Observations sur un article du Professeur Lucas de Leyssac

M. Claude Lucas de Leyssac est avocat honoraire et professeur agrégé des universités. Je voudrais faire quelques observations sur l’article qu’il a rédigé pour les besoins d’un ouvrage collectif intitulé A quoi sert la concurrence ?

Le Professeur Lucas de Leyssac évoque les origines du droit de la concurrence français :

Le principe de concurrence ne contenait pas à l’origine l’affirmation de la liberté des opérateurs. Les ordonnances de 1945, siège de ce que l’on appelait alors le « droit de la concurrence », avaient eu pour but principal de satisfaire aux exigences du Sénat américain qui avait soumis l’octroi du bénéfice du plan Marshall à l’existence d’un droit de la concurrence dans les pays candidats. Il ne s’agissait pas de proclamer la liberté des opérateurs, bien au contraire : les deux ordonnances ont été l’instrument d’une police des marchés, puis le moyen d’un interventionnisme qui a perduré jusqu’en 1986 en devenant un système, celui de l’économie administrée.

Les choses et les mentalités n’ont changé que très lentement, principalement sous l’influence du droit communautaire devenu droit de l’Union européenne.

Peut-on réellement opposer un vieux droit de la concurrence, qui aurait été fondé sur les ordonnances de 1945 et aurait nié la liberté des opérateurs, et un droit de la concurrence moderne, qui aurait été instauré par l’ordonnance de 1986 et aurait au contraire proclamé cette liberté ?

J’en doute fort. D’une ordonnance à l’autre, si les moyens diffèrent, la logique semble rester la même.

Je n’avais jamais entendu dire que les ordonnances de 1945 avaient été adoptées pour satisfaire aux exigences des Américains. Je pensais qu’elles avaient été imposées par le parti communiste, dans le climat quasi-insurrectionnel de l’époque.

J’aimerais au demeurant savoir sur quels éléments se fonde l’auteur. J’ai en particulier du mal à saisir comment l’adoption des ordonnances de 1945 aurait pu être imposée dans le cadre du plan Marshall, alors que, d’après mes informations, celui-ci n’a été conçu qu’en 1946-1947.

Je tiendrai néanmoins pour acquis que ces ordonnances aient été adoptées à la demande des Américains (que ce soit ou non dans le cadre du plan Marshall), et je me contenterai de discuter les implications de cette hypothèse.

A la vérité, celle-ci ne présente rien de particulièrement étonnant.

Si les Etats-Unis passent en France pour un pays libéral, cette réputation est en fait largement usurpée ; de plus, dans la mesure où elle est avérée, l’adhésion des Américains au libéralisme est un sentiment populaire que fort peu d’« intellectuels » et de bureaucrates partagent.

Or, les fonctionnaires américains en charge de la gestion des affaires économiques – notamment dans les territoires occupés – étaient particulièrement imbus de dirigisme pendant la période d’après-guerre.

Walter Eucken, l’un des pères du droit de la concurrence allemand, écrivait ainsi en 1948 que « La politique américaine en Allemagne est toujours essentiellement fondée sur la planification centrale »[1].

Il est de même bien connu que les autorités d’occupation s’étaient montrées très hostiles à la décision prise par Ludwig Erhard – un autre père de l’antitrust allemand – de rétablir la liberté des prix[2].

Je trouve très intéressant, à cet égard, que le Professeur Lucas de Leyssac omette de signaler un fait qui, de son point de vue, devrait pourtant apparaître très paradoxal. (A vrai dire, je suppose que c’est précisément sa nature « paradoxale », la difficulté qu’il y a à l’insérer dans les grilles de pensée habituelles, qui le rendent intellectuellement invisible).

Ce point est le suivant. Les Américains ne se sont pas contentés de demander l’adoption des ordonnances de 1945 (d’après le Professeur Lucas de Leyssac), ils ont également plus ou moins imposé à l’Allemagne[3] (en 1947, puis en 1957) de créer un droit de la concurrence moderne[4].

En d’autres termes, c’est apparemment de la même source intellectuelle qu’émanent, d’une part, l’ordonnance de 1945 sur les prix et l’opposition à la libéralisation des prix en Allemagne et, d’autre part, le droit allemand de la concurrence.

Du point de vue libéral, cependant, il n’y a là aucun paradoxe : le contrôle des prix traditionnel et le droit de la concurrence sont deux manifestations d’une même philosophie profondément dirigiste. Les différences sont seulement cosmétiques : l’un opère a priori, l’autre a posteriori.

D’ailleurs, le fameux décret du 9 août 1953[5], qui instaurait en droit français un régime d’interdiction des cartels et des abus de position dominante quasi identique à celui prévu par l’ordonnance de 1986 (quoique peu appliqué), se référait bien au « Maintien de la libre concurrence ».

Le « principe de concurrence » contenait donc dès 1953 (sinon 1945) « l’affirmation de la liberté des opérateurs ». Bien évidemment, le pouvoir réglementaire, tout comme le législateur, avait (et a encore) une conception très spéciale – et même liberticide – de la liberté.

Cette conception de la liberté est similaire à celle que, selon Bertrand Russell, Rousseau et Hegel partageaient : « le droit d’obéir à la police, ou quelque chose d’assez proche »[6]. Je reviendrai sur cette question infra.

Quant au droit communautaire de la concurrence, auquel le Professeur Lucas de Leyssac attribue l’origine du changement, il a lui-même été conçu à la même époque que la seconde loi sur la concurrence adoptée en Allemagne sous l’influence des Américains. Or, ce droit a très peu évolué entre 1957 et aujourd’hui.

Le seul changement significatif est celui que signale l’auteur : l’inclusion (effective) des entreprises publiques dans le champ d’application des articles 85 et 86. En revanche, le régime gouvernant les entreprises privées n’a pas connu de modification notable. Il est demeuré dirigiste.

Le Professeur Lucas de Leyssac soutient que le droit de la concurrence n’instaurerait pas d’obligation de se livrer concurrence :

Il faut insister sur la circonstance que cet ordre public ne comporte pas d’obligation de se livrer à une compétition (comment le pourrait-il ?) mais seulement l’interdiction de porter atteinte à la liberté de concurrence reconnue aux autres opérateurs.

Quand […] chaque opérateur a tout à perdre à l’instauration de la compétition (oligopole pacifique), on observe une situation de non-compétition. Elle ne trouve pas sa source dans une entente ou dans un abus de position dominante, mais seulement dans la rationalité économique des opérateurs : pourquoi déclencher un combat dans lequel personne n’a rien à gagner ? Face à de telles situations de marché, les autorités de concurrence sont embarrassées. D’un point de vue juridique, aucun opérateur ne s’est rendu coupable d’une pratique anticoncurrentielle puisque le droit de la concurrence ne recèle aucune obligation de se livrer à une compétition et que le comportement passif de chacun trouve une explication économique suffisante dans la configuration du marché.

Je soutiens le contraire. A mes yeux, le droit de la concurrence peut bel et bien être analysé comme tendant à créer une obligation de se livrer « concurrence » ; il me semble que c’est là le principe, l’essence même de ce droit[7].

En effet, si des entreprises peuvent être condamnées parce qu’elles se sont concertées pour ne pas se concurrencer, c’est bien qu’elles avaient l’obligation de se concurrencer.

Tout au plus peut-on arguer que le champ d’application de cette obligation n’est pas illimité (il faut qu’il y ait intervention actuelle ou potentielle sur un même marché) et que cette obligation ne peut matériellement être enfreinte que lorsque certaines conditions sont réunies (existence d’une concordance de volontés ou d’une position dominante).

Par conséquent, si, en présence d’un comportement oligopolistique spontané, « aucun opérateur ne s’est rendu coupable d’une pratique anticoncurrentielle », ce n’est pas parce que « le droit de la concurrence ne recèle aucune obligation de se livrer à une compétition », mais parce que les conditions requises pour pouvoir méconnaître cette obligation ne sont pas réunies[8].

D’ailleurs, si le droit de la concurrence ne crée pas d’obligation de se livrer concurrence, que fait-il ?

Crée-t-il un simple droit subjectif de concurrencer les entreprises installées ? Certainement pas. Si tel était le cas, les entreprises privées ne disposant pas de droits exclusifs ne pourraient être sanctionnées.

L’auteur affirme que le droit de la concurrence comporterait seulement « l’interdiction de porter atteinte à la liberté de concurrence reconnue aux autres[9] opérateurs ». Je ne peux souscrire à cette analyse. La conception de la « liberté » à laquelle l’auteur se réfère ici, bien que couramment utilisée, est purement orwellienne.

Prenons le cas le plus facile. Quand des entreprises réalisent une simple pratique concertée, i.e., « une forme de coordination entre entreprises » qui n’a pas été poussée « jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite », où se trouve « l’atteinte à la liberté de concurrence reconnue aux autres opérateurs » ?

A l’évidence, les entreprises concernées, en se concertant sur les prix, ont au contraire usé de leur liberté. Elles ont fait ce que leur intérêt leur dictait. N’est-ce pas précisément ce en quoi consiste la liberté ?

On répondra peut-être que, ce faisant, elles auraient renoncé à baisser leurs prix. Mais peut-on réellement analyser une abstention comme une restriction de liberté ? Ce serait de la métaphysique, et de la mauvaise.

Si l’on s’engage dans cette pente, on arrive vite à l’absurde. Quid, en effet, de la liberté de s’abstenir ? Existe-t-elle ? Est-ce que ne pas agir équivaut à « limiter sa liberté d’action » ? Mais le fait d’agir ne limite-t-il pas notre liberté de ne pas agir ? Je pourrais continuer longtemps comme cela.

Comme le notait René Joliet, en comparant le droit allemand et le droit communautaire,

Kleemann was one of the first to equate restraint of competition within the meaning of Article 85 ( 1) of the Rome Treaty and  » W ettbewerbsbeschriinkung  » under Section 1 of the German law. To him, restraint of competition could only mean restriction on the freedom of decision ( » Einschriinkung der Entschlussfreiheit « ) accepted by the contracting parties. However, a difference between Section 1 of the German Act and Article 85 of the Rome Treaty caused this author some embarrassment. Section 1 of the German Act provides no basis for counteracting parallel behavior of businessmen which stems from common discussions and understanding, if no legal agreement has been reached. On the other hand, Article 85 bans restraints of competition brought about by concerted practices and this could suggest that Article 85 can be violated even if no binding agreement has been entered into. The test suggested by Kleeman does not fit such an hypothesis since, in such a case, none of the participants would be bound and limited in his own freedom of action.

Pour être en mesure de conclure que des entreprises qui s’engagent dans une pratique concertée restreignent leur propre « liberté », il faut donc recourir à une conception de la « liberté » si flasque qu’il deviendrait impossible de distinguer entre la liberté et son absence.

Un problème similaire se pose dès lors que l’on soutient que modifier les incitations d’une personne revient à limiter sa liberté ou son « autonomie décisionnelle » [10]. En effet, puisque tous les phénomènes économiques sont interdépendants, toute décision prise par une entreprise modifie les incitations des autres entreprises.

Les autorités de concurrence vont parfois jusqu’à considérer que la transparence et les échanges d’information restreignent la liberté[11]. Cela revient de nouveau à dire que le « principe d’autonomie »[12] est partout violé, et, partant, que la liberté est impossible.

Mais prenons le cas où des entreprises forment une entente qui, n’était le paragraphe 2 de l’article 101 du TFUE, revêtirait la force obligatoire des conventions. Serait-ce une atteinte à leur liberté de concurrence ?

Il est sans doute permis, dans une perspective descriptive, d’analyser un lien contractuel comme une restriction de liberté. Mais il convient alors de préciser immédiatement que l’acception dans laquelle on emploie le mot de « liberté » n’a rien à voir avec celle qu’utilise la tradition libérale classique.

Pour celle-ci, la liberté inclut le droit de se lier par des contrats ; cette conception de la liberté est fondée sur la notion d’autonomie de la volonté, au sens civiliste du terme, et s’oppose frontalement au principe d’autonomie décisionnelle, ou à la notion, défendue par certains auteurs ordolibéraux, de « liberté économique ».

Il me semble donc inadéquat d’affirmer que des entreprises qui forment un cartel « porter[aient] atteinte à la liberté de concurrence reconnue aux autres opérateurs ». Les entrepreneurs dépourvus de droits exclusifs ne peuvent, sauf à s’engager dans des activités criminelles de droit commun, porter atteinte à la liberté de quiconque.

En conséquence, je ne peux admettre que la distinction tracée par le Professeur Lucas de Leyssac entre l’absence d’ « obligation de se livrer à une compétition » et « l’interdiction de porter atteinte à la liberté de concurrence reconnue aux autres opérateurs » puisse valablement s’appliquer au droit positif.

Quant à la distinction entre « le principe juridique de concurrence » et le « fait économique de compétition », qui recoupe partiellement la précédente, j’y souscris pleinement dans l’absolu, mais je conteste formellement qu’elle soit pertinente pour caractériser le droit positif.

Dans l’état actuel du droit, le « principe juridique de concurrence » est malheureusement ancré dans le « fait économique de compétition ».

Le Professeur Lucas de Leyssac propose une explication originale de la résistance de nos compatriotes devant « l’économie de concurrence » :

[O]n peut s’étonner que beaucoup de Français demeurent très réservés devant l’économie de concurrence qui leur est favorable en tant que consommateurs. L’explication habituellement fournie réside dans l’absence de culture économique d’un trop grand nombre de citoyens. Qu’il soit permis d’en proposer une autre, radicalement opposée. Ayant une conscience aiguë des implications de la compétition : l’effort nécessaire pour l’emporter ou seulement survivre sur les marchés concurrentiels, les Français préféreraient le confort des marchés monopolistiques ou peu concurrentiels. Car ce que gagne le citoyen consommateur par l’effort des autres doit être payé de l’effort de ce même citoyen, pris cette fois en tant que participant à la démarche de production d’un offreur. Et il n’y a rien d’insultant à noter qu’entre l’effort et le confort, l’inclination la plus naturelle des Français conscients des mécanismes économiques va vers ce dernier.

Je ne suis pas sûr d’être convaincu par cette explication (à vrai dire, je ne suis pas certain que les Français soient particulièrement hostiles à la compétition), mais je voudrais discuter ses implications.

La grande majorité des manuels de droit ou d’économie de la concurrence mentionnent, au titre des coûts sociaux imputés aux monopoles, l’inefficacité-x, i.e., l’inertie productive qui serait générée par ceux-ci[13].

Ecoutons les explications de Harvey Leibenstein, l’inventeur de cette notion :

Pour un certain nombre de raisons, les individus et les organisations ne travaillent pas aussi dur ni aussi efficacement qu’ils le pourraient. Dans les situations où la pression concurrentielle est légère, beaucoup de gens préféreront aux désagréments résultant d’un plus grand effort, de l’application dans la recherche [of search] et de la surveillance des activités d’autrui le bien-être qui résulte d’une moindre pression et de meilleures relations interpersonnelles. Mais dans les situations où les pressions concurrentielles sont fortes, et où donc les coûts liés à de tels compromis sont également hauts, ces personnes préféreront le désagrément d’un plus grand effort à l’utilité résultant d’une moindre pression, etc[14].

Notons cette situation surréaliste : des fonctionnaires (bureaucrates et professeurs), qui par statut vivent de l’impôt et disposent d’une garantie d’emploi à vie, se permettent de stigmatiser et même de condamner des agents du privé en raison de leur prétendue mollesse. Il faut tout de même oser.

Par ailleurs, d’un point de vue technique, la théorie de l’inefficacité-x se fond très difficilement dans la microéconomie néoclassique. Elle repose sur une détermination arbitraire de ce qu’est la production.

En effet, si, comme le note Leibenstein, la productivité moindre n’est pas une perte sèche, mais est compensée par un allégement de la pression professionnelle et une amélioration des relations interpersonnelles, comment peut-on affirmer que l’effet net des monopoles serait une baisse de la production ? Pourquoi exclure le bien-être moral du calcul coût-bénéfice ?

Stigler écrivait à juste titre que

Dans ce cas, et dans tout cas où la motivation importe, la question est : qu’est-ce que la production ? Assurément, jamais personne ne cherche à maximiser la production d’une seule et unique chose : même le propriétaire isolé, qui n’est pas aidé par des employés, ne cherche pas à maximiser sa production de maïs : il cherche à maximiser son utilité, et, à l’évidence, des produits autres que son maïs, et notamment le loisir et la santé, entrent dans sa fonction d’utilité. Quand de meilleurs résultats sont obtenus à l’égard d’un objectif donné, mais que cela implique des résultats moins bons à l’égard d’un autre objectif, l’augmentation de la production due par exemple à un effort accru n’est pas une augmentation de l’ « efficacité » ; c’est un changement dans la production[15].

L’analyse change bien-sûr radicalement si l’on adopte le point de vue de vampires publics qui ne verraient dans l’activité des entreprises qu’une simple source de revenus fiscaux. Le bien-être psychique n’est pas taxable.

Il est de même permis d’accorder une valeur morale au travail en tant que tel ; mais reprocher à autrui son oisiveté, voire imposer cette grille de valeur à des tiers, en les menaçant de sanction pour « inefficacité », est une tout autre histoire.

Je sais donc gré à l’auteur de relever qu’« il n’y a rien d’insultant à noter qu’entre l’effort et le confort, l’inclination la plus naturelle des Français conscients des mécanismes économiques va vers ce dernier ». J’en déduis en effet qu’il considère que ce choix n’est pas en lui-même critiquable.

Je tiens cependant à souligner que, ce faisant, l’auteur s’inscrit à contre-courant de l’opinion généralement admise, laquelle considère l’inefficacité-x comme un des coûts sociaux justifiant la prohibition des atteintes à la concurrence.

Il convient par ailleurs d’observer que le jugement moral du Professeur Lucas de Leyssac ne vaut vraisemblablement que dans la mesure où la personne oisive ne vit pas aux dépens de la classe productive.

A cet égard, je voudrais nuancer le propos de l’auteur. Celui-ci écrit en effet que « ce que gagne le citoyen consommateur par l’effort des autres doit être payé de l’effort de ce même citoyen, pris cette fois en tant que participant à la démarche de production d’un offreur ».

Ce n’est, hélas, pas toujours le cas. Le fonctionnaire qui a obtenu une sinécure est au contraire payé par l’effort des autres (par l’impôt), mais il n’apporte rien à la production commune. Ce que gagne le citoyen du public est payé par le citoyen du privé. L’inverse n’est pas vrai.

Le Professeur Lucas de Leyssac discute des changements opérés dans l’ « énarchie » par l’intégration du secteur public dans le champ d’application du droit de la concurrence. Il écrit que

Les choses et les mentalités n’ont changé que très lentement, principalement sous l’influence du droit communautaire devenu droit de l’Union européenne. Dans un premier temps, il a été considéré que les règles de concurrence n’étaient applicables que par les pouvoirs publics et seulement aux entreprises privées, comme si le droit du marché était un instrument de politique économique ne s’appliquant qu’aux marchands.

Le droit communautaire a opéré une autre révolution en énarchie en énonçant que le principe de concurrence s’appliquait aussi aux faiseurs de règles : ni le pouvoir réglementaire, ni même le législateur ne peuvent y porter atteinte. Cela a durablement perturbé nombre de députés ou de sénateurs qui ont eu du mal à comprendre comment il pouvait se faire que la souveraineté populaire dont ils sont investis ne leur permette pas d’organiser les marchés à leur guise : ils doivent eux aussi respecter le principe de concurrence.

Mais est-il exact que « le principe de concurrence » s’applique aussi au secteur public ? En un certain sens, les agents de l’Etat doivent bien-sûr le respecter, mais doivent-ils pour autant le respecter de la même façon ?

A l’évidence, aucun « faiseur de règles » n’a jamais été condamné à payer une amende pour non-respect du droit de la concurrence ; les membres d’une autorité de concurrence qui causent un dommage à l’économie en rendant une mauvaise décision ne sont pas tenus de verser une indemnité.

Le Professeur Lucas de Leyssac écrit que l’approche « économique » du droit de la concurrence

consiste à partir de l’effet : l’absence de compétition sur un marché, pour en induire l’existence d’une pratique anticoncurrentielle punissable, quitte à maltraiter les éléments constitutifs que le droit requiert pour la sanction de l’infraction. C’est nécessaire au bon fonctionnement des marchés et la fin justifie les moyens, dira l’économiste. À quoi le juriste répondra qu’il est contraire aux droits et libertés fondamentaux du citoyen, fût-il économique, de définir un comportement punissable par son seul résultat.

Cette critique me paraît parfaitement justifiée. Le fait de « définir un comportement punissable par son seul effet » marque une régression sensible dans la science du droit. Hayek écrivait avec raison que « Juger des actions selon des règles et non pas selon des effets, c’est la démarche qui a rendu possible la Société Ouverte »[16].

Reste à savoir si, en droit de la concurrence, il est possible d’instaurer de véritables « règles ».

Je note que l’auteur se soucie des droits et libertés fondamentaux du citoyen, « fût-il économique ». Il me semble malheureusement que le droit économique est par nature incompatible avec les standards traditionnels du droit pénal et de l’Etat de droit.

C’est aussi l’avis d’un ancien président du TPICE, M. Bo Vesterdorf, pour qui « la sécurité juridique, qui, entendue en son sens classique, découle de la généralité et de la permanence de la règle et de la prévisibilité de ses applications, n’a guère de sens en droit économique »[17].

L’auteur pose la fameuse question : Quis custodiet ipsos custodes? :

Des études menées aux États-Unis recommandent d’abandonner les mécanismes de régulation en faisant valoir que les conséquences des défaillances de régulation seraient plus graves et plus onéreuses que celles des défaillances de marché qu’elles sont pourtant censées pallier. Il est peu vraisemblable que de telles théories trouveront un écho réel en France, pays qui fait confiance à ses bureaucrates […].

La régulation examinée ici est celle qui entend se substituer au marché défaillant, et la question posée est celle de savoir pourquoi le régulateur ferait mieux que le marché. La réponse semble couler de source : parce que le marché est défaillant ! Soit, mais alors une autre question surgit immédiatement : pourquoi le marché inventé par le régulateur serait-il plus efficient ? Il y a peu de chances qu’il connaisse le secteur mieux que les opérateurs et il s’expose alors au phénomène dit de « capture » du régulateur qui devient l’instrument du ou des opérateurs qui lui fournissent les informations.

Malheureusement, cette question élémentaire est superbement ignorée par la plupart des auteurs qui ont contribué à l’ouvrage discuté.

La préfacière déclare même avec candeur que « Finalement, à ceux qui reconnaissent que les défaillances du marché sont suppléées par la régulation, mais qui s’interrogent sur “qui supplée les défaillances du régulateur”?, ne suffit-il pas de répondre que le régulateur est, quant à lui, soumis à ses juges? »[18].

Mais commençons par le commencement. Notons tout d’abord que la notion de « défaillance du marché » n’a rien de scientifique. Elle ne peut donc servir de guide objectif aux régulateurs.

La philosophie à peu près officielle semble être que ces « défaillances » sont identifiées au moyen du critère de Kaldor-Hicks[19] (même si nombre d’auteurs sont persuadés qu’ils se fondent sur le critère de Pareto), lequel repose théoriquement sur les jugements de valeur des consommateurs, et non sur celui du régulateur.

Or, non seulement ce critère est affecté de vices théoriques très sérieux (n’en déplaise à ses inventeurs, qui prétendent le contraire, il verse dans le sophisme des agrégations et comparaisons interpersonnelles de valeur), en particulier quand il s’agit de passer de l’analyse d’équilibre partiel à l’analyse d’équilibre général, mais il soulève aussi des difficultés pratiques insurmontables.

Le test de Kaldor-Hicks n’est d’ailleurs jamais réellement mis en oeuvre. C’est une théorie d’apparat qui est présentée dans les chapitres introductifs des manuels, mais qui est ensuite totalement négligée quand il s’agit d’appliquer les dispositions légales. Un de ses plus fervents partisans, le juge Posner, a ainsi déclaré il y a quelques années

Je ne veux pas jouer mon va-tout sur la conception de l’efficacité telle que définie par Kaldor-Hicks. Selon moi, le test ultime des analyses coût-bénéfice employant ce concept est pragmatique : la question est de savoir si son utilisation améliore la performance de l’Etat dans tout sens de « performance » que l’observateur jugera approprié. … [A] mon avis, le critère ultime devrait être pragmatique ; nous ne devrions pas nous inquiéter de savoir si l’analyse coût-bénéfice est correctement fondée sur une quelconque théorie de la valeur. Nous devrions nous demander dans quelle mesure elle sert les buts que nous avons[20].

On voit que Posner semble renoncer à se prévaloir d’une analyse « value-free » et abandonner ainsi toute prétention scientifique. En fait d’efficacité, il s’agit donc seulement de mettre en œuvre les jugements de valeur de l’observateur – i.e., en pratique, ceux du régulateur.

En tout état de cause, les « défaillances » du marché seraient-elles objectivement identifiées, les autorités de régulation n’auraient aucun moyen de les corriger.

Il faut à cet égard indiquer, en premier lieu, que la tâche que ces autorités sont censées entreprendre (mais qu’elles n’entreprennent pas réellement) est infiniment plus ardue que celle, déjà très compliquée, à laquelle font face les entrepreneurs.

En effet, alors que les entreprises essayent de maximiser leurs profits, et peuvent pour ce faire s’appuyer sur des faits objectifs, les prix, et sur une méthode, la comptabilité en partie double, les autorités de régulation visent (en théorie) à maximiser le surplus, et doivent ainsi se fonder sur des hypothèses qui sont invérifiables (les dispositions à payer) et qui pourraient difficilement être intégrées dans une comptabilité[21].

En pratique, les autorités de concurrence se désintéressent totalement de la « perte de surplus » et s’abstiennent généralement de quantifier ce qu’elles appellent le « dommage à l’économie ».

La Cour de cassation allègue, pour justifier cette pratique, que le Code de commerce n’exigerait pas un « chiffrage précis » du dommage à l’économie, mais elle en déduit que l’Autorité de la concurrence ne serait pas tenue de le chiffrer du tout, et pourrait ainsi se contenter d’une « appréciation de son existence et de son importance »[22]. Les autorités de régulation se contentent donc pour l’essentiel d’un examen qualitatif.

Or, les entreprises, à la différence des autorités de concurrence, quantifient en permanence.

Comme le soulignait Mises, « La civilisation moderne est par-dessus tout caractérisée par le fait qu’elle a élaboré une méthode qui rend l’emploi de l’arithmétique possible dans un vaste champ d’activités. C’est là ce que les gens ont dans l’esprit lorsqu’ils lui attribuent le qualificatif – pas très pratique et souvent trompeur – de rationalité[23], « Le calcul monétaire est l’étoile directrice de l’action, en régime social de division du travail. C’est la boussole de l’homme qui s’embarque dans la production »[24], « Notre civilisation est inséparablement liée à nos méthodes de calcul économique. Elle périrait si nous allions renoncer à cet outil d’action intellectuel précieux entre tous »[25].

En fondant leurs décisions sur des appréciations simplement qualitatives, les autorités de concurrence nous font ainsi d’une certaine manière revenir au temps où la comptabilité n’avait pas encore été inventée – à un stade pré-capitaliste, pré-rationnel.

L’on pourrait également dire qu’elles se placent volontairement dans la situation des bureaux de planification soviétiques. En effet, ces derniers ne pouvaient utiliser les techniques comptables, faute de marché – et donc de prix – pour les facteurs de production[26].

La tâche que les manuels de microéconomie assignent aux agents de l’Etat est donc infiniment plus épineuse que celle, déjà très difficile, qu’ont à résoudre les entrepreneurs. Pour avoir une chance d’accomplir leurs missions correctement, il faudrait par conséquent que les premiers soient bien plus compétents que les seconds.

Or, il y a tout lieu de présumer que la relation inverse prévaut. En effet, les agents de l’Etat n’ont le plus souvent aucune formation commerciale, ils sont sélectionnés par concours et non par le processus darwinien du marché, ils ne sont pas responsables de leurs actions sur leur patrimoine et ne connaissent que de manière superficielle les données du marché examiné.

En réalité, la « régulation » ne fait qu’ôter le pouvoir de décision à ceux qui savent (ou, à tout le moins, peuvent savoir) pour le transférer à ceux qui ne savent pas (et sont structurellement incapables de savoir)[27].

L’auteur de la préface, répondant directement à la question soulevée par le Professeur Lucas de Leyssac (« pourquoi le régulateur ferait mieux que le marché » ?), considère que, pour remédier à ce dilemme, il suffit d’ouvrir un recours juridictionnel contre la décision du régulateur[28].

Or, à l’évidence, il n’y a aucune raison d’espérer que les juridictions soient fondamentalement plus compétentes que les régulateurs. S’il est malgré tout très opportun (et même nécessaire) d’organiser de tels recours, c’est principalement parce que la juridiction saisie, à la différence de l’autorité administrative, n’aura pas cumulé les fonctions de poursuite, d’instruction et de jugement.

En guise de conclusion, le Professeur Lucas de Leyssac écrit que

Échapper aux défaillances de marché par la voie d’une régulation adaptée sans trop s’exposer aux défaillances de la régulation… la voie est étroite. Il n’y en a pas d’autre pour qui cherche à optimiser le fonctionnement des marchés au bénéfice des consommateurs. Si la concurrence ne constitue pas un idéal à atteindre, elle est tout de même le meilleur moyen de parvenir à assurer le meilleur fonctionnement de très nombreux marchés.

Effectivement, pour qui cherche à optimiser le fonctionnement des marchés, il n’existe pas d’autre voie. Mais, au vu des caveats formulés précédemment par l’auteur, l’on aurait pu s’attendre à ce qu’il pose cette question ultime : compte tenu de l’immensité des difficultés relevées, faut-il oui ou non essayer de « fine-tuner » le marché ? Le marché est peut-être imparfait, mais est-il perfectible ?

Hélas, l’auteur glisse totalement sur ce point. Il ne soulève pas expressément cette question, mais considère implicitement que la réponse est positive. Il conclut ainsi en déclarant que « Si la concurrence [comprendre : le droit de la concurrence] ne constitue pas un idéal à atteindre, elle est tout de même le meilleur moyen de parvenir à assurer le meilleur fonctionnement de très nombreux marchés ».

[Texte modifié le 8-10-2014]

 ***

 [1]     Cité par Jörg Guido Hülsmann in Mises – The Last Knight of Liberalism, Ludwig von Mises Institute, 2007, p. 877. (Ma traduction.) L’auteur se fonde sur une lettre de Walter Eucken à Ludwig von Mises datée du 25 juin 1948. Hülsmann rapporte par ailleurs que « Le lendemain même [de l’abolition du contrôle des prix], les magasins et les boutiques furent pleins de marchandises. Les hommes d’affaires avaient restreint leur production pendant les années d’après-guerre, et les détaillants retenaient les produits afin de les revendre sur le marché noir, où des prix supérieurs pouvaient être obtenus. Cette situation lamentable avait été produite par le système nazi de contrôle des prix, qui avait rendu impossible de faire du profit en produisant et qui avait transformé le marché ouvert en marché noir. Les forces d’occupation des Alliés avaient maintenu ce système sur l’avis d’un petit groupe d’influents conseillers de gauche, pour qui la planification centrale et les contrôles par l’Etat constituaient la pointe du progrès ». (Ma traduction.)

[2]     La jurisprudence de la « Warren Court » en matière de concurrence – jurisprudence unanimement désavouée de nos jours – illustre à merveille la philosophie de cette époque.

[3]     Erhard se défend d’avoir agi sur ordre des Américains. V. Ludwig Erhard, Prosperity through Competition, Fredrick Praeger, 1958, pp. 120 et suivantes. Pour mon propos, il importe peu de savoir si les Etats-Unis avaient effectivement imposé l’adoption d’un droit de la concurrence ou s’ils avaient seulement fortement incité les autorités allemandes à agir de la sorte, du moment qu’ils approuvaient globalement la loi adoptée.

[4]     On pourrait songer à objecter que l’opposition des Américains à l’initiative prise par Erhard (en 1948) se serait inscrite dans le cadre du plan Morgenthau, lequel avait pour but de maintenir l’Allemagne dans un état de sous-développement économique. Cependant, ce plan avait été abandonné dès juillet 1947.

[5]     Décret n°53-704 du 9 août 1953 relatif au maintien ou au rétablissement de la libre [sic] concurrence industrielle et commerciale, lien.

[6]     Bertrand Russell, History of Western Philosophy, p. 560, lien.

[7]     Je n’entends pas affirmer que cette analyse serait à l’abri de toute critique. L’obligation de concurrence dont il est question est assurément très baroque. Je soutiens en revanche que mon analyse est (i) plus solide que celle proposée par le Professeur Lucas de Leyssac et (ii) plus logique que toutes les autres.

[8]     Autrement dit, les oligopolistes sont bien soumis à une obligation de concurrence, mais ils ne la méconnaissent pas, sauf à former une entente.

[9]     L’auteur se réfère à la liberté des « autres » opérateurs. Cependant, s’il est a priori possible de concevoir qu’une entente porte atteinte à la liberté des parties, il est en revanche très difficile d’admettre, sauf cas exceptionnel, qu’elle puisse restreindre la liberté des opérateurs tiers. Peut-être l’auteur avait-il en tête le cas des abus de position dominante – et non celui des ententes – au moment où il écrivait cette phrase ? Pour les besoins de la discussion qui suit, je considérerai donc que, dans le cas des pratiques relevant de l’article 101, la thèse de l’auteur a trait à la liberté des parties, et non à celle des tiers.

[10]    V., par exemple, Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale, paragraphe 27 : « Pour qu’un accord ait des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, il doit avoir, ou être susceptible d’avoir, une incidence défavorable sensible sur au moins un des paramètres de la concurrence sur le marché, tels que le prix, la production, la qualité ou la diversité des produits, ou l’innovation. Les accords sont susceptibles d’avoir de tels effets lorsqu’ils diminuent sensiblement le jeu de la concurrence soit entre les parties à l’accord, soit entre l’une quelconque de ces parties et des tiers. Cela signifie que l’accord doit avoir pour effet de réduire l’autonomie décisionnelle des parties [30], soit du fait des obligations contenues dans l’accord qui régissent le comportement sur le marché d’au moins une des parties, soit en influant sur le comportement sur le marché d’au moins une des parties en modifiant ses incitations ».

[11]    V., par exemple, Autorité de la concurrence, Décision n°05-D-65 du 30 novembre 2005 relative à des pratiques constatées dans le secteur de la téléphonie mobile, paragraphe 335, lien (« Il est nécessaire, enfin, de considérer que le dommage à l’économie causé par la pratique du fait de la création artificielle d’une structure de transparence préjudiciable à la libre concurrence, a varié dans le temps »). L’on peut sans doute soutenir que la transparence était nuisible aux consommateurs, mais prétendre qu’elle serait préjudiciable à la liberté de la concurrence est pleinement absurde. V. aussi Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale, paragraphe 86 (« Le partage de données stratégiques peut avoir des effets restrictifs sur la concurrence, étant donné qu’il réduit l’autonomie décisionnelle des parties en limitant l’intérêt d’une concurrence aux yeux de celles-ci »). Est-ce que tout ce qui limite l’intérêt d’une concurrence réduit l’autonomie décisionnelle ? Quid des influences extérieures qui accroissent l’intérêt d’une concurrence ? augmentent-elles l’autonomie décisionnelle ?

[12]    Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, paragraphe 14 (« Un principe général qui sous-tend l’article 81, paragraphe 1, et qui est exprimé dans la jurisprudence des juridictions communautaires, veut que chaque opérateur économique détermine de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché »).

[13]    Voir, par exemple, Emmanuel Combe, Précis d’économie, Presses universitaires de France, 2012, p. 216 (« Le coût social du monopole. Quatre arguments principaux ont été mobilisés à l’encontre du monopole ; […] en 1966, Leibenstein montre que le monopole génère une inefficience productive, dénommée « inefficience X » : en l’absence de pression concurrentielle, les coûts moyens et marginaux de production augmentent ».

[14]    Harvey Leibenstein, « Allocative Efficiency vs. ‘X-Efficiency’ », The American Economic Review, Juin 1966, p. 413. (Ma traduction.).

[15]    George Stigler, « The Xistence of X-Efficiency », The American Economic Review, Vol. 66, n°1, mars 1976, pp. 213-216. (Ma traduction.) V. aussi Thomas DiLorenzo, « Corporate Management, Property Rights and the X-Istence of X-Inefficiency », Southern Economic Journal, Vol. 48, n°1, juillet 1981, pp. 116-123.

[16]    Friedrich Hayek, Droit, législation et liberté, PUF, 2007, p. 397.

[17]    Bo Vesterdorf, « Considérations sur la notion de concurrence par les mérites », www.courdecassation.fr, 2005, lien.

[18]    Martine Béhar-Touchais, Préface, lien.

[19]    Richard Posner, Antitrust Law, The University of Chicago Press, 2001, p. 2 (« Je soutiens que la théorie économique fournit une base solide pour penser que la tarification de monopole, qui se produit quand les entreprises créent une rareté artificielle de leur produit et font ainsi augmenter le prix au-dessus du niveau concurrentiel, est vraisemblablement inefficace dans le sens le plus souvent employé par les économistes dans les discussions relatives aux problèmes de monopole et de concurrence (l’efficacité au sens de Kaldor-Hicks ou critère de Pareto potentiel). Etant donné que l’efficacité est une valeur sociale importante, cette conclusion établit a priori l’intérêt d’avoir une politique de la concurrence »). (Ma traduction.)

[20]    Richard Posner, « CostBenefit Analysis: Definition, Justification, and Comment on Conference Papers », The Journal of Legal Studies, 2000, pp. 1155-1156 (cité par Martin Fronek in « Contra Law and Economics », Ludwig von Mises Institute, Mises Daily, 17 October 2009, lien). (Ma traduction.)

[21]    Notons en particulier que le prix des facteurs de production exprime (à l’équilibre) leur coût d’opportunité en espèces sonnantes et trébuchantes et non en surplus. Pour le dire autrement, le prix indique le revenu monétaire qui pourrait être généré si le facteur de production concerné était affecté à un autre emploi, mais il ne permet pas de connaître la quantité de surplus qui pourrait ce faisant être obtenue.

[22]    V., par exemple, Cour de cassation, chambre commerciale, 30 mai 2012, n°11-22144, Téléphonie mobile, lien « Mais attendu qu’après avoir rappelé que l’article L. 464-2 du code de commerce exige, non pas un chiffrage précis du dommage à l’économie, mais seulement une appréciation de son existence et de son importance reposant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier, […] qu’en l’état de ces constatations et appréciations […] la cour d’appel […] a, par une décision légalement justifiée, mesuré le dommage causé à l’économie par la pratique en cause, tant en ce qui concerne les consommateurs, que la structure du marché, et l’économie générale ». Notons que, contrairement à ce qu’affirme erronément la Cour de cassation, la Cour d’appel n’avait absolument pas « mesuré » le dommage à l’économie. En effet, selon le Petit Robert, le verbe « mesurer » peut signifier, dans les deux acceptions pertinentes pour notre problème, « 1° Evaluer (une longueur, une surface, un volume) par une comparaison avec un étalon de même espèce » ou « 2° Déterminer la valeur d’une grandeur mesurable, lui attribuer un nombre qui fixe son intensité ou son état (par rapport à une grandeur de la même espèce) ». Or, la Cour d’appel n’avait proposé aucune évaluation numérique dudit dommage.

[23]    Ludwig von Mises, L’action humaine, Institut Coppet, 2011, lien, p. 149.

[24]    Id., p. 172.

[25]    Id., p. 173.

[26]    Ludwig von Mises, L’action humaine, Institut Coppet, 2011, chapitre XXVI, « L’impossibilité du calcul en économie socialiste », pp. 509-521. V., également, Edward Stringham, « Kaldor-Hicks Efficiency and the Problem of Central Planning », The Quarterly Journal of Austrian Economics, Vol. 4, n°2, été 2001, 41-50, lien.

[27]    J’ai eu la très agréable surprise de lire dans l’ouvrage discuté les lignes qui suivent : « Le pouvoir étatique dispose-t-il des connaissances suffisantes pour réussir, à l’aide de la règle de droit, à bénéficier des bienfaits de la concurrence sans en subir les effets néfastes ? Chacun pressent la réponse. L’État n’a pas cette connaissance. Il est illusoire de penser que la science économique soit véritablement en mesure d’apporter des enseignements sur les conséquences que peut avoir une règle de droit sur l’économie. Les économistes eux-mêmes considèrent les modèles économiques comme de simples « fables » [à la vérité, seuls les plus lucides d’entre eux sont prêts à admettre ce fait – NdC]. Ils reconnaissent qu’ils sont bien plus en mesure d’informer sur ce qui peut arriver que sur ce qui va arriver (A. Rubinstein, « Dilemmas of an Economist Theorist » Econometrica, vol. 74, no 4 p. 865 ; F. Fisher, « Game Economist Play: A Non Cooperative View », The RAND Journal of Economics, vol. 20, no 1, p. 113). Ainsi, tout interventionnisme est aventureux en ce que l’État n’est jamais en mesure d’en prévoir les effets exacts ». V. Daniel Fasquelle & Laurent Roberval, « Rapports distributeurs / fournisseurs : L’exemple de l’encadrement par le droit français », lien. Curieusement, les auteurs soutiennent néanmoins que « l’expérience française dans le secteur de la distribution démontre que même s’il ne peut maîtriser les conséquences sur l’économie, l’État ne doit pas pour autant renoncer à toute intervention » et concluent qu’« Il est nécessaire de franchir un nouveau cap et d’encadrer la relation commerciale au moyen d’un principe général de loyauté ».

[28]    Martine Béhar-Touchais, Préface, lien.

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