« Politique de la concurrence et politique de l’offre » (Patrick Spilliaert)

Patrick Spilliaert est conseiller référendaire à la Cour des comptes. Il a exercé, entre 2009 et 2014, les fonctions de vice-président de l’Autorité de la concurrence.

L’article qu’il a publié dans un ouvrage collectif récent (« Politique de la concurrence et politique de l’offre ») appelle de ma part les observations suivantes.

Le droit de la concurrence et la politique de l’offre

M. Spilliaert analyse la politique de la concurrence comme un « volet de la politique de l’offre ». Il déclare que « En France, depuis une trentaine d’années, la politique de la concurrence est l’une des rares mesures de politique de l’offre qui ait été menée avec constance et continuité par les gouvernements successifs ». C’est là le thème de son article.

Cependant, aussi surprenant que cela puisse paraître, l’auteur n’entreprend pas réellement d’établir la véracité de son propos. Il semble la tenir pour acquise. Comme on le verra par la suite, celle-ci est pourtant loin d’être évidente.

Qu’est-ce que la politique de l’offre ?

Mais rappelons ce qu’est la « politique de l’offre ». Il s’agit d’une politique relativement libérale qui, comme son nom l’indique, voit le « moteur » de l’économie dans la production et non dans la demande (cette dernière constituant plutôt le « gouvernail » de l’économie). En cela, cette politique s’oppose radicalement au keynésianisme[1].

Néanmoins, les partisans de la politique de l’offre postulent généralement que l’Etat pourrait, au moins dans une certaine mesure, manipuler ou stimuler le « moteur » de l’économie. En cela, cette école se rattache aussi au colbertisme. Il ne s’agit donc pas d’une panacée. Néanmoins, dans le cas de la France, une mise en œuvre effective de cette politique permettrait vraisemblablement un progrès considérable.

La politique de l’offre semble toutefois être principalement utilisée comme slogan politique. Même parmi les politiciens ou partis qui s’en revendiquent, rares sont ceux qui la prennent au sérieux. La Cour des comptes – dont M. Spilliaert est membre – est sans doute, dans le paysage politique français, le seul centre de pouvoir qui porte un réel intérêt à cette doctrine. Ses rapports annuels en témoignent.

Les recommandations de M. Spilliaert, dont la plupart s’inscrivent effectivement dans une politique de l’offre, sont d’ailleurs généralement aussi simples que judicieuses.

L’auteur déplore ainsi le « niveau élevé de nos dépenses publiques (56 % du PIB contre 45 % en Allemagne), conduisant à des prélèvements obligatoires records (46 % du PIB contre 38 % en Allemagne) », la « généralisation des 35 heures » et les « handicaps structurels de la compétitivité de notre économie » que sont « l’ampleur de la sphère publique et les barrières à l’entrée réglementaire ».

Il préconise en outre, au titre des « conditions d’une véritable politique de l’offre »,

  • «une baisse résolue et vigoureuse des dépenses publiques permettant une diminution des prélèvements obligatoires sur le facteur travail mais aussi sur le capital afin de libérer la sphère productive de l’économie et de permettre d’accumuler du capital ;
  • une réforme du fonctionnement du marché du travail qui autorise une flexibilité accrue et une simplification du code du travail[2];
  • des mesures favorables à l’apprentissage et à la création d’emplois dans tous les compartiments de la sphère privée de l’économie[3];
  • un redressement des performances de notre système éducatif et de formation professionnelle[4];
  • une remise en cause des freins à la mobilité des ménages occasionnés par les rigidités fiscales et réglementaires du marché immobilier ;
  • un réexamen de l’octroi des prestations sociales avec pour objectifs de ne jamais décourager le retour à l’activité et de maintenir la part consacrée aux dépenses sociales à un niveau compatible avec les gains de productivité générés par notre économie »[5].

En résumé, n’était son analyse de la concurrence – et même malgré cette analyse – je pense que M. Spilliaert ferait un très bon ministre de l’économie.

Cela posé, revenons au thème qui nous occupe : la politique de la concurrence, et, en particulier, ses rapports avec la politique de l’offre.

Le droit de la concurrence est-il pro-cyclique ?

M. Spilliaert soutient que la régulation concurrentielle n’aurait pas d’« effets d’aggravation procyclique» :

Parmi les instruments de régulation de l’économie, il convient de savoir si la régulation concurrentielle provoque ou aggrave les phénomènes de crise. Assurément pas. Il ne peut être sérieusement avancé que la régulation concurrentielle, entendue comme l’application du droit commun de la concurrence prohibant les ententes et les abus de position dominante, ait eu des effets d’aggravation procyclique. Le vrai sujet sous-jacent tient plutôt à la remise en cause de la légitimité de la politique de la concurrence par les opinions publiques, des entreprises et certains responsables politiques.

« Assurément pas », « Il ne peut être sérieusement avancé »… Il me serait difficile d’esquisser une critique, puisque aucun argument n’est avancé. M. Spilliaert déclare qu’il « convient de savoir si » la régulation concurrentielle « provoque ou aggrave les phénomènes de crise », mais il clôt aussitôt la discussion. C’est regrettable. Bruno Lasserre, actuel président de l’Autorité de la concurrence, s’était pourtant montré formel : il faut des preuves, pas des arguments d’autorité[6].

Je vais néanmoins essayer de répondre moi-même à cette question. La régulation concurrentielle provoque-t-elle des « crises » ? Je ne pense pas. La prohibition des ententes inciterait plutôt les entreprises à se montrer prudentes en présence d’un boom : elles savent en effet que, lorsque la dépression surviendra, elles ne pourront former des cartels pour limiter leurs pertes. Elles auront donc tendance à brider leurs politiques d’investissement.

Mais, si je puis dire, il n’y a pas que les crises dans la vie. Il existe d’autres formes d’appauvrissement[7]. Si certaines sont soudaines et se manifestent par une crise, d’autres sont lentes et progressives. La régulation concurrentielle peut être nuisible économiquement sans être en elle-même un facteur de crise.

Le droit de la concurrence comme solution de sortie de crise

M. Spilliaert affirme que la politique de la concurrence pourrait aider à sortir de la crise :

[D]ans un contexte délicat de reprise fragile de l’activité, la politique de la concurrence participe à une solution de sortie de crise, non pas de façon unique comme nous l’avons souligné plus haut, mais dans son interaction avec un ensemble de mesures qui viseraient à renforcer la structure de notre offre productive et à accroître le potentiel de croissance de l’économie française.

On remarquera que, une nouvelle fois, l’auteur n’apporte aucun argument. Qui plus est, il semble verser ici dans le sophisme populairement connu sous le nom de wishful thinking.

M. Spilliaert déclare que « la politique de la concurrence participe à une solution de sortie de crise » « non pas de façon unique » mais dans son « interaction » avec « un ensemble de mesures qui viseraient à renforcer la structure de notre offre productif ».

Or, ces mesures – du moins si, comme il est vraisemblable, il s’agit de celles énumérées dans l’article (voir ci-dessus, ) – n’ont pas été mises en œuvre.

Dans ces conditions, comment l’auteur peut-il affirmer, comme s’il s’agissait d’un fait actuel et avéré, que la politique de la concurrence « participe » à une solution de sortie de crise ?

Bien-sûr, l’on pourrait objecter que M. Spilliaert se réfère à une « solution de sortie de crise », et non directement à la « sortie de crise » elle-même. Il n’en reste pas moins que le passage de l’indicatif (« participe ») au conditionnel (« viseraient ») est très curieux.

De plus, si l’intention de M. Spilliaert était seulement de discuter le rôle que pourrait jouer le droit de la concurrence, il serait à regretter qu’il n’ait pas indiqué plus clairement que, tant que les mesures requises n’auront pas été adoptées, la politique de la concurrence ne pourra contribuer à la sortie de crise.

Concurrence et droit de la concurrence

M. Spilliaert semble assimiler concurrence et droit de la concurrence. Il écrit en effet que

…parmi les outils à la disposition des pouvoirs publics, à quoi sert le droit de la concurrence ? La réponse est probablement : à favoriser l’innovation. Sans concurrence, il n’y a pas d’innovation, car il n’y a pas d’incitation à innover.

…la France n’est pas un pays qui fait spontanément confiance au marché et à la concurrence. Pour nos concitoyens, les bienfaits de la concurrence ne relèvent pas de l’évidence. Cela étant, depuis plusieurs années, l’Autorité de la concurrence mesure par sondage l’attitude de l’opinion vis-à-vis de la régulation concurrentielle. Les études TNS Sofres de 2010 à 2013 font ressortir qu’il n’y a pas de remise en cause de l’économie de marché et que 90 % des Français sont favorables à la concurrence.

Je voudrais mettre en évidence la différence séparant l’approche de M. Spilliaert et celle que M. Lasserre adopte dans un autre chapitre de l’ouvrage discuté (ouvrage intitulé, faut-il le rappeler, « A quoi sert la concurrence ? »).

M. Lasserre indique expressément qu’il reformule la question posée par le titre du livre. Il écrit en effet que « la question pertinente paraît consister autant à rechercher « à quoi sert la concurrence » qu’à démontrer à quoi sert la régulation concurrentielle »[8]. Ainsi, il apparaît que, pour M. Lasserre, concurrence et droit de la concurrence sont deux notions différentes, quoique évidemment fort liées.

L’on peut résumer ce point de vue en disant par exemple que la concurrence existe naturellement, mais que le droit du même nom aurait pour objet de la développer à la marge ou d’en améliorer le fonctionnement. D’où la nécessité pour M. Lasserre d’indiquer qu’il se limitera dans son article à parler de l’utilité du droit de la concurrence (ou, selon son expression, de la « régulation concurrentielle »).

A l’inverse, M. Spilliaert donne l’impression de considérer que la concurrence ne pourrait littéralement exister sans droit de la concurrence. Cette approche est pour le moins étrange. La concurrence existe en effet dans tout système économique[9]. Quant à la concurrence libérale, elle existe partout où le droit de propriété (et corrélativement la force obligatoire des contrats) est respecté.

Concurrence et innovation

Revenons sur les propos précités :

…parmi les outils à la disposition des pouvoirs publics, à quoi sert le droit de la concurrence ? La réponse est probablement[10] : à favoriser l’innovation. Sans concurrence, il n’y a pas d’innovation, car il n’y a pas d’incitation à innover.

Il s’agit du premier argument que M. Spilliaert avance pour établir que le droit de la concurrence relèverait de la politique de l’offre. Comme on le voit, cet argument, qui relève d’ailleurs plus de l’affirmation, tient en une seule phrase : « Sans concurrence, il n’y a pas d’innovation, car il n’y a pas d’incitation à innover ».

Or, cette affirmation est à l’évidence erronée : toute entreprise privée, quelque protégée qu’elle soit contre la concurrence, est incitée à innover (i) pour augmenter la demande et (ii) pour diminuer ses coûts. Des géants comme Google ou Microsoft pourraient d’ailleurs difficilement être accusés de ne pas innover[11].

A vrai dire, les propos de M. Spilliaert sont d’autant plus surprenants que même les économistes les plus mainstream admettent généralement que la relation entre concurrence et innovation est au mieux ambiguë. La controverse Schumpeter-Arrow, qui a fait couler des fleuves d’encre, en témoigne.

Je voudrais maintenant développer quatre observations plus spécifiques.

a/ Signalons tout d’abord qu’un vice-président actuel de l’Autorité de la concurrence prône de réputer abusif le fait, pour une entreprise en position dominante, d’ « accél[érer] le rythme de l’innovation pour déposer des brevets avant les firmes entrantes »[12].

L’objectif avoué de la régulation concurrentielle serait donc, non de « favoriser » l’innovation, mais au contraire de la brider (au moins quand elle émane des entreprises en position dominante)[13].

b/ Il faut cependant relever que, dans la jurisprudence ou les communications officielles, la stimulation de l’innovation (ou la lutte contre son entrave) est souvent présentée comme un objectif du droit de la concurrence.

La Commission européenne énonce par exemple que

Pour qu’un accord ait des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, il doit avoir, ou être susceptible d’avoir, une incidence défavorable sensible sur au moins un des paramètres de la concurrence sur le marché, tels que le prix, la production, la qualité ou la diversité des produits, ou l’innovation[14].

Cette approche soulève deux questions : Premièrement, est-il rationnel d’utiliser l’innovation comme standard ? Deuxièmement, l’innovation est-elle réellement encouragée par le droit de la concurrence (même à ne s’en tenir qu’à la théorie) ?

Il est permis de considérer que lorsque, toutes choses égales par ailleurs, l’un des « paramètres de la concurrence » mentionnés par la Commission – le prix, la production, la qualité ou la diversité des produits, ou l’innovation – est amélioré, le bien-être des consommateurs augmente[15]. Il pourrait donc a priori sembler rationnel de « protéger » chacun de ces paramètres.

Cependant, il est important de noter que, ce qui importe réellement, ce n’est pas la maximisation d’un paramètre considéré de manière isolée, mais la conciliation et l’optimisation des divers paramètres pris dans leur ensemble. Il ne serait donc pas rationnel de s’intéresser uniquement à l’influence sur l’innovation. Seul l’effet net exercé sur l’ensemble des paramètres devrait importer.

Or, précisément, ces différents paramètres ont tendance à s’opposer les uns aux autres[16].

Par exemple, une augmentation de la qualité, de la diversité ou de l’innovation aura généralement pour contrepartie – ces modifications étant coûteuses – une augmentation du prix et une diminution de la quantité (soit par rapport au niveau de prix/production antérieur, soit par rapport au niveau que l’on aurait obtenu en l’absence d’augmentation de la qualité, de la diversité, etc.).

Tous les paramètres ne pouvant donc être maximisés simultanément, il en résulte que toute pratique, à moins d’être totalement dépourvue d’effet, portera atteinte à « au moins » l’un d’entre eux, et pourra ainsi être déclarée illicite (sous réserve du critère du seuil « sensible »). Par exemple, une innovation conduisant à une hausse de prix pourra tomber dans le champ d’application du paragraphe 1.

Certes, les parties ont la possibilité de renverser la présomption, en démontrant que l’effet net est positif. Mais, d’une part, il n’est pas permis, dans un Etat de droit, de faire peser une telle épée de Damoclès sur toutes les entreprises. D’autre part, la possibilité d’obtenir une exemption est purement théorique. L’appréciation de l’effet net relève de la spéculation intellectuelle, et non de la science.

Par conséquent, si les indications de la Commission devaient être suivies, l’innovation serait extrêmement découragée, peut-être même prohibée.

c/ Nonobstant les remarques précédentes, je voudrais examiner deux arguments rapportés par Richard Posner pour tenter de démontrer que la « concurrence » serait plus favorable à l’innovation que le « monopole ».

Premièrement, Posner soutient que les entreprises concurrentielles seraient plus fortement incitées à innover que celles en monopole, dans la mesure où ces premières pourraient espérer obtenir, outre le gain spécifiquement lié à l’innovation, une situation de monopoliste leur permettant d’acquérir le « transfert de surplus »[17].

L’auteur écrit ainsi que

An innovation that reduces the monopolist’s costs or increases the demand for his product will enable him to appropriate still more—but the competitive firm that acquires a monopoly by the same innovation will obtain MP [i.e., le profit de monopole] as well. And it may acquire a monopoly if the cost advantage or product improvement enabled by the innovation deters the former competitors from remaining in the market[18].

Cet argument me semble totalement incohérent. En effet, il vise à démontrer que la « concurrence » serait supérieure au « monopole » pour la raison que la « concurrence » serait susceptible d’évoluer en « monopole » ; que A est préférable à B, puisque A pourrait se convertir en B.

Dans une discussion ayant pour but de prouver que le monopole est un phénomène nuisible, ce raisonnement est parfaitement incongru.

Il l’est en réalité d’autant plus que Posner préconise de priver les entreprises (sous certaines conditions, il est vrai) de leur gain de monopole : une entreprise concurrentielle ne sera certainement pas incitée à innover si elle sait qu’elle risque d’être poursuivie en justice pour les gains qu’elle aurait obtenus de cette façon.

La recette de l’auteur ne pourrait fonctionner que si les entreprises innovantes étaient volontairement tenues dans l’ignorance de l’intention de l’Etat de leur confisquer les profits acquis par l’innovation.

Deuxièmement, selon Posner, l’entreprise concurrentielle pourrait être davantage incitée à innover dans la mesure où elle pourrait appliquer l’innovation à plus grande échelle.

L’auteur écrit ainsi que

Even if the firm doesn’t acquire a monopoly, the reduction in its costs that is enabled by the innovation will be greater than the same percentage reduction in the monopolist’s costs, because it will be applied to a larger output (the competitive versus the monopoly output)[19].

Cet argument me paraît encore plus étrange que le précédent. Il est évident (c’est presque affaire de définition) que, contrairement à ce que soutient Posner, la production d’un monopoliste est supérieure à celle d’une entreprise « concurrentielle ».

Posner semble confondre la production totale de l’industrie concurrentielle avec celle d’une entreprise concurrentielle. S’il est possible d’admettre, pour les besoins de l’argument (en réalité, ce n’est guère évident), que la production d’une industrie concurrentielle soit supérieure à celle d’un monopoliste, cette dernière, en revanche, est nécessairement supérieure à la production d’une entreprise concurrentielle.

On pourrait à la rigueur soutenir que, si l’innovation réalisée par une entreprise concurrentielle était immédiatement copiée par toutes ses concurrentes, le bénéfice pour les consommateurs serait plus grand, puisque l’invention serait distribuée à plus grande échelle. Cependant, dans une telle situation, l’entreprise concurrentielle n’aurait pas la moindre incitation à innover.

Il en résulte que, à l’exact l’opposé de ce que soutient Posner, l’entreprise en monopole est en mesure d’appliquer les résultats de sa recherche sur un volume de vente bien supérieur à celui dont disposerait une entreprise concurrentielle.

d/ Signalons enfin que l’interdiction des cartels pourrait être extrêmement préjudiciable à l’innovation. En effet, les frais de R&D constituent un coût fixe – potentiellement significatif  – qui engendre fréquemment un écart très important entre le coût marginal de court terme et le coût moyen total. En conséquence, la plupart des entreprises innovantes ne pourraient survivre s’il leur était impossible de tarifer bien au-delà du coût marginal.

Il existe donc un risque létal pour les entreprises qui engagent des frais de R&D importants : celui de se heurter, avant ou après la finalisation de l’invention, à un concurrent ayant conçu une innovation similaire (brevetée ou non) et d’être ainsi happées dans une concurrence à la Bertrand. La perspective de se retrouver dans une telle situation exerce un effet abortif sur l’innovation ; il est donc nécessaire de pouvoir compter ex ante sur la possibilité de former un cartel pour maintenir les prix à des niveaux rémunérateurs.

Le Professeur Jack High écrivait en ce sens que

Firms will be more willing to develop and market new products if cartel arrangements are legal. One of the most difficult aspects of evaluating profit opportunities is the uncertainty surrounding the actions of other firms […]. If a firm knows that it can enter into cartel arrangements with others which might be working along the same lines, the uncertainty of introducing new products will be reduced. The beneficial aspects of patents in this respect are well recognized. A cartel has similar effects in the introduction of new products, and can serve as a substitute for patents[20].

En conclusion sur ce point, il serait erroné de soutenir que le droit de la concurrence, via son effet sur l’innovation, exercerait un effet positif sur la production, et pourrait par conséquent s’inscrire dans une « politique de l’offre ».

7° Concurrence et efficacité

M. Spilliaert emploie un second argument pour montrer que le droit de la concurrence relèverait de la politique de l’offre. Il établit en effet un rapport entre régulation concurrentielle et efficacité économique :

[L]es économistes soulignent l’importance de la régulation concurrentielle. Dans le cadre de la construction communautaire, c’est bien un objectif d’efficacité économique qui a conduit les politiques à instaurer une politique de concurrence conçue comme un outil destiné à éviter des prix trop élevés (lutte anticartels), […].

Le raisonnement suivi est peu satisfaisant. Dire que « les économistes soulignent l’importance de la régulation concurrentielle » constitue tout simplement un argument d’autorité.

On sait que ce type d’argument ne revêt aucun poids intrinsèque ; en matière de théorie économique, il serait presque contre-productif, tant le charlatanisme a la main haute dans cette discipline.

Dire que la politique de la concurrence poursuit un « objectif » d’efficacité économique et qu’elle est « conçue comme » un outil destiné à éviter des prix trop élevés n’est pas plus opérant. A vrai dire, il s’agit de nouveau de wishful thinking.

Presque toutes les politiques économiques visent (au moins officiellement) à accroître l’efficacité économique. Bien peu y parviennent. La question est donc celle de la capacité effective, et non de la volonté réelle ou affichée.

Il semblerait que M. Spilliaert transpose au domaine de l’advocacy un outil intellectuel qu’il a dû bien souvent utiliser dans la pratique contentieuse : puisque le droit de la concurrence a pour objet de maximiser l’efficacité économique, il serait inutile de prouver qu’il produirait réellement les effets recherchés[21].

M. Spilliaert écrit de même, après avoir énuméré les autres mesures qu’il conviendrait de mettre en œuvre dans le cadre d’une politique de l’offre[22], que

Pour leur part, les efforts visant à un renforcement de la concurrence permettent d’accompagner les mesures qui stimulent l’innovation et accroissent la productivité des facteurs de production en veillant à ce que les entraves bridant la concurrence soient progressivement remises en cause.

En lisant attentivement, l’on voit que l’auteur énonce que le renforcement de la concurrence permet d’accompagner les autres mesures de politique économique en supprimant les entraves à la concurrence. Soit, si l’on reformule encore un peu : le renforcement de la concurrence est utile en ce qu’il renforce la concurrence.

Le droit de la concurrence et les grandes entreprises

M. Spilliaert semble considérer que l’objectif du droit de la concurrence – ou tout au moins l’un de ses objectifs – serait d’augmenter le nombre de grandes entreprises (i.e., d’entreprises autres que les PME) :

La France dispose d’un potentiel assez limité de 3 000 entreprises de plus de 250 salariés et de 349 entreprises de plus de 5 000 salariés. L’un des enjeux pour notre économie serait d’augmenter cette base productive, non seulement en faisant émerger des innovations incrémentales qui répondent à la nécessité de « monter en gamme » certains produits ou services, mais également en suscitant des activités inexplorées génératrices de gisements d’emplois et de richesses.

Cette approche est en contradiction assez nette avec le discours romantique qui prévaut habituellement en droit de la concurrence, lequel tend au contraire à exalter les PME[23]. M. Bruno Lasserre fait ainsi, dans sa contribution à l’ouvrage collectif, des allusions répétées (et presque insistantes) à la protection des PME :

[Les cartels] sont […] dommageables aux autres entreprises, en augmentant le prix des produits intermédiaires et donc les coûts de production pour les entreprises en aval, souvent des PME. De même, les entreprises sont les premières à souffrir des conséquences des abus de position dominante, qui peuvent entraver l’entrée sur le marché d’acteurs innovants, ou brider le développement des PME[24]. […] L’Autorité a ainsi poursuivi et sanctionné […] des cartels qui ont entraîné un surenchérissement des coûts supportés par les entreprises, en particulier les PME, dans le secteur du travail temporaire (2009), des commissions interbancaires (2010), ou des intrants de la filière chimique (2013)[25].

M. Spilliaert poursuit néanmoins en déclarant que

Les États-Unis, au cours de ces trente dernières années, ont été à même de faire surgir « from scratch » des géants comme Microsoft, Facebook et Google. Leur réussite spectaculaire et l’absence d’exemples comparables chez nous renvoient à la capacité de nos économies européennes à être compétitives, à inciter à la naissance et à la croissance d’entreprises prospères et donc aux conditions liées à l’offre productive.

Ce propos est tout de même très curieux. Le droit de la concurrence contemporain – et plus précisément le droit des abus de position dominante – a quasiment pour mission de faire trébucher les « géants ».

A cet égard, le slogan jurisprudentiel selon lequel « la constatation de l’existence d’une […] position dominante n’implique par elle-même aucun reproche à l’égard de l’entreprise concernée »[26] ne leurre personne. Toute entreprise sait que, plus elle se développe, plus elle s’expose à des poursuites sur le fondement du droit de la concurrence.

A vrai dire, le propos de M. Spilliaert est d’autant plus paradoxal (à moins que ce ne soit un appel à changer radicalement d’orientation en matière de concurrence) que deux des trois entreprises qu’il cite ont eu ou ont de sérieux démêlés avec les autorités de concurrence.

En effet, Google fait actuellement l’objet de poursuites de la part de la Commission européenne ;  quant au « Géant de Redmond », il a failli être démantelé pour violation du droit de la concurrence américain et a été condamné par la Commission à des amendes d’un montant total de 1,6 milliard d’euros.

La crise de l’euro

M. Spilliaert déclare que

La première crise qu’il faut mentionner est celle de l’euro, elle-même provoquée par les crises des finances publiques au niveau européen. Depuis la fin de l’année 2012, des changements très profonds ont eu lieu au niveau de l’action des gouvernements et de la Banque centrale européenne qui ont conduit les marchés à anticiper, pour le moment, une possible résolution de la crise de l’euro. Au fond, le fait générateur de cette crise entre 2009 et 2011 résidait dans l’absence d’une régulation commune des finances publiques des différents États membres depuis la mise en place de l’Union monétaire européenne qui a fini par porter atteinte à la crédibilité de l’euro.

Je suis en net désaccord avec cette analyse. La « crise de l’euro » n’a pas été « provoquée » par les crises des finances publiques et encore moins par l’absence d’une régulation commune du financement des Etats.

Il n’y a aucun lien de nécessité entre l’endettement des Etat européens et la crise de l’euro. Quant à cet endettement, il n’a pas été causé par « l’absence d’une régulation commune » – même si ce prétexte est bien commode pour disculper les responsables – mais à la mauvaise gestion interne des Etats concernés.

L’existence d’une régulation commune des finances publiques aurait à la rigueur pu prévenir l’endettement des Etats, mais elle ne peut en aucune façon être présentée comme le « fait générateur » de « la crise des finances publiques » – les Etats pouvaient spontanément s’abstenir de s’endetter.

Si crise de l’euro il y a, elle a été créée de toutes pièces par la suite.

Pascal Salin a parfaitement résumé la situation :

The present crisis is not a European monetary problem at all, but rather a debt problem in some countries—Greece, Spain and some others—that happen to be members of the euro zone. Specifically, these are public-debt problems, stemming from bad budget management by their governments. But there is no logical link between these countries’ fiscal situations and the functioning of the euro system. […]

The public-debt problem becomes a euro problem only insofar as governments arbitrarily decide that there must be some « European solidarity » inside the euro zone. But how does mutual participation in the same currency logically imply that spendthrift governments should get help from the others? When a state in the U.S. has a debt problem, one never hears that there is a « dollar crisis. » There is simply a problem of budget management in that state. […]

Contrary to what Europeans have been hearing from leaders and pundits over the past few years, a monetary zone can work perfectly well with very different members. The U.S. dollar zone is one example. See also the so-called « franc zone, » in which several African countries and France were able to maintain a single currency (with the exception of one devaluation) for decades[27].

Contrairement à ce que soutient M. Spilliaert, les « changements très profonds [qui] ont eu lieu au niveau de l’action des gouvernements et de la Banque centrale européenne », bien loin de permettre une « possible résolution de la crise de l’euro », ont été la cause de cette crise.

10° Les erreurs de régulation et la réforme du Glass-Steagall Act

M. Spilliaert affirme que

La troisième crise qui a affecté notre économie tient au fait que nous sommes soumis à des aléas conjoncturels qui peuvent être éventuellement amplifiés, voire provoqués, par des erreurs de régulation. L’exemple le plus patent de ces dernières années est celui des États-Unis, où la réforme du Glass-Steagall Act a été le fait générateur initial de la crise des subprimes brutalement révélée en 2007.

Il est erroné de soutenir que la réforme du Glass-Steagall Act aurait été « le fait générateur initial » de la crise des subprimes, même s’il est possible qu’elle y ait quelque peu contribué. En revanche, il est exact que la crise ait été provoquée par des « erreurs de régulation » – ou, plus simplement, par la régulation.

Les trois causes principales sont en effet (i) la création massive d’argent sous la direction de la FED, laquelle a alimenté une bulle financière et immobilière pendant plusieurs années[28], (ii) le Community Reinvestment Act qui a obligé les banques à prêter à des personnes qui avaient été identifiées comme peu solvables et (iii) l’aléa moral qui a été engendré par la garantie expresse ou tacite donnée par l’Etat à plusieurs acteurs de l’économie.

Le thème de ce blog étant le droit de la concurrence et non le cycle commercial, je me permets de ne pas développer ces remarques plus avant.

11° Le nombre de sanctions comme critère de performance des autorités de concurrence

M. Spilliaert évoque la « performance» de l’Autorité de la concurrence :

L’action de l’Autorité de la concurrence est reconnue au plan international et sa performance l’a consacrée depuis 2011 comme l’une des six meilleures institutions spécialisées dans le domaine de la régulation concurrentielle, au deuxième rang derrière la Commission européenne et devant le Bundeskartellamt allemand (BKamt), la Competition Commission britannique, la Federal Trade Commission et le Department of Justice américains (évaluation de la Global Competition Review’s Annual Survey pour 2013).

Elle est même la première de ce réseau décentralisé en termes de décisions d’application du droit européen et de sanctions, faisant presque jeu égal avec la Commission alors même qu’elle a des effectifs plus réduits et un budget beaucoup plus modeste que ses principaux homologues […].

Dans le cadre de son action répressive, l’Autorité est aujourd’hui crainte et respectée, mais elle a su se montrer prudente et pragmatique quand il le fallait.

Je ne ferai pas de commentaire sur la performance comparée de l’Autorité de la concurrence, puisque je connais fort mal les agences de concurrence étrangères. Néanmoins, je m’inquiète de voir que M. Spilliaert cite, parmi les points forts de l’Autorité française, le nombre de décisions rendues et, pire, le nombre de sanctions infligées.

Pour ce qui est de la quantité de décisions, il faut rappeler qu’elle ne fait pas nécessairement leur qualité. Le grand nombre de décisions rendues pourrait parfaitement être expliqué par un traitement trop rapide des dossiers[29]. Quant à la sévérité, elle peut évidemment résulter d’un biais pour la répression.

Or, l’institut de classement auquel se réfère M. Spilliaert semble considérer que le nombre et l’importance des sanctions seraient révélateurs de la qualité de la pratique décisionnelle des autorités de concurrence[30].

Le commentaire sur l’autorité française commence ainsi par ces mots : « France’s Competition Authority proved last year that it is not afraid to bare its teeth. Under the high-profile direction of President Bruno Lasserre, the authority continued to blaze a path towards ever more aggressive antitrust enforcement. Its fearless stance against Google is a prime illustration. … [T]he authority showed no sign of reversing its policy of issuing mammoth fines for cartel violations »[31].

Je pense donc qu’il serait préférable de ne pas prêter attention à ce genre de classement.

12° Pour finir, je voudrais revenir sur les liens entre la concurrence et le droit de la concurrence. M. Spilliaert relève, sans s’en étonner, une chose qui devrait constituer un paradoxe à ses yeux. Il écrit en effet que

[L]a France n’est pas un pays qui fait spontanément confiance au marché et à la concurrence. Pour nos concitoyens, les bienfaits de la concurrence ne relèvent pas de l’évidence. Cela étant, depuis plusieurs années, l’Autorité de la concurrence mesure par sondage l’attitude de l’opinion vis-à-vis de la régulation concurrentielle. Les études TNS Sofres de 2010 à 2013 font ressortir qu’il n’y a pas de remise en cause de l’économie de marché et que 90 % des Français sont favorables à la concurrence. S’il existe un certain scepticisme sur les vertus de la concurrence, celui-ci se concentre toutefois dans certains secteurs de l’économie comme les domaines bancaire et financier, énergétique ou les transports. Enfin, on constate une demande sociale forte d’un certain contrôle de l’économie de marché afin de prévenir les abus ou les cartels.

Comment l’auteur explique-t-il que la France, qui « n’est pas un pays qui fait spontanément confiance au marché et à la concurrence », exprime néanmoins « une demande sociale forte d’un certain contrôle de l’économie de marché afin de prévenir les abus ou les cartels » ?

A l’évidence, pour ceux qui considèrent le droit de la concurrence comme un prolongement de la concurrence naturelle – ou qui, à plus forte mesure, assimilent l’un à l’autre – cette apparente contradiction devrait être particulièrement étonnante.

Mais l’explication est en réalité très simple : la concurrence naturelle et le droit de la concurrence (dans toute la mesure où ce dernier a vocation à sanctionner des acteurs du privé), bien loin d’être complémentaires ou identiques, sont antagonistes : la première est libérale, le second est colbertiste[32].

 ***

[1]     Puisque j’en ai l’occasion, je voudrais relever que la théorie économique qui anime le droit de la concurrence, en tant qu’elle se préoccupe d’efficacité allocative, est en conflit fondamental avec le keynésianisme. En effet, pour Keynes, la bonne allocation des capitaux est une question qui, sans être totalement dépourvue d’importance, apparaît purement secondaire. Keynes est très clair sur ce point. Cette idée est ainsi à la base de la théorie du multiplicateur.

[2]     Je prônerais pour ma part une abrogation pure et simple du Code du travail – ou, à tout le moins, si l’on peut me permettre ce néologisme, sa « supplétisation » – et la soumission des relations de travail au droit commun des contrats.

[3]     Il m’est impossible de déterminer ce que l’auteur entend concrètement par ces mots. J’espère qu’il ne s’agit pas de subventionner des emplois.

[4]     Ce qui ne peut passer que par la privatisation – assortie éventuellement d’un système de chèque-éducation – de l’éducation nationale et de l’université.

[5]     La notion même de « niveau compatible avec les gains de productivité générés par notre économie » est étrange. A l’évidence, les rapports entre dépenses « sociales » et productivité ne relèvent pas d’une question de seuil.

[6]     Bruno Lasserre, « La culture de la concurrence : la démonstration par la preuve », lien (« En d’autres termes, c’est le rôle du régulateur de démontrer, non pas seulement par argument d’autorité mais par la preuve, « à quoi sert la concurrence »).

[7]    A vrai dire, la crise – le krach boursier et la dépression qui s’ensuit – ne constitue pas elle-même un appauvrissement. Elle est seulement révélatrice d’erreurs commises dans le passé et, en tant que telle, pourrait théoriquement amorcer une correction. V., par exemple, Ludwig von Mises, L’action humaine, Institut Coppet, 2011, p. 419, lien (« [L]e boom est un recul et la dépression un progrès. L’emballement gaspille par de faux investissements des facteurs de production rares et réduit le stock disponible par la surconsommation ; ses prétendus avantages sont payés d’un appauvrissement. La dépression, au contraire, est le retour à un état des affaires où tous les facteurs de production sont employés au mieux de la satisfaction des besoins les plus urgents des consommateurs »). Cependant, lors de la majorité des crises, les Etats interviennent et, en prétendant « relancer » l’économie, créent une seconde source de crise. En quelque sorte, les gouvernements « relancent » effectivement l’économie, mais ils la relancent dans la mauvaise direction.

[8]     Bruno Lasserre, « La culture de la concurrence : la démonstration par la preuve », précité, lien.

[9]     Mises écrivait que « La compétition sociale est […] présente dans tout mode imaginable d’organisation sociale. Si nous voulons penser un état de choses où il n’y ait pas de concurrence sociale, nous devons dresser l’image d’un système socialiste dans lequel le chef, s’efforçant d’assigner à tout un chacun sa place et sa tâche, ne serait aidé par aucune ambition de la part de ses sujets. Les individus y sont entièrement indifférents et ne postulent aucun poste particulier. Ils se comportent comme les chevaux d’un haras, qui ne cherchent pas à se placer sous un jour favorable, pendant que l’éleveur choisit l’étalon dont il veut faire couvrir sa jument favorite. Mais de telles gens ne seraient plus des hommes qui agissent » (L’action humaine, précité, pp. 204-205, lien). V. aussi Jack High, « Competition », The Concise Encyclopedia of Economics, lien (« Competition, however, is not the creation or even a by-product of a capitalist or market system. Competition exists everywhere in nature, and in all economic systems. The difference in social systems is not the presence or absence of competition. Instead, one difference is the type of competition different systems unleash. For example, the rivalry to become a central planner in the Soviet Union was just as great as the rivalry to become a captain of industry in the United States. To succeed in becoming a planner, one must excel in bureaucratic politics; to succeed in becoming an entrepreneur, one must excel in productive efficiency »).

[10]    Notez le « probablement ».

[11]    Le TPICE avait ainsi estimé, dans l’affaire Microsoft II, non que l’entreprise poursuivie avait fait preuve d’une propension à innover trop basse, mais qu’elle avait restreint la capacité d’innovation d’entreprises tierces. V., notamment, TPICE, 17 septembre 2007, Affaire T-201/04, Microsoft, paragraphe 659 (« Enfin, s’agissant de l’argument de Microsoft selon lequel elle sera moins incitée à développer une technologie donnée si elle est contrainte de la mettre à la disposition de ses concurrents (voir point 627 ci-dessus), il suffit de constater que celui-ci est dénué de toute pertinence dans le contexte de l’examen de la circonstance relative au produit nouveau, lequel conduit à apprécier l’impact du refus en cause sur les incitations des concurrents de Microsoft à innover, et non la question des incitations de cette dernière à innover. Cette dernière question doit être appréciée dans le cadre de l’examen de la circonstance relative à l’absence de justification objective »). Dans la procédure menée aux Etats-Unis, le juge de première instance était même allé jusqu’à faire grief à Microsoft d’avoir innové trop agressivement. Sous l’intitulé « Significance of Microsoft’s Innovation », le juge Jackson avait en effet énoncé que « The fact that Microsoft invests heavily in research and development does not evidence a lack of monopoly power. Indeed, Microsoft has incentives to innovate aggressively despite its monopoly power. First, if there are innovations that will make Intel-compatible PC systems attractive to more consumers, and those consumers less sensitive to the price of Windows, the innovations will translate into increased profits for Microsoft. Second, although Microsoft could significantly restrict its investment in innovation and still not face a viable alternative to Windows for several years, it can push the emergence of competition even farther into the future by continuing to innovate aggressively. While Microsoft may not be able to stave off all potential paradigm shifts through innovation, it can thwart some and delay others by improving its own products to the greater satisfaction of consumers » (The United States District Court for the District of Columbia, United States of America vs. Microsoft Corporation, Civil Action No. 98-1232 (TPJ), 5 novembre 1999, lien). Ce jugement a été réformé en appel, mais j’ignore si l’extrait précité a été spécifiquement critiqué.

[12]    Emmanuel Combe, La politique de la concurrence, 2002, éditions La découverte, p. 54-56 (« [E]n nous appuyant sur les enseignements de l’analyse économique, nous analyserons deux formes d’abus de position dominante — la dissuasion à l’entrée et la forclusion —, […]. La dissuasion à l’entrée peut prendre des formes très diverses, parmi lesquelles : […] — la « préemption technologique » : la firme dominante accélère le rythme de l’innovation pour déposer des brevets avant les firmes entrantes »).

[13]    Voir aussi la note de bas de page 11, ci-dessus, et en particulier les propos du juge Jackson.

[14]    Lignes directrices sur les accords de coopération horizontale, § 27. Le seul fait de maintenir un de ces paramètres en-dessous du niveau normal est critiqué (V. Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, § 25).

[15]    En réalité, les agrégations interpersonnelles d’utilité sont conceptuellement invalides. Pour les besoins de la discussion, je négligerai néanmoins cette critique.

[16]    Sauf, évidemment, lorsqu’ils sont redondants (prix-production, choix-innovation). L’on pourrait également citer le cas des innovations qui visent à diminuer les coûts, quoiqu’il y aurait ici aussi matière à discussion.

[17]    Il s’agit là, si j’ai bien compris, non d’un argument propre à Posner, mais de la théorie de l’« effet de remplacement »  développée par Kenneth Arrow (ce qui ne la rend pas plus défendable).

[18]    Richard Posner, Antitrust Law, The University of Chicago Press, 2001, p. 19.

[19]    Id.

[20]    Jack High, « Bork’s Paradox: Static vs. Dynamic Efficiency in Antitrust Analysis », Contemporary Policy Issues, Winter 1984-85, pp. 21-34. (Cet article est remarquable. Il mérite d’être lu dans son entier.)

[21]    A cette différence près que, en droit, la catégorie « objet » concerne les aspects nocifs des pratiques, et non leurs aspects bénéfiques.

[22]    V. ci-dessus, .

[23]    « The idea that there is some special virtue in small business compared to large », commente Posner, « is a persistent one, though the basis for the idea is obscure » (Richard Posner, Antitrust Law, précité, p. 25).

[24]    L’auteur semble étrangement réduire « les entreprises »  aux « PME » et aux « acteurs innovants ».

[25]    Bruno Lasserre, « La culture de la concurrence : la démonstration par la preuve », précité, lien.

[26]    Cour de justice, 27 mars 2012, affaire C‑209/10, « Post Danmark », § 21.

[27]    Pascal Salin, « There Is No ‘Euro Crisis’ », online.wsj.com, 18 juillet 2012, lien.

[28]    Ce mécanisme a été identifié et analysé il y a plus d’un siècle par Ludwig von Mises. Sur ce sujet, v., par exemple, Jesus Huerta de Soto, Money, Bank Credit, and Economic Cycles, Ludwig von Mises Institute, 2012.

[29]    Il se pose de surcroît un autre problème. M. Spilliaert écrit que « l’Autorité de la concurrence a fait un effort pour fournir un haut niveau de service par rapport à la mission qui lui est confiée pour un coût budgétaire qui n’atteint pas 20 millions d’euros ».  Or, comment peut-il être certain qu’il s’agisse de « service » et non de « sévice » ? Comme le note Robert Tollison dans un contexte similaire, « There remains, however, a major question: Are these agencies producing “goods” or “bads”? » (Robert D. Tollison, « Public Choice and Antitrust », Cato Journal, vol. 4, No. 3, winter 1985). Il n’y a pas de revealed preference en la matière. Pour connaître l’opinion des entreprises, il faudrait mettre en place un système d’opt-in ou d’opt-out. Cela consisterait par exemple à laisser Intel choisir entre deux jeux d’options : soit pouvoir poursuivre et être poursuivi sur le fondement du droit de la concurrence, soit ne pouvoir ni poursuivre ni être poursuivi sur ce même fondement.

[30]    Bien entendu, ils prennent également en compte de nombreux autres facteurs.

[31]    Global Competition Review, « Rating Enforcement, The Annual Ranking of the World’s Leading Competition Authorities », vol. 14, issue 4, juin 2011, p. 64, lien.

[32]    L’auteur relève d’ailleurs que, ce qui a vraiment contrarié la classe politique, ce n’est pas la prohibition des cartels et des abus de position dominante, mais la réglementation des aides d’Etat (« Tout d’abord, ce qui a alimenté la défiance envers la politique de la concurrence, c’est essentiellement que les règles communautaires sur les aides de l’État ont été utilisées pendant les années 1980 et 1990, sous l’impulsion de commissaires britanniques notamment, pour remettre en cause « les services publics à la française ». Les pouvoirs publics ont néanmoins fait la part des choses entre cette politique communautaire, d’une part, et la régulation concurrentielle, de l’autre : tous les gouvernements successifs ont renforcé l’autorité chargée du contrôle de la concurrence conçue comme un outil (budgétairement peu coûteux) d’incitation à la modernisation économique »). Néanmoins, l’application des articles 101 et 102 du TFUE, lorsqu’elle est dirigée contre des entreprises publiques, soulève également beaucoup de protestations.

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