and volitions ». Il écrit que « Thymology is on the one hand an offshoot of introspection and on the other a precipitate of historical experience. It is what everybody learns from intercourse with his fellows. It is what a man knows about the way in which people value different conditions, about their wishes and desires and their plans to realize these wishes and desires. It is the knowledge of the social environment in which a man lives and acts or, with historians, of a foreign milieu about which he has learned by studying special sources » (Ludwig von Mises, Theory and History, Ludwig von Mises Institute, 2007, pp. 265-266).

[8]     Ce qui n’enlève rien à leur importance. Comme l’écrivait Mises, « Le calcul monétaire est l’étoile directrice de l’action, en régime social de division du travail. C’est la boussole de l’homme qui s’embarque dans la production » (Ludwig von Mises, L’action humaine, Institut Coppet, 2011, lien, p. 172), « Notre civilisation est inséparablement liée à nos méthodes de calcul économique. Elle périrait si nous allions renoncer à cet outil d’action intellectuel précieux entre tous » (id., p. 173).

[9]     « [T]here is a danger to such stories. Economists are so fond of theoretically consistent tales that they sometimes overlook the fact that exemplifying theory does not provide an inevitable description » (Franklin Fisher, « Game Economist Play: A Non Cooperative View », précité).

[10]    Frédéric Bastiat, La loi, Institut Coppet, 2011, p. 21, lien.

[11]    Et en particulier sur les articles 544 (droit de propriété), 1134 (force obligatoire des conventions) et 1382 (responsabilité délictuelle).

[12]    V., notamment, Friedrich Hayek, « The Use of Knowledge in Society », in Individualism and Economic Order, The University of Chicago Press, 1980, pp. 77-91.

[13]   En fait, si je comprends bien, les premières interventions de l’Etat en la matière visaient à favoriser les grandes surfaces. Le déclin des petits commerces pourrait donc difficilement être imputable à une absence d’intervention de l’Etat. V. par exemple, Réponse des autorités françaises au livre vert sur les pratiques commerciales déloyales (PCD) dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire et non-alimentaire interentreprises en Europe, mai 2013, lien, p. 3 (« La France s’est dotée relativement tôt d’une législation spécifique en matière de pratiques commerciales déloyales interentreprises : celle-ci se trouve au titre IV du livre IV du code de commerce. Initialement, dans les années 50, il s’agissait de favoriser l’émergence du commerce moderne contre la puissance des industriels et du commerce traditionnel. Aujourd’hui, le rapport de force s’est inversé »). Comme bien souvent, l’objectif change, mais l’intervention reste. De là, il serait aisé de conclure que l’interventionnisme de l’Etat importe plus que ses objectifs affichés.

[14]    V. infra, partie . (Le déclin des commerces traditionnels est-il dû à la mauvaise foi des grandes surfaces ou à leur efficacité ?)

[15]    V. infra, partie .

[16]    V. aussi l’article 120-1 du Code de la consommation.

[17]    Selon l’article 2 de la directive, la diligence correspond au « niveau de compétence spécialisée et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur, conformément aux pratiques de marché honnêtes et/ou au principe général de bonne foi dans son domaine d’activité ».

[18]    V., en ce sens, Commission européenne, Livre vert sur les pratiques commerciales déloyales dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire et non-alimentaire interentreprises en Europe, 31 janvier 2013, p. 4, lien (« Les PCD sont des pratiques qui s’écartent manifestement de la bonne conduite commerciale et sont contraires aux principes de bonne foi et de loyauté. Les PCD sont généralement imposées lorsqu’il y a un déséquilibre entre une partie forte et une partie faible et peuvent exister des deux côtés de la relation entre entreprises et à toute étape de la chaîne d’approvisionnement »). Cette définition est pour le moins redondante et circulaire. De surcroît, elle exclurait un certain nombre de pratiques qui sont généralement considérées comme des PCD, à savoir celles qui se fondent sur l’idée d’ « exploitation ». Les autorités françaises notent ainsi que « la référence à la bonne foi pour définir une PCD peut s’avérer périlleuse : les déséquilibres contractuels proviennent des rapports de force différents, au-delà de toute considération subjective de bonne ou de mauvaise foi » (Réponse des autorités françaises au livre vert sur les pratiques commerciales déloyales (PCD) dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire et non-alimentaire interentreprises en Europe, précitée, p. 2).

[19]    « La notion de « pratiques commerciales déloyales interentreprises » (« unfair business-to-business trading practices ») apparaît comme une notion dite « catch-all » » (Gaël Chantepie, Denis Voinot, Aurélien Fortunato, Evelyne Terryn, Bert Keirsbilck et Muriel Chagny, « Réponse au livre vert sur les pratiques commerciales déloyales dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire et non-alimentaire interentreprises en Europe », p. 2, lien.) ; « Il faut également observer que la référence à des standards plus « interpersonnels » et plus subjectifs, comme la bonne foi et la loyauté, nécessite, pour une mise en oeuvre « uniforme », de fournir des indications quant à leur contenu » (Afec, « Réponse à la Consultation du Livre vert sur les pratiques commerciales déloyales dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire et non-alimentaire interentreprises en Europe par l’Association française d’étude de la concurrence », lien, p. 10), « Dans un souci de renforcement de la lisibilité de la règle par ses destinataires et d’amélioration de la sécurité juridique, la définition générale devrait être complétée par une liste non limitative d’exemples de pratiques susceptibles d’être qualifiées de déloyales, à l’issue d’une appréciation in concreto conduite à partir des deux éléments constitutifs de la définition » (id., p. 11) ; « Il est difficile de circonscrire les PCD dans une définition » (Réponse des autorités françaises au livre vert sur les pratiques commerciales déloyales (PCD) dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire et non-alimentaire interentreprises en Europe, précitée, p. 2) ; « La référence à un standard de « bonne conduite commerciale » peut entraîner des difficultés d’application en l’absence de définition de cette notion ; et a fortiori peut être délicate au niveau communautaire, compte tenu des traditions (juridiques, mais pas seulement) divergentes d’un État membre à un autre. Par ailleurs, ce standard est susceptible de différer également d’une branche d’activité à l’autre : l’on pourrait alors plutôt faire références aux « usages », qui traduit mieux la diversité » (id.).

[20]    L’ambiguïté de la notion de « pratique commerciale déloyale » (PCD) est d’autant plus paradoxale que la Commission européenne prône précisément de qualifier de PCD et de sanctionner comme telle le fait, pour les entreprises, de faire une utilisation « rétroactive abusive » de « clauses contractuelles non précisées, ambiguës ou incomplètes » (Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, « Lutter contre les pratiques commerciales déloyales dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire interentreprises », 15 juillet 2014, p. 6, lien). On pourrait légitimement qualifier le droit des PCD de « pratique étatique déloyale ». La Commission relève également que « Le fait d’être victime de PCD, ou même la perspective d’en être victime à l’avenir, peut influencer la capacité ou la disposition du partenaire commercial le plus faible à financer des investissements. […] De plus, compte tenu de l’environnement réglementaire divers en matière de PCD au niveau national, les PME sont confrontées, étant donné leurs ressources juridiques limitées, à une situation complexe en ce qui concerne les PCD et les recours possibles. Les incertitudes qui en résultent peuvent dissuader certaines entreprises, et notamment les PME, d’accéder à de nouveaux marchés géographiques ou même au commerce transfrontalier » (id.). Quid des PME qui sont victimes, non de « PCD », mais du droit des PCD ?

[21]    « [J]’incline à penser que la sécurité juridique, qui, entendue en son sens classique, découle de la généralité et de la permanence de la règle et de la prévisibilité de ses applications, n’a guère de sens en droit économique » (Bo Vesterdorf, « Considérations sur la notion de concurrence par les  mérites », www.courdecassation.fr, 2005, lien). V. aussi, Nathalie Homobono, « La concurrence dans les relations commerciales industrie-commerce : La recherche de l’équilibre selon des modalités rénovées », in Martine Behar-Touchais, Nicolas Charbit et Rafael Amaro (éd.), A quoi sert la concurrence ?, Institut du droit de la concurrence, octobre 2014, lien (« En créant cette notion volontairement large (mais néanmoins validée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011) [i.e., la soumission d’un « partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties »], le législateur de 2008 a fait le choix de la responsabilisation des acteurs économiques. Cet outil juridique d’un nouveau type résulte du choix de rompre avec la méthode, qui prévalait antérieurement, consistant à décrire précisément dans la loi les clauses contractuelles ou pratiques prohibées. Les acteurs économiques étaient alors tentés de contourner ces interdictions formulées de manière précise. … [L]a sécurité juridique nécessaire aux activités économiques relève avant tout de la responsabilité et de la vigilance de chaque opérateur, tant lors de la négociation que de l’exécution des contrats »).

[22]    V. aussi, infra, partie . Notons que les exemples cités relèvent tous du sous-ensemble du droit des pratiques commerciales déloyales qui est connu sous l’appellation de droit des pratiques restrictives de concurrence.

[23]    Joseph Vogel, « L’impact de la loi Hamon en matière de concurrence et de distribution », Le monde du droit, 2 juillet 2014, lien. Les propos de l’auteur concernent le secteur automobile, mais ils peuvent être aisément transposés au droit commun de la rupture brutale de relations commerciales établies.

[24]    Décision n°2001-D-23 du Conseil de la concurrence en date du 10 mai 2001 relative aux pratiques de la société Abbott sur le marché des produits anesthésiques, lien.

[25]    Richard Posner, Antitrust Law, The University of Chicago Press, 2001, p. 26 (« If terminating a dealer is made difficult in order to protect small dealers, the costs of franchising will be higher and so there will be less franchising, which will hurt the very class of small businesspeople intended to be benefited »). Posner adopte le point de vue des « petits distributeurs », mais ses propos peuvent tout aussi bien s’appliquer aux « petits fournisseurs ».

[26]    V. Robert Bork, The Antitrust Paradox – A Policy at War with ItselfThe Free Press, 1993, p. 55 (« The “bondage” concept, exemplified by any number of cases that attempt to ensure the position of smaller firms in chains of distribution, and thus to reorganize at least part of society on the basis of status rather than contract, has no ascertainable intellectual content. Manufacturers cannot engage in a policy of systematically binding their dealers to unfair arrangements. They must allow dealers at least a competitive rate of return or they will gradually lose their dealers organizations. Given that fact, it requires an extraordinary unsophisticated sentimentality to perceive the dealer as so oppressed to that the federal courts ought to rewrite his contract for him. Of course the dealer wants more; everybody does. But that is bargaining, rather antitrust litigation, should be about »).

[27]    La Commission a récemment admis ce théorème élémentaire, quoique manifestement sans en saisir les implications. Elle a en effet écrit que « Les PCD peuvent avoir des conséquences négatives, en particulier pour les PME de la chaîne d’approvisionnement alimentaire. Elles peuvent nuire à la capacité des PME de survivre sur le marché, de réaliser de nouveaux investissements financiers dans des produits et des technologies et de développer leurs activités transfrontalières sur le marché intérieur. […] De plus, ces pratiques peuvent aussi avoir des effets négatifs indirects sur la chaîne d’approvisionnement, notamment lorsque des PME hésitent tout bonnement à s’engager dans une relation commerciale par peur de se voir imposer des PCD. » (Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, « Lutter contre les pratiques commerciales déloyales dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire interentreprises », précitée). La Commission y voit un prétexte pour intervenir. Or, si les PME « hésitent tout bonnement à s’engager dans une relation commerciale » ou ne peuvent plus « survivre sur le marché », cela aura pour conséquence de diminuer l’offre en amont, d’augmenter la concentration et d’élever les prix. Bref, le marché s’autorégulera.

[28]    Il ressort a contrario des débats législatifs que telle pourrait bien être l’interprétation voulue. En effet Mme Elisabeth Lamure, rapporteur du projet de loi, avait déclaré, à propos d’un amendement, que « Le dispositif que nous proposons devrait satisfaire les différents acteurs de la négociation. Cette nouvelle rédaction devrait écarter le risque de « facturologie », dont certains se sont inquiétés. Nous proposons d’écrire que les obligations relevant de la négociation commerciale et les autres obligations concourent à la détermination du prix. Ainsi il sera clair qu’il ne s’agit pas d’une facturation ligne à ligne de chaque obligation : il y a d’un côté la convention, qui énumère les obligations, de l’autre une facture qui établit un prix, sans attribuer une valeur à chaque obligation ». On voit que seules « les obligations relevant de la négociation commerciale » et « les autres obligations » concourent à la détermination du prix. A l’inverse, la troisième catégorie d’obligations – à savoir les « service[s] propre[s] à favoriser [la] commercialisation ne relevant pas des obligations d’achat et de vente » – ne sont pas censés y concourir, et doivent donc implicitement faire l’objet d’une « facturation ligne par ligne » (Compte rendu analytique officiel du 7 juillet 2008, www.senat.fr, lien). De surcroît, la version finale du texte contient un alinéa supplémentaire disposant que « La rémunération des obligations relevant des 2° et 3° ainsi que, le cas échéant, la réduction de prix globale afférente aux obligations relevant du 3° ne doivent pas être manifestement disproportionnées par rapport à la valeur de ces obligations ». Cela semble impliquer que les « autres obligations » devraient elles-aussi être facturées ligne par ligne.

[29]    Turgot, Mémoire sur les prêts d’argent, 1769, p. 250, lien.

[30]    On peut lire sur le site ec.europa.eu les lignes suivantes : « Des entreprises font faillite faute d’être payées à temps. Des emplois sont perdus. Des rêves se brisent. Dans toute l’Union européenne, il est courant de payer ses fournisseurs avec retard. Peu coûteuse, cette pratique est jugée acceptable. Pourtant, les dégâts sont importants: chaque année, des centaines de milliers d’entreprises européennes ferment à cause de retards de paiement » (« Campagne sur le retard de paiement », lien). A strictement parler, ces propos ne sont pas erronés, mais ils se focalisent sur ce qui se voit et négligent ce qui ne se voit pas. En réalité, les « retards » de paiement sauvent autant d’entreprises, d’emplois et de rêves qu’ils en détruisent.

[31]    Au demeurant, que toutes les entreprises paient (et soient payées) à trois mois ou au comptant, cela ne fait absolument aucune différence.

[32]    « L’efficacité d’une loi suppose la mise en œuvre de sanctions adaptées et réalistes. En l’occurrence, le nombre considérable de contrevenants visés par la loi Hamon (potentiellement des millions d’entreprises) risque de la rendre complètement inefficace » (« Pourquoi la loi Hamon, en dépit de sa sévérité sur les délais de paiement, se traduira vraisemblablement par un échec ? », Blog Vogel & Vogel, 20 mai 2014, lien).

[33]    « C’est en effet à la jurisprudence qu’il revient d’avoir construit au cours du XIXe siècle un autre pan du droit français contemporain de la concurrence : l’action en concurrence déloyale. Celle-ci est née dans le giron de la propriété industrielle avant de gagner en autonomie. Avant 1840, la protection des marques de fabrique, des noms commerciaux et autres signes distinctifs, et sa mise en œuvre par les tribunaux constituent un véritable laboratoire pour la formation de l’action en concurrence déloyale. Certes, cette protection repose sur la reconnaissance d’un droit privatif, la propriété, dont la violation est souvent pénalement sanctionnée. Cependant, les atteintes qui y sont portées sont le plus souvent poursuivies sur le fondement de la responsabilité délictuelle. […] À partir des années 1840, l’action en concurrence déloyale s’émancipe de la propriété industrielle. Les agissements qui créent une confusion entre produits et établissements en vue de capter indûment la clientèle de rivaux, ainsi que le dénigrement desdits rivaux, sont sanctionnés non plus parce qu’ils portent atteinte à la propriété, mais indépendamment de l’existence d’un droit privatif, parce qu’ils consistent en un exercice « excessif », « abusif », en fait déloyal d’un droit et/ou d’une liberté, celle de concurrencer ses rivaux » (Laurent Pfister, « Prémices du droit contemporain de la concurrence au XIXème siècle », in Martine Behar-Touchais, Nicolas Charbit et Rafael Amaro (éd.), A quoi sert la concurrence ?, Institut du droit de la concurrence, octobre 2014,  lien).

[34]    « Il est nécessaire de franchir un nouveau cap et d’encadrer la relation commerciale au moyen d’un principe général de loyauté. Dans le cas contraire, le législateur [le juge] devra intervenir pour interdire les comportements déloyaux chaque fois qu’ils surviendront ».

[35]    C’est ainsi que la directive de 2005-29 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, après avoir donné une définition peu opérationnelle et théoriquement défectueuse de la notion discutée, est réduite à établir des listes de pratiques réputées déloyales en toutes circonstances.

[36]    Les auteurs se plaignent ainsi que les « pratiques restrictives de concurrence » aient été « regroupées progressivement, et de façon un peu artificielle ».

[37]    Turgot, Mémoire sur les prêts d’argent, 1769, p. 222, lien.

[38]    V. aussi, supra, partie .

[39]    Ils rapportent également que « Le législateur a dû intervenir pour tempérer ces effets pervers de la loi en supprimant l’interdiction des discriminations tarifaires, en mettant en place un système de différenciation tarifaire et en assouplissant progressivement l’interdiction de la revente à perte […] ».

[40]    En l’occurrence, l’article L. 441-7 du Code de commerce.

[41]    Selon la Commission européenne, « Afin de tirer des bénéfices communs de cette liberté contractuelle, les parties doivent se trouver dans une position qui leur permet de vraiment négocier les clauses du contrat. Toutefois, dans les cas où l’une des parties contractantes est en position de force dans la négociation, elle peut unilatéralement imposer des conditions à l’autre partie – et donc influencer de manière excessive la relation commerciale pour favoriser exclusivement ses propres intérêts économiques » (Commission européenne, Livre vert sur les pratiques commerciales déloyales dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire et non-alimentaire interentreprises en Europe, précitée). La Commission parle d’imposer « des » conditions ; si elle avait dit « ses » conditions, cela aurait été erroné ; « des » conditions est seulement dépourvu de sens. La Commission écrit encore que « Plusieurs facteurs peuvent générer des rapports de force aussi inégaux, par ex. une différence significative de taille ou de chiffre d’affaires des parties, une dépendance économique ou des coûts irrécupérables importants encourus par l’une des parties (par ex. investissements initiaux élevés) » (id.), sans toutefois essayer de justifier son affirmation. Pour une dénonciation par un distributeur de la vacuité de la notion de « déséquilibre économique », v. Michel-Edouard Leclerc, « Tascom, assignations, injonctions structurelles, amendes administratives, loi Macron : stop ou encore ? », 13 février 2015, De quoi je me M.E.L., lien (« un déséquilibre économique dont tout le monde parle sans le définir objectivement »).

[42]    « La Commission reconnaît que certains opérateurs peuvent imposer des pratiques commerciales déloyales lorsqu’il y a un déséquilibre important dans la négociation commerciale ».

[43]    « Là où il aurait pu « laisser faire », l’État français a fait le choix d’intervenir pour défendre les opérateurs les plus faibles sur le marché et tenter de créer un équilibre dans la concurrence » ; « L’idée était qu’avec des armes égales en matière de prix, la concurrence entre les formes de commerce finirait par s’équilibrer ». (Qu’est-ce que l’égalité des armes en matière de prix ? Est-ce avoir les mêmes coûts ?).

[44]    Comme le fait d’ailleurs l’article L. 442-6 I 2° du Code de commerce.

[45]    Richard Posner, Antitrust Law, précité, p. 25.

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