La fable des pratiques déloyales (Fasquelle & Roberval)

Daniel Fasquelle est professeur agrégé des facultés de droit et vice-président de la Commission des affaires économiques au sein de l’Assemblée nationale. Laurent Roberval est avocat au barreau de Lille et docteur en droit.

Je voudrais faire quelques observations à propos d’un article que ces deux auteurs ont rédigé pour les besoins d’un ouvrage collectif intitulé A quoi sert la concurrence ?.

1° Fables et modèles économiques.

MM. Fasquelle et Roberval (ci-après « F&R ») soulèvent dans leur article une question essentielle : « Le pouvoir étatique dispose-t-il des connaissances suffisantes pour réussir, à l’aide de la règle de droit, à bénéficier des bienfaits de la concurrence sans en subir les effets néfastes ? ».

En réponse, ils écrivent que

L’État n’a pas cette connaissance. Il est illusoire de penser que la science économique soit véritablement en mesure d’apporter des enseignements sur les conséquences que peut avoir une règle de droit sur l’économie. Les économistes eux-mêmes considèrent les modèles économiques comme de simples « fables ». Ils reconnaissent qu’ils sont bien plus en mesure d’informer sur ce qui peut arriver que sur ce qui va arriver (A. Rubinstein, « Dilemmas of an Economist Theorist » Econometrica, vol. 74, no 4 p. 865 ; F. Fisher, « Game Economist Play: A Non Cooperative View », The RAND Journal of Economics, vol. 20, no 1, p. 113). Ainsi, tout interventionnisme est aventureux en ce que l’État n’est jamais en mesure d’en prévoir les effets exacts.

Ce paragraphe devrait être inscrit en exergue – en guise d’avertissement[1] – de tout ouvrage consacré au droit ou à l’économie de la concurrence. Les « modèles » (de la théorie des jeux) constituent au mieux des fables qui enseignent ce qui peut arriver et non ce qui va nécessairement arriver.

De là à conclure que la théorie des jeux est globalement inapte à être utilisée dans un cadre judiciaire – et, à plus forte mesure, répressif – il n’y a qu’un pas, et je n’hésiterais pas un instant à le franchir. Lire la suite

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« Le porte-monnaie du contribuable » (Thierry Dahan)

Thierry Dahan est vice-président de l’Autorité de la concurrence. Il a rédigé, pour les besoins d’un ouvrage collectif, un article intitulé « Le porte-monnaie du contribuable ». Ce papier appelle de ma part les commentaires suivants.

1° L’achat public et les problèmes d’agence.  

Après avoir esquissé une comparaison entre les qualités de contribuable et de consommateur, M. Dahan déclare que

…l’acheteur public n’est pas tout à fait dans la même position que l’acheteur privé. En effet, il n’utilise pas son propre argent mais celui des contribuables. Le prescripteur, celui qui choisit le fournisseur, n’est pas le véritable payeur et ne supporte pas personnellement les conséquences d’un achat sous-optimal. Un dispositif de mandat vient donc s’intercaler dans la procédure et il faut garantir que l’intérêt collectif des contribuables ne sera pas affecté par l’intérêt privé du mandataire.

L’auteur a raison de mettre en lumière la différence fondamentale qui oppose acheteur privé et acheteur public : l’un utilise ses propres deniers, l’autre non.

Il analyse le rapport entre le « prescripteur » (l’Etat ou ses démembrements) et le « véritable payeur » (le contribuable) comme un « mandat »[1], et, en conséquence, s’inquiète à juste titre du risque que le mandataire néglige les intérêts du mandant.

Malheureusement, dans la suite de son article, l’auteur semble oublier cette crainte.   Lire la suite

« Politique de la concurrence et politique de l’offre » (Patrick Spilliaert)

Patrick Spilliaert est conseiller référendaire à la Cour des comptes. Il a exercé, entre 2009 et 2014, les fonctions de vice-président de l’Autorité de la concurrence.

L’article qu’il a publié dans un ouvrage collectif récent (« Politique de la concurrence et politique de l’offre ») appelle de ma part les observations suivantes.

Le droit de la concurrence et la politique de l’offre

M. Spilliaert analyse la politique de la concurrence comme un « volet de la politique de l’offre ». Il déclare que « En France, depuis une trentaine d’années, la politique de la concurrence est l’une des rares mesures de politique de l’offre qui ait été menée avec constance et continuité par les gouvernements successifs ». C’est là le thème de son article.

Cependant, aussi surprenant que cela puisse paraître, l’auteur n’entreprend pas réellement d’établir la véracité de son propos. Il semble la tenir pour acquise. Comme on le verra par la suite, celle-ci est pourtant loin d’être évidente. Lire la suite

Observations sur l’article des Professeurs Roux et Peney

Dominique Roux, professeur émérite à l’Université Paris-Dauphine, et Sandrine Peney, professeur associé à l’École de management de Normandie, ont co-signé un article intitulé « Concurrence : la théorie économique confrontée à l’opinion publique ». Leur papier appelle de ma part les commentaires suivants.

1 – Qu’est-ce que la concurrence ?

Une première difficulté apparaît immédiatement à la lecture de l’article : les auteurs ne définissent pas précisément ce qu’ils entendent par « concurrence ». Ils emploient de nombreuses périphrases dont aucune ne permet de trancher entre les différentes acceptions habituellement utilisées.

Ils écrivent successivement que

La théorie est favorable aux situations concurrentielles parce qu’elle montre que cette forme de marché améliore le bien-être collectif.

La concurrence est un mode d’organisation de la société, plus précisément un mode d’allocation des ressources rares et une structure de marché qui permet de bâtir une économie décentralisée (le contraire de la planification).

Pour les économistes, la rivalité entre les entreprises concurrentes n’est pas négative […].

La concurrence doit être distinguée de la compétition. En effet, la concurrence est un processus dans lequel tout le monde peut gagner alors que la compétition est une vision déformée de la concurrence, c’est une fin en soi où il n’y a qu’un seul gagnant.

…la concurrence favorise le progrès technique car c’est un processus incitatif et créatif.

Je n’arrive pas à déterminer si, ce faisant, ils se réfèrent

  1. au « modèle » de la concurrence pure et parfaite (CPP),
  2. à la liberté de rivaliser qui résulte de l’absence de monopole public,
  3. ou bien encore à l’action des autorités de concurrence (laquelle consiste tantôt à rendre la rivalité obligatoire, tantôt à l’interdire).

Les auteurs semblent utiliser à tour de rôle, selon les besoins du moment, chacune de ces conceptions.

2 – Avantages et inconvénients de la concurrence.

2.1. Les trois types d’efficiences.

Les professeurs Roux et Peney (R&P) écrivent que

Pour les économistes, la rivalité entre les entreprises concurrentes n’est pas négative ; au contraire, elle est source d’efficience qui prend trois formes :

– l’efficience productive : la concurrence, en effet, oblige les producteurs à utiliser les ressources (les facteurs de production) de la façon la plus économe ;

– l’efficience allocative, puisque la concurrence permet d’orienter les ressources vers la production qui correspond le mieux aux besoins des consommateurs ;

– l’efficience dynamique, enfin, car la concurrence incite les entreprises à l’innovation et au progrès technique.

Le problème est que, ce faisant, ils occultent le conflit fondamental qui oppose au moins deux de ces trois types d’efficiences. En effet, il est généralement admis[1] que l’efficience allocative ne peut être « favorisée » qu’aux dépens de l’efficience productive.

Le Professeur Combe écrit ainsi qu’« Il existe donc ici un arbitrage entre efficience allocative (une augmentation du nombre de firmes fait diminuer le prix) et efficience productive (une augmentation du nombre de firmes limite les économies d’échelle et implique une duplication des coûts fixes) »[2].

Il est certes permis de considérer que la concurrence naturelle (l’absence de monopole public) constitue le milieu le plus propice pour permettre aux entreprises de découvrir et redécouvrir constamment le meilleur équilibre possible entre ces différents paramètres.

En revanche, dès que l’Etat essaie de réguler la concurrence, il fait face à un dilemme. S’il entreprend de transformer l’économie réelle en CPP, il devra fragmenter les entreprises existantes et anéantir ainsi les économies d’échelle, ce qui réduira considérablement l’efficacité productive[3].

S’il essaie d’identifier la dose de rivalité qui permettrait d’optimiser les différents paramètres de l’efficacité, il se heurte à une insurmontable difficulté d’ordre cognitif. En effet, le régulateur n’a absolument aucun moyen de trouver un équilibre adéquat entre compétition et coopération. Lire la suite

« La concurrence dans la distribution : Les règles et le juge » – Réponse à Mme Irène Luc

Mme Irène Luc est conseiller à la Cour d’appel de Paris. Elle avait auparavant travaillé pendant une quinzaine d’années au sein de l’Autorité de la concurrence. Je voudrais faire quelques observations sur le chapitre qu’elle a rédigé pour les besoins d’un ouvrage collectif intitulé A quoi sert la concurrence ?

Mme Luc s’appuie sur l’argument de l’asymétrie pour en déduire qu’il serait nécessaire que l’Etat intervienne pour réglementer les rapports de concurrence.

Elle écrit ainsi que

En France, les forces du marché en présence sont très dissymétriques et ont rendu nécessaire l’intervention étatique, pour corriger les atteintes à la libre concurrence. […]

La concurrence libre et non faussée est tout à fait indispensable dans le secteur de la distribution pour garantir le bien-être du consommateur. En présence de forces dissymétriques, le législateur est intervenu et a confié au juge un rôle fondamental dans l’appréciation des pratiques au regard du droit de la concurrence, au sens large.

Or, rien ne prouve que l’existence d’une « asymétrie » rendrait nécessaire l’intervention de l’Etat. A vrai dire, l’idée même d’asymétrie est excessivement obscure.

S’agit-il seulement de dire qu’il y a plus d’intervenants à un stade de la chaîne de production qu’à un autre, par exemple plus de fournisseurs que de distributeurs ? Certainement pas. Il y a de nombreux secteurs où une telle « asymétrie » existe et où l’Etat n’estime pas nécessaire d’intervenir.

En réalité, par asymétrie, on sous-entend un déséquilibre dans un rapport de force. Mais qu’est-ce que la force dans un rapport commercial ? A l’évidence, ce n’est pas la puissance physique ou militaire. La notion de force est donc ici prise dans un sens figuré. C’est une simple image.

Et à quelle notion scientifique cette image est censée renvoyer ? Nul ne sait. Posner qualifie ainsi le « pouvoir de négociation » de « concept obscur » et l’attribue à des « cercles populistes »[1].

Ce que la science (économique) dit, c’est que, d’une part, toute personne qui s’engage dans un contrat pense ex ante pouvoir retirer un bénéfice net de celui-ci (seuls les économistes marxistes nient ce théorème), et, d’autre part, qu’à l’équilibre tout agent économique est rémunéré en fonction de sa productivité marginale.

S’appuyant implicitement sur ces deux théorèmes, Robert Bork avait démontré en un seul paragraphe la futilité (sinon la nocivité) de toute immixtion dans les rapports verticaux :

La notion de « sujétion » (bondage), illustrée par un certain nombre de décisions de justice qui essayent de protéger la position des petites entreprises dans les chaînes de distribution, et ainsi de réorganiser au moins une partie de la société sur la base du statut plutôt que du contrat, n’a pas de contenu intellectuel discernable. Les fabricants ne peuvent pas s’engager dans une politique consistant à imposer systématiquement à leurs distributeurs des accords déloyaux. Ils doivent laisser à leurs distributeurs au moins un taux de rendement concurrentiel sous peine de perdre graduellement leur système de distribution. Ce fait étant acquis, il faut une sensibilité extrêmement peu sophistiquée pour percevoir le distributeur comme si oppressé que les tribunaux auraient à réécrire le contrat pour lui. Bien-sûr que le distributeur, comme tout le monde, voudrait gagner davantage. Mais cette question doit être réglée par la négociation, pas par une action fondée sur le droit de la concurrence[2]. Lire la suite