« La concurrence dans la distribution : Les règles et le juge » – Réponse à Mme Irène Luc

Mme Irène Luc est conseiller à la Cour d’appel de Paris. Elle avait auparavant travaillé pendant une quinzaine d’années au sein de l’Autorité de la concurrence. Je voudrais faire quelques observations sur le chapitre qu’elle a rédigé pour les besoins d’un ouvrage collectif intitulé A quoi sert la concurrence ?

Mme Luc s’appuie sur l’argument de l’asymétrie pour en déduire qu’il serait nécessaire que l’Etat intervienne pour réglementer les rapports de concurrence.

Elle écrit ainsi que

En France, les forces du marché en présence sont très dissymétriques et ont rendu nécessaire l’intervention étatique, pour corriger les atteintes à la libre concurrence. […]

La concurrence libre et non faussée est tout à fait indispensable dans le secteur de la distribution pour garantir le bien-être du consommateur. En présence de forces dissymétriques, le législateur est intervenu et a confié au juge un rôle fondamental dans l’appréciation des pratiques au regard du droit de la concurrence, au sens large.

Or, rien ne prouve que l’existence d’une « asymétrie » rendrait nécessaire l’intervention de l’Etat. A vrai dire, l’idée même d’asymétrie est excessivement obscure.

S’agit-il seulement de dire qu’il y a plus d’intervenants à un stade de la chaîne de production qu’à un autre, par exemple plus de fournisseurs que de distributeurs ? Certainement pas. Il y a de nombreux secteurs où une telle « asymétrie » existe et où l’Etat n’estime pas nécessaire d’intervenir.

En réalité, par asymétrie, on sous-entend un déséquilibre dans un rapport de force. Mais qu’est-ce que la force dans un rapport commercial ? A l’évidence, ce n’est pas la puissance physique ou militaire. La notion de force est donc ici prise dans un sens figuré. C’est une simple image.

Et à quelle notion scientifique cette image est censée renvoyer ? Nul ne sait. Posner qualifie ainsi le « pouvoir de négociation » de « concept obscur » et l’attribue à des « cercles populistes »[1].

Ce que la science (économique) dit, c’est que, d’une part, toute personne qui s’engage dans un contrat pense ex ante pouvoir retirer un bénéfice net de celui-ci (seuls les économistes marxistes nient ce théorème), et, d’autre part, qu’à l’équilibre tout agent économique est rémunéré en fonction de sa productivité marginale.

S’appuyant implicitement sur ces deux théorèmes, Robert Bork avait démontré en un seul paragraphe la futilité (sinon la nocivité) de toute immixtion dans les rapports verticaux :

La notion de « sujétion » (bondage), illustrée par un certain nombre de décisions de justice qui essayent de protéger la position des petites entreprises dans les chaînes de distribution, et ainsi de réorganiser au moins une partie de la société sur la base du statut plutôt que du contrat, n’a pas de contenu intellectuel discernable. Les fabricants ne peuvent pas s’engager dans une politique consistant à imposer systématiquement à leurs distributeurs des accords déloyaux. Ils doivent laisser à leurs distributeurs au moins un taux de rendement concurrentiel sous peine de perdre graduellement leur système de distribution. Ce fait étant acquis, il faut une sensibilité extrêmement peu sophistiquée pour percevoir le distributeur comme si oppressé que les tribunaux auraient à réécrire le contrat pour lui. Bien-sûr que le distributeur, comme tout le monde, voudrait gagner davantage. Mais cette question doit être réglée par la négociation, pas par une action fondée sur le droit de la concurrence[2].

Posner enfonçait le clou en notant que « De plus, le droit de la concurrence manque d’instruments pour conférer des bénéfices durables aux distributeurs »[3] (à l’époque c’était les – petits – distributeurs qui constituaient la catégorie économique politiquement correcte, mais l’argument vaut aussi en sens inverse : le droit ne peut pas non plus octroyer des avantages durables aux petits producteurs).

Et Posner de citer un argument extrêmement simple qui, s’il était pris en compte, permettrait de reléguer l’article L. 442-6-I 5° du C. com. aux poubelles de l’histoire : « Si la rupture d’une relation commerciale avec un distributeur [ou avec un producteur] est rendue difficile afin de protéger les petits distributeurs [ou les petits producteurs], les coûts générés par les contrats de franchise augmenteront et il y aura donc moins de franchises [ou les distributeurs/producteurs seront moins rémunérés], ce qui nuira à cette classe de petits commerçants [ou de petits producteurs] que l’on voulait favoriser »[4].

En conclusion sur ce point, si certains producteurs gagnent peu, c’est que leur productivité est faible ; c’est certainement très malheureux, et ils méritent la compassion de chacun, mais ils ne peuvent imputer leurs difficultés à la grande distribution, ni chercher dans le droit privé un remède à leurs maux.

En revanche, il leur est bien-sûr loisible de demander la suppression de toutes barrières réglementaires qui empêcheraient la création de nouvelles grandes surfaces.

Pour expliquer le principe et la raison d’être de la prohibition des pratiques déloyales, Mme Luc écrit ceci :

Il s’agit d’une construction prétorienne basée sur la faute et l’article 1382 du code civil. Il s’agit de sanctionner comme fautifs des comportements « déloyaux ». Le principe en est le suivant : tout opérateur économique peut exercer l’activité qu’il souhaite, et concurrencer d’autres opérateurs, selon le principe de libre concurrence, mais tout n’est pas permis. Seule la concurrence par les mérites est encouragée, au détriment de la concurrence par des procédés déloyaux, qui est sanctionnée comme faute civile.

Notons d’abord que, même en l’absence de cette « construction prétorienne », tout ne serait pas permis. Les spécialistes du droit de la concurrence laissent souvent entendre que, n’était leur discipline, la concurrence relèverait de la loi de jungle. Mais ce n’est pas le cas : les règles fondamentales du Code civil – en particulier les articles 544 (propriété), 1134 (force obligatoire des conventions) et 1382 (responsabilité délictuelle[5]) –, même prises dans leur interprétation littérale, encadrent déjà de manière adéquate les rapports commerciaux.

Mme Luc se réfère par ailleurs, pour expliciter le principe de « concurrence déloyale », à la notion de « concurrence par les mérites ». Cette expression est très souvent employée (y compris par la jurisprudence), mais elle est aussi obscure que celle de « pouvoir de négociation ».

L’OCDE avait relevé ce problème il y a quelques années :

[N]ombre d’autorités et de tribunaux ne cessent d’employer l’expression « concurrence par les mérites » pour expliquer et justifier leurs vues sur la façon de distinguer des pratiques qui portent atteinte à la concurrence de celles qui la font progresser. Cette expression n’a pourtant jamais été définie de façon satisfaisante. Il en est résulté une jurisprudence dissonante qui utilise de multiples méthodes d’analyse. D’où, ensuite, des résultats imprévisibles et le discrédit de l’expression, ainsi que des politiques qu’elle est censée inspirer. … [L]orsque les tribunaux et les praticiens font état de la « concurrence par les mérites » dans le souci de distinguer les comportements licites de ceux qui ne le sont pas et d’en donner les raisons, ils le font en général en supposant qu’il existe une interprétation commune de cette expression. En d’autres termes, l’expression a trop souvent servi de raccourci qui glisse sur la difficulté de définir des principes et des normes précis pour donner corps à des politiques de la concurrence solides. On peut comprendre que les entreprises dominantes craignent un traitement arbitraire de la part des autorités de la concurrence et des tribunaux qui viendraient à condamner leurs pratiques en s’appuyant sur l’expression « concurrence par les mérites », officielle en apparence, mais mouvante, pour justifier leur action disciplinaire[6].

Des définitions ou tests ont certes été proposés (test du sacrifice, de l’absence de sens économique, du concurrent aussi efficace), mais outre qu’aucun d’eux n’est adéquat, ils ne sont pas conçus pour s’appliquer en dehors du « grand » droit de la concurrence.

En conclusion sur ce point, le principe de prohibition de la « concurrence déloyale » n’est pas rendu plus clair par le renvoi à la notion de « concurrence par les mérites ».

Mme Luc précise, à propos du « droit des pratiques restrictives du titre IV du code de commerce », que

Ce droit, spécificité française, relève de la protection de parties présumées faibles dans les contrats et non d’une logique de bon fonctionnement des marchés. Pourtant, il ne faut pas pousser l’opposition trop loin car, d’une part, la protection, en France, des fournisseurs de produits alimentaires face aux distributeurs garantit aussi une diversité d’approvisionnement pour les consommateurs et s’avère proconcurrentielle et, d’autre part, une pratique restrictive peut également constituer une pratique anticoncurrentielle, dans certains cas.

Je voudrais évoquer une seconde raison de nuancer cette opposition. La chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 8 juillet 2008, que « l’action du ministre chargé de l’économie », exercée en application de l’article L. 442-6 III C. com., qui tend à mettre en œuvre le droit des pratiques anticoncurrentielles, « est une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs »[7]. De là à conclure que ce droit lui-même (et non plus seulement l’action du ministre), a pour objet la « protection du fonctionnement du marché », il n’y a qu’un pas.

Mme Luc rapporte que

Les règles estimées les plus fondamentales pour le fonctionnement concurrentiel du marché de la distribution sont des règles de prohibition per se. Cela signifie qu’elles sont interdites et sanctionnables en tant que telles, quelle que soit la puissance des opérateurs en présence et quels que soient leurs effets. […] Le règlement communautaire no 330/2010 du 20 avril 2010 fournit une énumération des clauses interdites en droit de la concurrence stricto sensu : il s’agit notamment […] des clauses imposant à un distributeur de se fournir à plus de 80 % auprès d’un fournisseur déterminé pendant plus de cinq ans […].

Je ne suis pas sûr que la notion de « prohibition per se », empruntée au droit américain, soit réellement transposable au droit européen, puisque même les restrictions « par objet » et « caractérisées » peuvent bénéficier de l’exemption prévue par le paragraphe 3[8]. Il n’est donc pas tout à fait exact que certaines pratiques puissent être interdites « quels que soient leurs effets ». Au demeurant, je voudrais relever, en tant que de besoin, que, d’après le règlement n°330/2010, les clauses de non-concurrence d’une durée supérieure à cinq ans constituent seulement des restrictions « exclues », et non des restrictions « caractérisées ».

Mme Luc semble considérer que les critères de parts de marché – dont le calcul est généralement réalisé par ses collègues économistes – constitueraient des outils de démarcation clairs et objectifs. Elle écrit en effet que

Sur le plan pratique, le succès du droit de la concurrence dans le secteur de la distribution, au sens restreint de « pratiques anticoncurrentielles », s’explique, en dépit des évaluations économiques sur lesquelles il s’appuie, par des outils d’analyse relativement simples, fournis par les règlements communautaires et les lignes directrices de la Commission. Ces outils facilitent et enrichissent l’analyse des pratiques et contribuent à la sécurité juridique en instaurant des lignes de partage claires entre les pratiques interdites et les autres. […]

Le droit des pratiques anticoncurrentielles fournit des critères difficilement contestables, quantifiables, et non laissés au pouvoir d’appréciation des juges. C’est ainsi que les clauses de non-concurrence conclues par un franchiseur dont la part de marché est inférieure à 15 % échappent automatiquement au principe de prohibition, en application de la règle de minimis.

Or, les critères de parts de marché sont l’exemple même de ces outils juridiques qui n’ont qu’une apparence de scientificité et d’objectivité.

Une fois que le marché pertinent est délimité, il est certes relativement aisé (du moins pour les autorités publiques) de procéder à la quantification. Le résultat pourrait alors sembler « difficilement contestable ».

Cependant, l’opération de délimitation du marché pertinent, qui est absolument essentielle (« La délimitation du marché en cause […] a souvent une influence déterminante sur l’appréciation d’une affaire de concurrence », reconnaît la Commission[9]), est elle-même hautement incertaine et privée de tout caractère scientifique.

On présente souvent le SSNIP (test du monopoleur hypothétique)[10] comme un outil extrêmement sophistiqué. Cependant, en premier lieu, ce test est grevé d’importants problèmes théoriques.

Premièrement, il ne fournit pas de réponse unique (c’est une « équation » à plusieurs solutions). Comme le note l’Autorité de la concurrence, « la délimitation des marchés pertinents est une affaire de degré »[11].

Deuxièmement, s’il est habituel de dénoncer « l’erreur Cellophane » (tout en la présentant comme une exception, alors qu’il s’agit en réalité du cas général), il convient de souligner que, à ce jour, le droit européen n’a élaboré aucune technique objective pour éviter de la commettre. Ainsi, la communication sur la délimitation du « marché en cause » évoque ce problème mais ne propose aucune solution[12].

Pis, certains auteurs, et non des moindres, insinuent parfois erronément qu’une solution aurait été trouvée. L’un d’entre eux écrit par exemple que, pour éviter l’erreur Cellophane, « il est […] nécessaire de délimiter le marché pertinent en partant de prix voisins des prix de concurrence »[13].

Or, si les autorités de contrôle prennent la peine de délimiter des marchés pertinents, c’est précisément parce qu’elles admettent (implicitement) ne pas être en mesure de calculer le prix de concurrence.

Comme le note un observateur, « Pourquoi s’ennuyer à définir un marché pertinent et entrer dans le paradigme applicable en matière de position dominante si l’on connaît déjà le prix de concurrence et que l’on peut ainsi le comparer au prix pratiqué pour déterminer si l’entreprise a un pouvoir de marché ? »[14].

En tout état de cause, les données requises pour mettre en œuvre le SSNIP ne peuvent être rassemblées avec une précision et une objectivité approchant du raisonnable.

Peut-on seulement parler de « données » ? Il s’agirait plutôt de « conjectures ». Imaginer l’effet produit sur la demande par une hausse de prix est un exercice intéressant, mais cela relève du jugement entrepreneurial, et non de la science.

Le SSNIP n’est donc généralement pas réellement mis en œuvre. Il s’agit simplement d’un « cadre conceptuel d’analyse dans lequel il convient de structurer le raisonnement relatif à la délimitation des marchés pertinents »[15].

Or, l’OCDE note que « Pour être significatives, les informations concernant les parts de marché exigent qu’un marché pertinent puisse être défini avec un certain degré d’exactitude. Lorsque les contours du marché sont difficiles à tracer, les données relatives à la concentration de ce marché sont alors quasi arbitraires »[16].

En conclusion, malgré son caractère quantitatif, le critère des parts de marché n’est nullement un gage d’objectivité, puisqu’il dépend de la délimitation préalable d’un marché, laquelle est extrêmement subjective.

Comme l’observait Keynes, dans un tout autre contexte, « Notre précision serait dérisoire si nous prétendions placer de semblables concepts en partie vagues et non quantitatifs à la base d’une analyse quantitative »[17].

Si l’on peut dire en un sens, avec Mme Luc, que le critère des parts de marché n’est pas « laiss[é] au pouvoir d’appréciation des juges », c’est parce que sa mise en œuvre est laissée au pouvoir d’appréciation des économistes. Les premiers semblent parfois accorder aux travaux des seconds une confiance qu’ils ne méritent pas.

De surcroît, si j’ai admis plus haut que, une fois le marché pertinent délimité, il est relativement aisé, pour les autorités publiques, de procéder à la quantification, il n’en va pas de même pour les entreprises.

En effet, celles-ci n’ont a priori aucun moyen de connaître le chiffre de ventes (ni donc les parts de marché) de leurs concurrents. Elles ne peuvent s’échanger ces informations, sous peine d’être sanctionnées pour entente illicite ![18]

Mme Luc déplore « la défiance des pouvoirs publics à l’égard du juge » et critique l’octroi « de nouveaux pouvoirs de sanction administrative au ministre de l’Économie » :

[P]our faire l’économie d’une réflexion sur l’encombrement des juridictions commerciales, visant à leur donner les moyens correspondants, le législateur préfère créer une autre voie, dont la compatibilité avec le principe de séparation des fonctions de poursuite et de jugement pose question, au regard de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. La concurrence dans le secteur de la distribution serait-elle un sujet trop sérieux pour être laissée à son juge naturel ?

Je suis heureux de dire que je souscris pleinement à ce propos. La séparation des fonctions de poursuite et de jugement est actuellement totalement battue en brèche (tant par le Ministère de l’économie que par la Commission européenne et les autorités administratives dites « indépendantes »), mais c’est un principe absolument essentiel à l’Etat de droit. Beccaria doit se retourner dans sa tombe. Que l’administration poursuive et accuse, soit, mais c’est aux tribunaux qu’il devrait appartenir de trancher[19].

[1]     Richard Posner, Antitrust Law, The University of Chicago Press, 2001, p. 26. (Ma traduction.)

[2]     Robert Bork, The Antitrust Paradox – A Policy at War with Itself, The Free Press, 1993, p. 55. (Ma traduction.)

[3]     Richard Posner, Antitrust Law, précité, p. 26. (Ma traduction.)

[4]     Id.

[5]     La construction prétorienne a consisté ici à faire entrer dans le champ de la responsabilité délictuelle les pure economic losses, c’est-à-dire les amoindrissements pécuniaires qui, par opposition aux consequential economic losses, ne résultent pas d’une atteinte à l’intégrité corporelle ou aux droits de propriété. Comme le relève Laurent Pfister dans sa contribution à l’ouvrage collectif, la création du droit de la concurrence déloyale a répondu à la volonté de protéger les droits de propriété intellectuelle (droits de propriété artificiels qui, en raison de leur caractère désincarné, ne peuvent être défendus directement par leurs détenteurs) avant de se généraliser à tous les rapports de commerce : « C’est en effet à la jurisprudence qu’il revient d’avoir construit au cours du XIXe siècle un autre pan du droit français contemporain de la concurrence : l’action en concurrence déloyale. Celle-ci est née dans le giron de la propriété industrielle avant de gagner en autonomie. Avant 1840, la protection des marques de fabrique, des noms commerciaux et autres signes distinctifs, et sa mise en œuvre par les tribunaux constituent un véritable laboratoire pour la formation de l’action en concurrence déloyale. Certes, cette protection repose sur la reconnaissance d’un droit privatif, la propriété, dont la violation est souvent pénalement sanctionnée. Cependant, les atteintes qui y sont portées sont le plus souvent poursuivies sur le fondement de la responsabilité délictuelle. […] À partir des années 1840, l’action en concurrence déloyale s’émancipe de la propriété industrielle. Les agissements qui créent une confusion entre produits et établissements en vue de capter indûment la clientèle de rivaux, ainsi que le dénigrement desdits rivaux, sont sanctionnés non plus parce qu’ils portent atteinte à la propriété, mais indépendamment de l’existence d’un droit privatif, parce qu’ils consistent en un exercice « excessif », « abusif », en fait déloyal d’un droit et/ou d’une liberté, celle de concurrencer ses rivaux » (Laurent Pfister, « Prémices du droit contemporain de la concurrence au XIXème siècle », lien).

[6]     OCDE, « Qu’est-ce que la concurrence par les mérites ? », Synthèses, octobre 2006, lien. Quant à la Cour de cassation, elle notait en 2005, dans le cadre de la préparation d’un colloque, qu’ « Une notion fréquemment utilisée en droit communautaire de la concurrence, et par voie de conséquence en droit national, pour déterminer si le comportement d’une entreprise disposant d’une position dominante constitue une violation des dispositions relatives aux pratiques anti-concurrentielles est celle de « la concurrence par les mérites ». … Il ne semble pas qu’il y ait une définition jurisprudentielle clairement établie de cette notion ce qui altère la sécurité juridique. Les entreprises qui détiennent une position dominante (ou sont susceptibles d’être considérées comme détenant une telle position) craignent alors l’arbitraire des autorités de concurrence qui sont susceptibles de critiquer n’importe laquelle de leur stratégie en arguant qu’elle ne relève pas d’une compétition par les mérites » (Cour de cassation, « La concurrence par les mérites », www.courdecassation.fr, 2005, lien). L’un des participants à ce colloque, M. Bo Vesterdorf, alors président du Tribunal de première instance des Communautés européennes, a conclu son intervention en écrivant qu’« il faut constater que le problème de savoir ce que l’on considère comme relevant d’une concurrence par les mérites n’est pas résolu. On pourra regretter que l’absence de définition jurisprudentielle clairement établie de cette notion altère la sécurité juridique, entendue en son sens classique. Cependant, j’incline à penser que la sécurité juridique, qui, entendue en son sens classique, découle de la généralité et de la permanence de la règle et de la prévisibilité de ses applications, n’a guère de sens en droit économique » (Bo Vesterdorf, « Considérations sur la notion de concurrence par les mérites », www.courdecassation.fr, 2005, lien).

[7]     Cour de cassation, chambre commerciale, 8 juillet 2008, n°07-16761, lien.

[8]     V., notamment, en ce sens, Giorgi Monti, EC Competition Law, Law in Context, Cambridge, 2007, pp. 155-156 (« En droit communautaire de la concurrence, quelque chose ressemblant à la règle per se peut être vu quand la Commission sanctionne les ententes dont l’ « objet » est de restreindre la concurrence. La Cour a jugé que, si une entente est conçue avec l’intention de restreindre la concurrence, ou si cette restriction est prévisible, ou « manifestement capable » de restreindre la concurrence, alors cette entente est illégale pour les besoins de l’article 81(1) sans qu’il soit besoin de mener une analyse de marché […]. Néanmoins, la Communauté n’applique pas une stricte approche per se. Le TPICE a jugé que toute entente peut en théorie être exemptée en vertu de l’article 81(3) […] »).

[9]     Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, paragraphe 4.

[10]    Le recours au SSNIP (Small but Significant and Non-transitory Increase in Price) est préconisé au paragraphe 15 de la Communication de la Commission sur la définition du marché en cause. Son fonctionnement est expliqué au paragraphe 17: « La question posée est de savoir si les clients des parties se tourneraient vers des produits de substitution facilement accessibles ou vers des fournisseurs implantés ailleurs, en cas d’augmentation légère (de 5 à 10 %), mais permanente, des prix relatifs des produits considérés dans les territoires concernés. Si la substitution suffit, en raison du recul des ventes qui en découlerait, à ôter tout intérêt à une augmentation de prix, des produits de substitution et des territoires supplémentaires sont intégrés dans le marché en cause. On procède ainsi jusqu’à ce que l’ensemble de produits et la zone géographique retenus soient tels qu’il devienne rentable de procéder à des hausses légères mais permanentes des prix relatifs ».

[11]    Autorité de la concurrence, Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, 2013, paragraphe 341.

[12]    Communication de la Commission sur la définition du marché en cause, précitée, paragraphe 19 (« En règle générale, et en particulier pour l’analyse des opérations de concentration, le prix à prendre en considération est le prix courant sur le marché considéré. La situation pourrait être différente si le prix courant a été fixé en l’absence de concurrence suffisante. Dans les enquêtes sur les abus de position dominante, notamment, le fait que le prix courant pourrait avoir substantiellement augmenté sera pris en considération. »).

[13]    Emmanuel Combe, La politique de la concurrence, éditions la découverte, 2002, p. 53.

[14]    Philip Nelson, « Monopoly Power, Market definition, and the Cellophane Fallacy », www.justice.gov, lien. Je n’entreprendrai pas de discuter ici les techniques qui sont parfois proposées pour contourner le problème discuté.

[15]    Autorité de la concurrence, Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, 2013, paragraphe 341 (« Le test du monopoleur hypothétique est un test quantitatif dont la mise en oeuvre peut exiger un grand nombre de données. Souvent, ces données ne sont pas disponibles ou ne peuvent être rassemblées et traitées dans les délais imposés par le contrôle des concentrations. Néanmoins, ce test fournit le cadre conceptuel d’analyse dans lequel il convient de structurer le raisonnement relatif à la délimitation des marchés pertinents et d’interpréter les divers indices qualitatifs et quantitatifs disponibles. En particulier, le raisonnement tenu permet de comprendre que la délimitation des marchés pertinents est une affaire de degré »).

[16]    OCDE, Policy Roundtables, « Evidentiary Issues in Proving Dominance », 2006, p. 12, lien.

[17]    John Maynard Keynes, Théorie générale de l’emploi, de l’intérêt et de la monnaie, Payot, 2005, p. 66 (traduction : Jean de Largentaye).

[18]    V., par exemple, Tribunal de première instance des Communautés européennes, 11 mars 1999, Eurofer ASBL, affaire T-136/94, paragraphe 85, lien (« Toutefois, il y a lieu de relever, en premier lieu, que les statistiques relatives aux livraisons concernées sont normalement considérées comme strictement confidentielles, comme la Commission l’a constaté au point 283 de la Décision. Contrairement aux affirmations de la requérante, le Tribunal considère que de telles données, révélatrices des parts de marché récentes des participants, et non disponibles dans le domaine public, sont de par leur nature même des données confidentielles »). V. aussi Nicolas Petit, Droit européen de la concurrence, Montchrestien, 2013, p. 647 (« Mais, sauf à connaître la valeur des ventes des fournisseurs (acheteurs) concurrents – ce qui ne manquerait pas d’éveiller les soupçons d’une autorité de concurrence – comment un fournisseur (acheteur) peut-il précisément calculer la valeur totale des ventes (achats), et le cas échéant, sa part de marché ? »).

[19]    Le Professeur Vogel émet une proposition similaire dans sa contribution à l’ouvrage discuté. Il écrit en effet que « L’amélioration des procédures actuelles passe nécessairement par une judiciarisation accrue qui implique soit de faire de l’Autorité de la concurrence un véritable juge, soit de soumettre les actions de concurrence à un tribunal économique spécialisé, devant lequel l’Autorité de la concurrence jouerait un rôle de procureur » (Louis Vogel, « A quoi sert la concurrence pour les entreprises ? », lien).

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