« La démonstration par la preuve » : Observations sur l’article de Bruno Lasserre

Bruno Lasserre est président de l’Autorité de la concurrence. Je voudrais faire quelques observations sur un article qu’il a rédigé pour les besoins d’un ouvrage collectif intitulé A quoi sert la concurrence ?

Le Président Lasserre observe en préambule que « la question pertinente paraît consister autant à rechercher « à quoi sert la concurrence » qu’à démontrer à quoi sert la régulation concurrentielle ».

Je pense que cette remarque est très importante. En effet, dans la plupart des discours en la matière, il est très difficile de savoir dans quelle acception la notion de concurrence est employée. Est-ce la rivalité naturelle entre entreprises (rendue possible par l’absence de monopole public) ou bien l’action des autorités de concurrence ?

Dans l’article commenté, le Président Lasserre est clair : il parle de la concurrence telle qu’administrée par les autorités de concurrence, soit, inversement, la régulation concurrentielle.

L’auteur explique la façon dont il conçoit le rôle de l’Autorité de la concurrence :

L’Autorité de la concurrence est […] souvent désignée comme le « gendarme » de la concurrence, mais il serait plus juste d’évoquer son rôle d’« avocate » de la concurrence – qui fait écho, sans la traduire parfaitement, à la notion anglo-saxonne d’advocacy.

[I]l incombe au régulateur indépendant d’expliquer inlassablement quels sont les bénéfices de la concurrence. En d’autres termes, c’est le rôle du régulateur de démontrer, non pas seulement par argument d’autorité mais par la preuve, « à quoi sert la concurrence ». 

Je me félicite de voir le Président Lasserre s’engager à se fonder sur des preuves et non (seulement) sur des arguments d’autorité.

Nombre d’auteurs, transposant inconsciemment à la sphère de l’advocacy un raisonnement qu’ils utilisent dans la pratique contentieuse, semblent en effet considérer que, puisque le droit de la concurrence a pour objet de maximiser le bien-être des consommateurs, il serait inutile de prouver qu’il produirait réellement les effets recherchés.

Le Président Lasserre soutient que

Si la mise en œuvre des règles de concurrence peut faire des gagnants et des perdants, la concurrence n’a pas d’ennemi : tous les acteurs économiques ont à gagner à un jeu concurrentiel ouvert et équitable. Le droit de la concurrence est d’abord un droit au service de la compétitivité, en ce qu’il permet aux entreprises de jouer à armes égales, si bien que les producteurs en tirent autant bénéfice que les consommateurs.

Ce propos est paradoxal. En effet, les autorités de régulation ont clairement rejeté le standard du bien-être total (qui incluait tant le surplus des producteurs que celui des consommateurs) et se réfèrent en lieu et place au standard du bien-être des consommateurs (lequel, comme son nom l’indique, s’abstient de prendre en compte le surplus des producteurs)[1].

Autrement dit, le but officiellement assigné à la politique de concurrence est de maximiser le bien-être des consommateurs, pas celui des producteurs.

Il ressort par exemple des conditions posées par la Commission européenne à l’octroi de l’exemption pour progrès économique que la satisfaction des producteurs n’est comptée pour rien. En effet, si le bien-être des consommateurs est réduit, une augmentation de celui des producteurs, quelque importante qu’elle soit, ne pourrait, selon la Commission, remédier à la situation. L’exemption ne pourra être accordée[2].

Le « communiqué sanctions » publié par l’Autorité de la concurrence dispose pareillement que le dommage à l’économie « intègre […] le transfert et la perte de bien-être que l’infraction est de nature à engendrer au détriment des consommateurs intermédiaires ou finals et de la collectivité dans son ensemble […] »[3]. L’Autorité inclut donc les gains des producteurs dans le dommage à l’économie.

(A vrai dire, la phrase précitée est extrêmement ambiguë, et même fallacieuse, puisque (i) elle laisse entendre, sans le prouver[4], que le « transfert » de bien-être nuirait à « la collectivité dans son ensemble », et que (ii) en se référant au bien-être de « la collectivité dans son ensemble », elle insinue que le surplus des producteurs serait pris en compte.)

En résumé, le droit de la concurrence actuel conduit à diviser la société en classes dont certaines – celle des consommateurs et parfois celle des petites entreprises – sont privilégiées (un auteur fameux a ainsi intitulé un article « Antitrust’s Protected Classes »[5]) et d’autres – en particulier celle des producteurs –, rabaissées.

Certes, cette grille d’analyse est fondée sur un raisonnement économique erroné, puisque l’antitrust est incapable d’accorder durablement des avantages à des parties spécifiques de la population. Mais il n’en reste pas moins que le droit de la concurrence a bel et bien désigné un ennemi : les entreprises qui réalisent des profits en servant les consommateurs.

Le Président Lasserre soutient cependant que

Si en effet chacun se convainc aisément que les cartels sont dommageables pour les consommateurs finals, ils sont également nuisibles à leurs auteurs, en figeant leur stratégie, agissant comme une désincitation à l’innovation et maintenant des prix artificiellement élevés qui, à terme, les pénalisent […].

Les arguments de l’auteur me paraissent dépourvus de fondement. Il n’y a pas de raison de penser que les cartels volontaires soient structurellement préjudiciables à leurs auteurs.

Au demeurant, si tel était le cas, le droit de la concurrence serait inutile.

En effet, si (et dans la mesure où) les entreprises ont des raisons de penser qu’elles seront « pénalisées » par le gel de leur stratégie, les « désincitations » à l’innovation[6] ou des prix « artificiellement » élevés, elles s’abstiendront spontanément de former des cartels.

Les entreprises concernées peuvent évidemment se représenter faussement les inconvénients de tels arrangements commerciaux, mais rien n’indique qu’elles sous-estiment ces désavantages plus souvent qu’elles ne les surestiment.

Le Président Lasserre déclare que

Pour démontrer à quoi sert la concurrence [la régulation concurrentielle ?], il n’est guère de meilleur argument que celui qui consiste à établir un chiffrage du surcoût généré par ces ententes.

J’ai peur qu’il n’y ait guère au contraire de moins bon argument.

En effet, le « surcoût » concerne le transfert et non la perte de surplus. Or, selon la plupart des économistes néoclassiques, le transfert de surplus est socialement indolore, puisque la perte des consommateurs est compensée par le gain des producteurs. Ce transfert est donc analysé comme un simple jeu d’écritures. Par conséquent, seule la perte de surplus – qui ne profite à personne – est considérée comme une inefficacité[7].

Autrement dit, le « surcoût » (i) « mesure » ce qui est dépourvu d’importance (le transfert de surplus) et (ii) néglige de prendre en compte ce qui est réellement censé générer un dommage pour l’économie (la perte de surplus). L’argument « qui consiste à établir un chiffrage du surcoût généré par [l]es ententes » est donc totalement inopérant.

On pourrait cependant objecter que le transfert de surplus devrait être considéré comme socialement pernicieux, puisqu’il nuit aux consommateurs et bénéficie seulement à une classe dont le bien-être n’importe pas, celle des producteurs. Cependant, cela reviendrait à contredire la déclaration du Président Lasserre selon laquelle « la concurrence n’a pas d’ennemi ».

Par ailleurs, quand bien même il faudrait traiter les producteurs comme des ilotes, il serait malavisé d’appréhender les surcoûts comme des dommages à l’économie.

En effet, pour obtenir un surprix, les cartellistes doivent réduire leur production, et diminuer ainsi leur consommation de facteurs de production. Or, ces actifs ne resteront pas inutilisés. Ils seront employés dans d’autres industries, où ils permettront une augmentation de la production et donc une baisse des prix, laquelle bénéficiera à d’autres consommateurs[8].

Reprocher aux cartels de majorer les prix revient pour l’essentiel à s’attacher à « ce qu’on voit » aux dépens de « ce qu’on ne voit pas ». Les données chiffrées avancées par le Président Lasserre sont ainsi dépourvues d’importance, puisqu’elles se concentrent sur le seul marché pertinent, et négligent de tenir compte de « ce qu’on ne voit pas » (les autres « marchés »). Du point de vue welfariste, il n’est pas cohérent de se contenter d’une analyse d’équilibre partiel.

Or, la Commission européenne va jusqu’à refuser expressément d’intégrer dans son analyse les effets positifs qui apparaissent en-dehors du marché pertinent. Ainsi, concrètement, si une pratique commerciale génère une hausse des prix dans un marché A, mais permet une baisse des prix dans un marché B, la pratique sera interdite, alors même que le résultat net serait une baisse de prix pour l’économie prise dans son ensemble[9].

L’auteur poursuit néanmoins en écrivant que

Il existe une abondance d’études économiques visant à établir une estimation chiffrée du surprix moyen associé à la mise en œuvre d’un cartel, un consensus semblant se dégager autour d’un renchérissement moyen de l’ordre de 20 %, voire supérieur […].

Il est illusoire de prétendre pouvoir calculer avec objectivité le « surprix » moyen généré par les ententes. En effet, l’économie réelle n’est pas assimilable à une expérience contrôlée en laboratoire. Il n’est donc pas possible de faire respecter la clause de ceteris paribus et d’observer les conséquences du changement d’une seule variable[10].

Or, les hausses de prix peuvent tout aussi bien être expliquées par une concurrence accrue sur la qualité ou par des modifications de la demande. Les études économétriques les plus consciencieuses permettent donc, au mieux, d’avancer des explications hypothétiques. Elles sont toujours ouvertes à interprétation.

D’autre part, la question n’est pas tant d’identifier le renchérissement dû à l’entente que de déterminer si et dans quelle mesure le nouveau prix est supérieur au niveau concurrentiel. Admettons que l’on ait constaté une hausse ; pourquoi ne s’agirait-il pas du passage d’un niveau de prix infraconcurrentiel à un niveau concurrentiel ?[11]

La difficulté à laquelle on aboutit n’est pas seulement pratique : elle est avant tout conceptuelle. En effet, comment identifier en théorie le niveau concurrentiel ? Quels sont ses attributs ? Les manuels d’économie enseignent généralement qu’il s’agit du niveau égal au coût marginal.

Cependant, la Commission européenne a rejeté ce critère, en arguant à juste titre que « Sur les marchés où les coûts fixes sont élevés, les entreprises doivent fixer leurs prix sensiblement au-dessus de leurs coûts de production marginaux »[12]. Or, elle a omis de proposer un critère de remplacement. La notion de « niveau concurrentiel », et par conséquent celle de surprix, n’ont donc actuellement aucune assise théorique en droit européen.

Pour étayer son affirmation selon laquelle le surprix moyen serait de 20 %, le Président Lasserre renvoie à diverses études empiriques. J’ai pour ma part consulté (sinon lu en intégralité) une seule d’entre elles : celle des professeurs Combe et Monnet[13].

Or, ces auteurs ne se livrent pas eux-mêmes à une appréciation du surprix moyen. Ils se réfèrent au contraire aux données fournies dans les décisions de la Commission et aux études réalisées par d’autres économistes. Ils ne peuvent donc être présentés comme des auteurs confirmant l’amplitude moyenne retenue.

Ces économistes notent du reste que « malheureusement, les surprix de cartel ne sont pas facilement computables, étant donné que le calcul du prix concurrentiel, le prix « contrefactuel »[14], peut s’avérer difficile, en particulier pour les cartels de long-terme »[15].

En tout état de cause, le champ d’application de l’article 101 n’est pas circonscrit aux cartels. Il inclut également les accords de coopération commerciale et les ententes verticales. Le Président Lasserre ne donne aucune information chiffrée à leur égard. Ce sont pourtant ces pratiques qui réclament le plus urgemment des évaluations quantitatives.

En effet, en ces matières, les autorités de concurrence doivent (ou devraient) rechercher constamment un équilibre entre l’efficacité allocative, c’est-à-dire la fixation de prix égaux aux coûts (ce qui requiert plus ou moins de fragmenter les marchés) et l’efficacité productive, c’est-à-dire l’obtention de coûts les plus bas possibles (ce qui suppose de permettre aux entreprises de réaliser toutes les économies d’échelle accessibles).

Or, cette mise en balance, pour pouvoir être effectuée rationnellement, doit à l’évidence reposer sur des données quantitatives.

Pour décrire les avantages qu’il attribue à la répression des « abus » de position dominante, le Président Lasserre abandonne évidemment le critère de la hausse de prix (et même toute évaluation quantitative). Les décisions prises sur le fondement de l’article 102 visent en effet en majorité à interdire… des baisses de prix.

L’auteur soutient donc que

en matière d’abus de position dominante, l’Autorité intervient pour lutter contre des pratiques dont la nocivité est avérée, en ce qu’elles freinent l’innovation ou empêchent que de nouveaux acteurs entrent sur le marché.

Or, ni le frein à l’innovation ni la « forclusion » de nouveaux acteurs ne permettent, même en théorie, de démontrer la nocivité d’une pratique.

En effet, la propension à innover n’est que l’un des paramètres de l’ « efficacité ». Il serait donc absurde, d’un point de vue économique, de considérer cet élément indépendamment des autres paramètres, tels que l’efficacité productive, l’efficacité allocative, etc. Pour que la « nocivité » d’une pratique soit « avérée », il faudrait pouvoir connaître l’effet net exercé par cette pratique sur l’ensemble des paramètres concurrentiels[16].

De même, le fait que des pratiques « empêchent que de nouveaux acteurs entrent sur le marché » ne permet pas davantage de conclure à leur nocivité. A vrai dire, il serait presque permis de présumer le contraire. Comme le rappelle Bork, « l’exclusion ou la forclusion est le mécanisme par lequel la concurrence confère ses bénéfices à la société »[17].

La stratégie la plus simple pour dissuader les entrées consiste d’ailleurs à adopter spontanément une politique de prix bas durables (stratégie de « prix-limite »). Or, certains auteurs[18] semblent considérer que ce comportement serait économiquement dommageable, alors qu’il constitue le type même de réaction vertueuse que la concurrence est appelée à susciter. Les propos du Président Lasserre paraissent s’inscrire dans ce courant.

Il faudrait donc au minimum pouvoir distinguer, comme la Commission européenne semble inviter à le faire dans sa Communication de 2009, entre l’exclusion concurrentielle et l’exclusion anticoncurrentielle. Hélas, aucun critère de distinction satisfaisant n’a encore été découvert.

Poursuivant sur le même sujet, l’auteur écrit que

En sanctionnant Orange et SFR pour avoir commercialisé des offres favorisant les seuls appels passés sur leur propre réseau de téléphonie mobile et dont les effets fidélisants étaient susceptibles de marginaliser le troisième opérateur, Bouygues Télécom (2012), en condamnant la SNCF pour avoir entravé l’entrée de nouveaux opérateurs sur le marché du fret ferroviaire (2012), ou encore en infligeant à Sanofi-Aventis une amende de plus de 40 millions d’euros pour avoir établi une stratégie de dénigrement à l’encontre des génériques de l’un de ses médicaments phares (2013), l’Autorité fait œuvre utile et démontre que la régulation concurrentielle sert à tous : aux entreprises, aux consommateurs, à l’équilibre des comptes publics.

Or, ce faisant, l’Autorité ne démontre rien du tout. Si elle prend à Pierre pour donner à Paul, puis à Paul pour donner à Jacques, puis à Jacques pour donner à Pierre, et qu’elle prélève sa dîme à chaque fois, l’Autorité fait simplement étalage de son activisme et de ses pouvoirs de sanction.

Déterminer si ces pouvoirs ont été sagement utilisés est une autre histoire. Le risque serait que, pour paraphraser Bastiat, la régulation concurrentielle devienne la grande fiction à travers laquelle tout le monde s’efforce de vivre aux dépens de tout le monde.

Le seul moyen (et encore…) de démontrer que la régulation concurrentielle sert à tous, ce serait de calculer la perte de surplus, i.e. le poids-mort. Cependant, il est généralement admis que celui-ci est d’un montant dérisoire.

Dans une des très rares affaires où elle a soulevé la question (affaire citée par le Président Lasserre dans son article), l’Autorité de la concurrence avait admis que « la baisse du surplus global… peut être négligée »[19].

10° Le Président Lasserre allègue l’existence de « bénéfices tangibles et mesurables, fruit d’une action ciblée ». Il écrit de même qu’ « il ne suffit pas de se payer de mots : le bénéfice issu du rôle consultatif des autorités de concurrence pour libérer la croissance et accroître le pouvoir d’achat des consommateurs a été démontré, et quantifié ».

Cette affirmation est étonnante. En effet, l’Autorité de la concurrence soutient généralement que le dommage à l’économie (dont la résorption constitue le bénéfice attendu de son action) n’est pas quantifiable.

Plus exactement, l’Autorité énonce que

Le dommage à l’économie… ne se réduit […] pas à une perte précisément mesurable ». […] L’Autorité en apprécie l’importance de façon objective, au vu de l’ensemble des éléments pertinents du cas d’espèce, sans toutefois devoir le chiffrer comme s’il s’agissait d’un préjudice individuel. […] Dans le cas où elle apprécie des éléments de nature quantitative, que ce soit de sa propre initiative ou lorsque les parties ont produit des études économiques, l’Autorité ne procède pas, ce faisant, à une reconstitution chiffrée, nécessairement hypothétique, de la situation qui aurait pu exister en l’absence d’infraction[20].

Il est difficile de concilier ces propos avec ceux du Président Lasserre. Comment celui-ci peut-il, dans sa fonction d’advocacy, affirmer que les bénéfices de la régulation concurrentielle seraient « tangibles et mesurables », et, en sa qualité de « gendarme », se dispenser de mesurer les effets des pratiques qu’il interdit ? Le gendarme de la concurrence aurait-il l’habitude de se « payer de mots » ?

La quantification serait d’autant plus importante que, contrairement à ce que prétend l’auteur, le droit de la concurrence ne fixe pas réellement des règles du jeu. Il sanctionne principalement des résultats. Or, si une entreprise doit être déclarée coupable ou innocente selon les effets de ses pratiques, il faudrait au minimum que ces effets soient clairement identifiés, et donc quantifiés.

Ce que Hovenkamp dit des dommages-intérêts vaut aussi pour les amendes. En effet,

La différence qui existe entre dire qu’une certaine pratique est dommageable et quantifier l’importance du dommage peut être significative. … L’objectif de l’application du droit de la concurrence est de décourager des pratiques seulement dans la mesure où elles sont inefficaces. … La révolution économique qui a affecté la substance de l’antitrust ne peut être ignorée en matière dommages-intérêts, ou bien presque tout ce qui aura été donné d’une main sera repris de l’autre. … Les dommages-intérêts pour une infraction donnée doivent être calculés de manière que l’infraction devienne non rentable si elle est inefficace, mais seulement si elle est inefficace[21].

Par ailleurs, il est fallacieux d’arguer de ce que le dommage à l’économie ne serait pas « précisément mesurable » pour en conclure qu’il faudrait totalement dispenser l’Autorité d’avoir à avancer la moindre « reconstitution chiffrée ».

De même, le fait (avéré) qu’une telle reconstitution serait « nécessairement hypothétique », loin de justifier le pouvoir discrétionnaire conféré à l’Autorité, devrait au contraire contraindre celle-ci à avancer des hypothèses chiffrées. Le respect du contradictoire et des droits de la défense l’exigerait.

On peut ainsi lire dans un document de l’OCDE que « La discussion contradictoire qui a lieu avec les parties sur les principaux éléments pouvant être prise en considération par l’Autorité pour déterminer le montant de la sanction, à commencer par l’importance du dommage à l’économie, est […] l’occasion de tester la pertinence, la fiabilité et la robustesse de ces données, mais aussi si cela s’avère justifié de les compléter, de les affiner ou au contraire de les écarter de la discussion »[22].

L’on pourra bien-sûr m’objecter que la difficulté de quantifier les effets est telle que, si les régulateurs étaient contraints de chiffrer leurs évaluations, ils seraient réduits à livrer des estimations totalement fantaisistes et dépourvues de rapport avec la réalité. Cet argument serait parfaitement correct[23], mais il conduirait à la conclusion que la régulation concurrentielle, ne pouvant être rationnelle, doit être abandonnée.

En effet, les entreprises, à la différence des autorités de concurrence, quantifient en permanence.

Comme le soulignait Mises, « La civilisation moderne est par-dessus tout caractérisée par le fait qu’elle a élaboré une méthode qui rend l’emploi de l’arithmétique possible dans un vaste champ d’activités. C’est là ce que les gens ont dans l’esprit lorsqu’ils lui attribuent le qualificatif – pas très pratique et souvent trompeur – de rationalité[24], « Le calcul monétaire est l’étoile directrice de l’action, en régime social de division du travail. C’est la boussole de l’homme qui s’embarque dans la production »[25], « Notre civilisation est inséparablement liée à nos méthodes de calcul économique. Elle périrait si nous allions renoncer à cet outil d’action intellectuel précieux entre tous »[26].

En se contentant pour l’essentiel d’appréciations qualitatives, les autorités de de concurrence nous font en quelque sorte revenir au temps où la comptabilité n’avait pas encore été inventée – à un stade pré-capitaliste, pré-rationnel. L’on pourrait également dire qu’elles se placent volontairement dans la situation des bureaux de planification soviétiques.

En effet, ces derniers ne pouvaient utiliser les techniques comptables, faute de marché – et donc de prix – pour les facteurs de production[27]. Ôter le pouvoir de décision aux entrepreneurs pour le transférer aux autorités de concurrence revient ainsi à se priver de tout instrument rationnel pour l’ « allocation » des ressources économiques.

[1]     Le Professeur Jenny observe ainsi, dans sa contribution à l’ouvrage collectif, qu’« un consensus émerge lentement entre les autorités de concurrence sur le fait que l’objet de ce droit est la protection du surplus des consommateurs (plutôt que la défense du surplus global). Ce ne sera, par exemple, qu’en 2001 que, pour la première fois, Mario Monti, alors commissaire européen à la Concurrence, proclamera : « (…) the goal of competition policy, in all its aspects, is to protect consumer welfare (…) » (Frédéric Jenny, « A la recherche de la culture de concurrence », octobre 2014, lien.

[2]     En effet, le paragraphe 3 de l’article 101 du TFUE prévoit que peuvent être exemptés les accords qui « contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte ». Or, la Commission interprète cette disposition de manière à lui faire dire qu’une exemption ne peut être accordée que si « l’effet net de l’accord [est] au moins […] neutre du point de vue des consommateurs qui sont directement ou potentiellement affectés » (Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, paragraphe 85). La condition relative à la partie équitable fait ainsi défaut si les consommateurs « sont moins bien lotis à la suite de l’accord » (id). La Commission précise en outre que les gains d’efficacité qui « permettent simplement aux entreprises concernées d’accroître leurs bénéfices » ne peuvent pas être pris en considération pour justifier l’octroi de l’exemption (id., paragraphe 49).

[3]     Autorité de la concurrence, Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, paragraphe 27. Néanmoins, l’expression « dommage à l’économie » semble renvoyer sémantiquement au bien-être total – sauf à considérer que les producteurs ne feraient pas partie de l’ « économie », ce qui serait assez paradoxal. Le Professeur Combe note ainsi que : « … le critère de détermination des sanctions pécuniaires mérite discussion : faut-il considérer le « dommage causé à l’économie » ou adopter un critère plus strict de « dommage causé aux consommateurs » ? Le dommage causé à l’économie se rapproche de ce que les économistes appellent le « bien-être » ou « surplus global », lequel se compose du surplus des consommateurs et du surplus des producteurs » (Emmanuel Combe, Economie et politique de la concurrence, Dalloz, 2005, p. 86). L’article L. 464-2 du Code de commerce impose de considérer le « dommage à l’économie ».

[4]     Gordon Tullock et Richard Posner ont développé l’argument selon lequel les « transferts de surplus » se transformeraient plus ou moins automatiquement en « dépenses socialement improductives ». Cependant, d’une part, l’Autorité de la concurrence ne semble pas se fonder sur cet argument, et, d’autre part, cette thèse est infondée (V. notamment à ce sujet Mark Glick, « Is Monopoly Rent Seeking Compatible with Wealth Maximization? », Brigham Young University Law Review, 1994, lien, p. 499 et suivantes).

[5]     Herbert Hovenkamp, « Antitrust’s Protected Classes », Michigan Law Review, Vol. 88, No. 1 (Oct., 1989), pp. 1-48. Dans cet article, Hovenkamp estimait que « les concurrents, au moins autant que les consommateurs, doivent être considérés comme appartenant aux classes protégées par l’antitrust » (p. 27). (Ma traduction.) Dans un livre plus récent, l’auteur, qui continue de penser en termes de « classes », semble néanmoins estimer que seuls les « consommateurs » devraient être protégés par l’antitrust : « la montée de l’école de Chicago dans les années 70 fut un correctif dont il était grand besoin, restaurant une rigueur qui avait été perdue et identifiant une classe protégée – les consommateurs – et quelques règles permettant d’évaluer de quelle manière ils pourraient être protégés au mieux » (The Antitrust Enterprise – Principle and Execution, Harvard University Press, 2008, p. 2, ma traduction). Je crains cependant qu’il ne s’agisse d’une présentation incorrecte des thèses de l’école de Chicago. En effet, quand les auteurs de cette école se réfèrent au « bien-être des consommateurs », ils emploient généralement cette expression comme synonyme de « bien-être total ». Ces auteurs, à la différence de Hovenkamp, ne réfléchissent donc pas en termes de « classes ».

[6]     Seraient-elles prouvées… il est généralement admis qu’une entente sur les prix incite les entreprises à se concurrencer par la qualité.

[7]     Pour les besoins de la discussion, j’admettrai ici que la notion d’« efficacité » est conceptuellement valide en théorie économique.

[8]     Voir, sur cette question, Murray Rothbard, Man, Economy, and State, Ludwig von Mises Institute, 2004, p. 638. Selon Mises, le « dommage » causé par les monopoles résulte de la différence de valeur entre ces deux productions (« La présente étude des effets économiques des monopoles se borne aux cas où intervient une limitation de la production. La conséquence de cette limitation de la production d’une marchandise déterminée est que, étant donné que la quantité produite est moindre, une partie du capital et du travail qui, sans cela, aurait été affectée à la production, se trouve libérée et doit chercher ailleurs son emploi. Car dans l’économie libre, il ne peut y avoir de capitaux ni de forces de travail demeurant de façon durable sans emploi. A la diminution de production du bien monopolisé répond en conséquence une production accrue d’autres biens. Mais il y a à la vérité une différence : les biens de remplacement sont des biens moins importants, que l’on n’aurait pas produits et employés s’il avait pu être donné satisfaction dans toute son ampleur au besoin plus pressant du bien monopolisé. La différence entre la valeur de ces biens de remplacement et la valeur plus élevée qu’aurait eue la quantité non produite de la marchandise monopolisée mesure le dommage causé par le monopole à l’économie ».) (Ludwig von Mises, Le Socialisme – Etude sociologique et économique, Institut Coppet, 2011, lien, pp. 331-332).

[9]     Dans ses Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, la Commission exprime en effet son refus de tenir compte des biens qui seraient produits sur un autre marché. Elle affirme ainsi que « En principe, l’appréciation au regard de l’article [101], paragraphe 3, du profit résultant des accords restrictifs ne déborde pas le cadre de chacun des marchés en cause concernés par l’accord […] En principe, les effets négatifs sur les consommateurs d’un marché géographique ou d’un marché de produits donné ne peuvent être comparés aux effets positifs pour les consommateurs d’un marché géographique ou d’un marché de produits distinct, ni compensés par ces effets positifs » (paragraphe 43). Elle écrit de même, à l’égard des économies rendues possibles par les restrictions de production, que « Ces réductions de coûts sont la conséquence directe d’une réduction de la production et de la valeur, et ne génèrent pas d’effets proconcurrentiels sur le marché. Ainsi, elles ne débouchent pas sur la création de valeur par une intégration d’actifs et d’activités, mais permettent simplement aux entreprises concernées d’accroître leurs bénéfices » (paragraphe 49). Ce raisonnement est creux : qu’importe que la création de valeur ne résulte pas d’une « intégration d’actifs et d’activités » ? Cependant, il faut bien admettre que, si la Commission avait été obligée de tenir compte de ces substituts, ses pouvoirs de sanction auraient été drastiquement limités. Ceci explique beaucoup de choses.

[10]    Il est ainsi très facile de verser dans le sophisme connu sous le nom de Post hoc, ergo propter hoc : de ce qu’un renchérissement a suivi la formation d’un cartel, on en déduit que ce renchérissement a été causé par le cartel. Bien-sûr, tous les économistes savent cela, mais ils n’ont aucun moyen réellement scientifique de résoudre ce problème.

[11]    V., à ce sujet, Murray Rothbard, Man, Economy, and State, précité, p. 690.

[12]    « Sur les marchés où les coûts fixes sont élevés, les entreprises doivent fixer leurs prix sensiblement au-dessus de leurs coûts de production marginaux, afin d’avoir un bon retour sur investissement. Le fait que des entreprises fixent leurs prix au-dessus de coûts marginaux n’indique donc pas, en soi, que la concurrence ne fonctionne pas bien sur le marché et que les entreprises possèdent une puissance de marché qui leur permet de fixer leurs prix à des niveaux qui ne sont pas concurrentiels. C’est lorsque les pressions concurrentielles ne sont pas suffisantes pour maintenir les prix de la production à des niveaux concurrentiels que des entreprises possèdent une puissance de marché au sens de l’article 81, paragraphe 1 » (Commission européenne, Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, paragraphe 25).

[13]    Emmanuel Combe et Constance Monnier, « Fines Against Hard Core Cartels in Europe: The Myth of Over Enforcement », Cahiers de Recherche PRISM-Sorbonne, juin 2009, lien.

[14]    Il ne semble pas adéquat, d’un point de vue économique, d’assimiler le « prix concurrentiel » au « prix contrefactuel », i.e., au prix qui aurait existé en l’absence de restriction de concurrence. En effet, la Commission semble souvent « définir » la restriction de concurrence comme toute pratique conduisant à des prix supérieurs au niveau concurrentiel. On se heurte donc à un problème de circularité.

[15]    Emmanuel Combe et Constance Monnier, « Fines Against Hard Core Cartels in Europe: The Myth of Over Enforcement », précité, p. 15. (Ma traduction.)

[16]    La Commission donne à cet égard une illustration de ce qu’il ne faut pas faire. Elle énonce (en matière d’article 101) que « Pour qu’un accord ait des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, il doit avoir, ou être susceptible d’avoir, une incidence défavorable sensible sur au moins un des paramètres de la concurrence sur le marché, tels que le prix, la production, la qualité ou la diversité des produits, ou l’innovation » (Commission européenne, Lignes directrices sur les accords de coopération horizontale, paragraphe 27). Le seul fait de maintenir un de ces paramètres en-dessous du niveau normal est critiqué (V. Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, paragraphe 25). Certes, les parties ont la possibilité de prouver que leurs pratiques contribuent au « progrès économique » et de réclamer ainsi le bénéfice d’une exemption. Mais, d’une part, il ne devrait pas être permis de faire peser une telle épée de Damoclès sur toutes les entreprises, et, d’autre part, les conditions posées sont si restrictives que la possibilité d’obtenir une exemption est essentiellement théorique.

[17]    Robert Bork, The Antitrust Paradox – A Policy at War with Itself, The Free Press, 1993, p. 137.

[18]    « [E]n nous appuyant sur les enseignements de l’analyse économique, nous analyserons deux formes d’abus de position dominante — la dissuasion à l’entrée et la forclusion […] La dissuasion est une stratégie consistant pour une firme en place à empêcher (ou retarder) l’entrée sur le marché de concurrents, afin de pérenniser sa position dominante. La firme installée va donc développer une stratégie qu’elle n’aurait pas utilisée si la menace d’entrée (effective ou perçue comme telle) n’avait pas existé » (Emmanuel Combe, La politique de la concurrence, éditions La découverte, p. 54). L’auteur met cependant en doute la crédibilité de cette stratégie (p. 55).

[19]    Autorité de la concurrence, décision n°09-D-05 du 2 février 2009 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du travail temporaire, lien, paragraphe 143 (« La hausse du coût du travail temporaire causée par la pratique a pu réduire le recours par les entreprises utilisatrices à cette forme de travail, et réduire, en conséquence, le surplus économique que se partagent les deux catégories d’entreprises concernées – les entreprises utilisatrices et les entreprises de travail temporaire. Les études produites au dossier concordent pour considérer que la baisse du surplus global de ces deux catégories d’acteurs peut être négligée »). L’Autorité avait en revanche conclu qu’il existait une perte de surplus (ou, plus exactement, un « manque à gagner ») à un stade amont de la chaîne de production. Cette conclusion est étonnante, dans la mesure où il est a priori difficile de concevoir qu’une même pratique réduise significativement l’offre à un stade mais pas à un autre. Mais il s’avère en fait que l’Autorité avait suivi une analyse sui generis pour aboutir cette conclusion. En effet, elle avait comptabilisé dans le « manque à gagner », non seulement le « triangle de poids-mort » (la « perte de surplus » au sens strict), mais encore le rectangle qui, dans la figure de Harberger, se trouve en-dessous de ce triangle.

[20]    Autorité de la concurrence, Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, paragraphes 27 à 30.

[21]    Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, West Group, 1999, p. 641. (Ma traduction.)

[22]    OCDE, « Table ronde sur la quantification par les tribunaux nationaux et les autorités de la concurrence des dommages causés à l’économie », note de la délégation française, 25 janvier 2011, lien.

[23]    Voir, par exemple, Alan A. Fisher & Robert H. Lande, « Efficiency Considerations in Merger Enforcement », California Law Review, décembre 1983, pp. 1580-1696. Les auteurs constatent que « Etant donné la résistance des considérations d’efficacité à toute démonstration explicite, la partie à qui incomberait le fardeau de la preuve perdrait probablement la plupart des procès ». (Ma traduction.)

[24]    Ludwig von Mises, L’action humaine, Institut Coppet, 2011, lien, p. 149.

[25]    Id., p. 172.

[26]    Id., p. 173.

[27]    Id., chapitre 26, « L’impossibilité du calcul [en économie socialiste] », pp. 509-521. V., également, Edward Stringham, « Kaldor-Hicks Efficiency and the Problem of Central Planning », The Quarterly Journal of Austrian Economics, Vol. 4, n°2, été 2001, 41-50, lien.

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