Brèves observations sur les brèves réflexions du Professeur Laurence Idot

Laurence Idot est Professeur de droit de la concurrence à l’Université Panthéon-Assas et membre de l’Autorité de la concurrence. Je voudrais faire quelques observations sur l’article qu’elle a rédigé pour les besoins d’un ouvrage collectif intitulé A quoi sert la concurrence ?

Dans sa contribution, le Professeur Idot relève l’existence d’un « paradoxe ». Le droit de la concurrence serait de nos jours « mal aimé », mais il aurait connu « un développement extraordinaire ces quinze dernières années ».

L’auteur précise que, en plus d’être « mal aimé », le droit de la concurrence serait également « mal compris ». Elle mentionne à cet égard les « malentendus » qu’auraient révélés en 2005 les débats sur le projet de Traité établissant une Constitution pour l’Europe.

Il est facile de tracer un lien entre ces deux observations : le droit de la concurrence serait « mal aimé » parce qu’il serait « mal compris ». Il serait donc « mal aimé » par l’homme de la rue, et, à l’inverse, apprécié par ceux qui le comprennent vraiment – les spécialistes.

Loin de moi l’idée de nier que l’homme de la rue comprenne peu le droit de la concurrence ou que cette incompréhension ait joué un rôle décisif en 2005. Je pense que beaucoup d’électeurs de gauche auraient approuvé le projet de Traité s’ils avaient eu une meilleure connaissance des politiques de concurrence.

En revanche, je me permets de me demander si les spécialistes comprennent vraiment la matière. Le droit de la concurrence forme-t-il un système suffisamment clair, rationnel et cohérent pour pouvoir être « compris » ?

Pour tenter répondre à cette interrogation, j’examinerai successivement si le Professeur Idot, « après quarante ans d’enseignement sur la « concurrence », a des réponses claires et convaincantes à apporter à deux questions aussi simples que fondamentales :

1° Comment est définie la notion de « concurrence » en droit de la concurrence ?, et

2° Le droit de la concurrence institue-t-il des « règles du jeu concurrentiel » ?

I – La notion de concurrence en droit de la concurrence

Je crois que le simple fait que le Professeur Idot soit réduite à écrire que « Concurrence, compétition, rivalité, les synonymes sont nombreux et un consensus semble exister sur le sens général à donner à ces mots » révèle qu’il y a quelque chose de fondamentalement vicié en droit de la concurrence.

En effet, premièrement, les principes de l’Etat de droit requièrent que les notions juridiques employées en matière pénale – et par conséquent en droit de la concurrence – soient clairement définies. Il ne devrait donc pas être permis de se contenter d’un consensus « sur le sens général » à donner aux termes utilisés.

Deuxièmement, il est impossible de soutenir simultanément que (i) les termes « concurrence, compétition, rivalité » sont synonymes et (ii) qu’un « consensus semble exister » sur le sens général à donner à ces mots. En effet, de nombreux auteurs (et des fameux) considèrent que ces expressions, loin d’être synonymes, sont antagonistes.

Par exemple, le Professeur Varian relève que « Pour les profanes, « concurrence » a une connotation d’intense rivalité. C’est pourquoi les étudiants sont souvent surpris que la définition de « concurrence » retenue par les économistes semble si passive : nous disons qu’un marché est parfaitement concurrentiel quand chaque firme postule que le prix de marché est indépendant de son propre volume de production »[1].

D’autres auteurs, tels que Frank Easterbrook et Robert Bork, se rejoignent pour constater que la « concurrence » ne peut être rationnellement comprise en droit de la concurrence comme une situation ou un processus de « rivalité ».

Le premier écrit ainsi que « la concurrence ne peut être définie comme l’état de rivalité maximale, puisque ce serait un mot d’ordre de désintégration[2] », et le second, que « aussi longtemps que nous continuerons à assigner comme mission à l’antitrust de préserver la concurrence, nous devrons être en garde contre l’identification (facile mais analytiquement désastreuse) de la concurrence avec la rivalité »[3]. Richard Posner s’inscrit aussi dans ce mouvement[4].

Leurs arguments semblent sans appel : d’une part, l’élimination de la rivalité est indispensable à toute forme d’organisation économique (Bork), et, d’autre part, les autorités de concurrence n’ont aucun moyen de connaître le « bon » équilibre entre rivalité et coopération (Easterbrook).

Ces auteurs préfèrent donc définir la concurrence comme un niveau de prix optimal, ou encore comme un état d’efficacité maximale[5], ce qui au demeurant n’est pas non plus satisfaisant.

Par ailleurs, qu’en est-t-il en droit positif ? A ma connaissance, chose exceptionnelle en droit, il n’existe aucune définition jurisprudentielle – consacrée ou non – de la notion de concurrence.

Le contraste avec la notion de « position dominante » est saisissant. Celle-ci reçoit en effet une définition bien établie en jurisprudence[6]. Certes, cette définition canonique est totalement creuse. Mais la Cour de justice a néanmoins formellement rempli son devoir : elle a arrêté une définition de cette notion juridique.

Il n’en est pas ainsi avec la notion de concurrence. En se contentant d’énoncer que la concurrence doit être « efficace » ou « praticable » (workable), la jurisprudence ne répond pas à la question. En effet, cette « précision » n’en est pas une.

Qu’est-ce qui doit être « efficace » ou « praticable » ? Est-ce la rivalité, le niveau des prix, ou encore autre chose ? Le slogan « concurrence praticable » ne renvoie à aucune idée définie. Parler de concurrence efficace, cela revient à botter en touche.

En définitive, la seule information qu’apporte la théorie de la concurrence praticable, c’est que la circonstance que la concurrence ne soit pas parfaite ou maximale ne saurait justifier à elle seule l’intervention de l’Etat. En revanche, cette théorie n’indique pas quelle est la dose de concurrence requise, ni même ce qu’est la concurrence[7].

Que dit la Commission sur ce sujet ? Des choses variées et contradictoires. Elle associe[8] la notion de concurrence tantôt à l’idée de rivalité, tantôt à celle d’efficacité.

Prenons par exemple ses Lignes directrices sur les restrictions verticales de 2010. Au paragraphe 127 de ce document, elle paraît assimiler la concurrence à la rivalité entre entreprises. Elle semble en outre la distinguer des effets sur l’efficacité économique. Elle énonce en effet que

L’accord vertical ne peut pas éliminer la concurrence effective, en supprimant l’ensemble ou l’essentiel des sources existantes de concurrence réelle ou potentielle. La rivalité entre entreprises est un moteur essentiel de l’efficience économique, notamment par des gains d’efficience dynamiques sous forme d’innovations. En son absence, l’entreprise dominante ne sera pas suffisamment incitée à continuer de réaliser des gains d’efficience et à les répercuter. En l’absence de concurrence résiduelle et de menace prévisible de nouvelle entrée sur le marché, la protection de la rivalité et du jeu de la concurrence prime sur les gains d’efficience possibles.

Or, au paragraphe 102 de ce même document, la Commission écrit au contraire que « Pour que des accords verticaux restreignent la concurrence par leur effet, ils doivent affecter la concurrence réelle ou potentielle dans une mesure telle que l’on puisse s’attendre, avec un degré de probabilité raisonnable, à des effets négatifs sur les prix, la production, l’innovation ou la variété et la qualité des biens et des services sur le marché en cause ».

Si un accord anticoncurrentiel se définit comme celui qui restreint la concurrence de telle manière (ou à un tel degré) que des effets[9] négatifs sur les prix en résulteront, qu’est-ce que la concurrence elle-même ? Est-ce la rivalité ? Dans ce cas-là, il faudrait soutenir qu’un accord qui restreint la rivalité sans produire d’effets négatifs sur les prix n’est pas restrictif de concurrence, ce qui serait contradictoire.

L’on pourrait alors songer à définir la concurrence comme la dose de rivalité qui maximise l’efficacité/le bien-être. Mais dans cette hypothèse, le deuxième élément de la définition énoncée au paragraphe 102 (« dans une mesure telle que », etc.) serait redondant. La position de la Commission est donc contradictoire.

Les autres définitions adoptées par le Professeur Idot

Le Professeur Idot livre successivement plusieurs définitions de la notion de concurrence.

Tout d’abord, comme déjà indiqué, elle affirme que les termes « concurrence, compétition, rivalité » seraient synonymes – ce qui est généralement vrai dans le langage courant, mais ne peut l’être, nous l’avons vu, en matière de droit de la concurrence.

Elle écrit ensuite que, pour la politique et le droit de concurrence, la concurrence désigne « le processus par lequel les entreprises rivalisent entre elles sur le marché pour satisfaire au mieux les attentes des clients ».

Je voudrais faire deux commentaires à cet égard.

Premièrement, que se passe-t-il quand les entreprises « rivalisent entre elle sur le marché » sans que le résultat soit de « satisfaire au mieux les attentes des clients » ?

Quid lorsque le « processus » de « rivalité » conduit à décevoir les clients ? Est-ce encore de la concurrence ? Est-ce de la non-concurrence ou bien de la concurrence inefficace ? C’est là tout le problème, déjà évoqué à l’égard de la Commission, des définitions composites.

(Je tiens à souligner que la question de savoir si une restriction de concurrence avérée doit être exemptée en application du paragraphe 3 est analytiquement différente.)

Deuxièmement, je prends acte de ce que le Professeur Idot précise que la rivalité doit s’exercer « sur le marché ». J’en déduis que, lorsque les entreprises rivalisent pour obtenir les faveurs des hommes politiques et des bureaucrates, il ne s’agit pas de « concurrence ».

Le Professeur Idot propose enfin une troisième définition de la concurrence. Elle écrit que « Si l’on admet qu’un système concurrentiel, qui repose sur une pluralité d’offres, avec pour corollaire une liberté de choix pour les demandeurs, dont les consommateurs, est le moyen optimum d’allocation des ressources, les États doivent veiller au respect du processus concurrentiel. »

Commençons par relever l’évidence : cette définition diffère des deux premières. Que faire si une pratique satisfait celles-ci mais pas celle-là ? Quid si la rivalité conduit à réduire la pluralité d’offres ou à standardiser les produits ? Est-ce encore de la concurrence ? (Oui, je me répète.)

Deuxièmement, les notions auxquelles se réfère le Professeur Idot sont bien trop évanescentes pour être adaptées à un usage judiciaire. Ces notions, étant multidimensionnelles, peuvent difficilement être quantifiées et appréhendées par le droit. L’auteur évoque d’ailleurs « une pluralité d’offres » et « une liberté de choix » sans préciser le niveau requis (de fait, comment pourrait-on connaître ce niveau ?).

Par ailleurs, ce n’est pas parce qu’ « un système concurrentiel » serait « le moyen optimum d’allocation des ressources » que les Etats devraient nécessairement « veiller au respect du processus concurrentiel ». Encore faudrait-il qu’ils en aient la capacité. Or, l’Etat, lorsqu’il intervient dans l’économie, est comme un éléphant dans un magasin de porcelaine : tout ce qu’il peut faire, c’est détruire.

De surcroît, lorsqu’il existerait un « consensus » sur le sens de la notion de concurrence, il faudrait encore se demander ce qu’est une restriction de concurrence.

Or, à cet égard, il pourrait difficilement y avoir un consensus, puisque Madame Idot elle-même a reconnu il y a quelques années – avec une franchise rafraîchissante, dans ce milieu où la « pretence of knowledge » est comme une règle déontologique – que si le juriste « a une idée assez empirique de ce qu’est la concurrence […] il est beaucoup plus embarrassé pour dire ce qu’est une restriction de concurrence »[10].

Mais comment peut-on, dans ces conditions, discourir de la nécessité de faire de la pédagogie ?

II – Le droit de la concurrence comme « règle du jeu concurrentiel »

Le Professeur Idot écrit que « À l’instar de tout sport soumis à des règles du jeu dont le respect est assuré par des arbitres, la compétition qui existe entre les entreprises doit être encadrée pour s’assurer qu’elle se déroule à armes égales et éviter que certaines entreprises violent les règles du jeu en adoptant des comportements visant à la fausser ».

L’image de la règle du jeu (le droit de la concurrence) et de l’arbitre (l’autorité de concurrence) est sans doute la comparaison la plus utilisée dans cette discipline. Presque tous les manuels y recourent.

Le raisonnement sous-jacent est le suivant :

1° La concurrence doit être encadrée par des règles.

2° En l’absence de droit de la concurrence, aucune règle n’encadre la concurrence.

3° Le droit de la concurrence pose des règles qui encadrent la concurrence.

4° Donc le droit de la concurrence est légitime et nécessaire. CQFD.

Cependant, les 2ème et 3ème étapes sont erronées. Il en résulte que l’image-argument de la « règle du jeu » est si peu adaptée qu’elle pourrait presque être utilisée pour montrer ce que le droit de la concurrence n’est pas.

Examinons tout d’abord la deuxième étape. L’image de la règle du jeu laisse entendre que, avant l’instauration des premières lois sur la concurrence, le « jeu concurrentiel » était dépourvu de règles, que la seule loi applicable était celle de la jungle.

Or, qu’est-ce que le Code Napoléon, sinon un ensemble de règles – la propriété (article 544), la force obligatoire des conventions (article 1134) et la responsabilité civile (1382) – qui encadrent le processus concurrentiel ? Toute la philosophie libérale est bâtie sur cette analyse.

La « main invisible » d’Adam Smith ne vaut que pour autant que ces règles sont respectées. Pour que la concurrence soit créatrice et non destructrice, il faut que les individus poursuivent leurs intérêts par des moyens « économiques » et non « politiques » (je me réfère ici au vocabulaire d’Oppenheimer[11]).

Il est donc erroné de soutenir ou d’insinuer que le droit de la concurrence instaurerait des « règles du jeu concurrentiel » ; de telles règles existent indépendamment de tout droit de la concurrence.

Mais peut-on dire que le droit de la concurrence « complète » ou « améliore » les règles existantes ?

A l’évidence, le droit antitrust, dans la mesure où il a vocation à s’appliquer aux entreprises privées, a pour effet de violer le droit de propriété, de limiter la liberté contractuelle et de fausser la responsabilité délictuelle.

En effet, ce corps de lois a pour raison d’être d’interdire les prix jugés « trop hauts ». Or, comme le notait Turgot quand il défendait la légitimité du prêt à intérêt, puisque le propriétaire est toujours maître de garder sa marchandise, il l’est aussi de « fixer les conditions sous lesquelles il consent à s’en dessaisir »[12].

Par conséquent, plus les lois sur la concurrence prennent d’importance, plus le droit de propriété se restreint.

De la même façon, le droit de la concurrence se substitue à la liberté contractuelle, et va même jusqu’à criminaliser les contrats en les assimilant à des « restrictions à la liberté d’action ». Un commentateur a pu utiliser avec pertinence l’expression de « War Against Contract »[13].

Le Prof. Giorgio Monti écrit de même que « Lue littéralement, [la section 1 du Sherman Act] suggère que tout contrat est prohibé, parce que tout contrat restreint le commerce d’une façon ou d’une autre (si je vous promets de vous vendre ma pomme, je ne peux pas la vendre à quelqu’un d’autre, donc le commerce est restreint pour ce bien une fois que le contrat est fait) »[14]. Cet auteur semble cependant se satisfaire de ce que le droit européen prévoie la possibilité d’exempter certains accords[15].

Quant aux principes de la responsabilité civile, ils sont eux aussi bouleversés. En effet, selon un principe essentiel à notre tradition juridique, seules ce que le droit anglais appelle les « consequential economic losses », c’est-à-dire les dommages qui résultent d’une atteinte à un droit de propriété ou à l’intégrité corporelle, sont sources d’injustice. A l’inverse, les « pure economic losses » – dont l’archétype est la perte de clientèle occasionnée par l’arrivée d’un concurrent – sont uniquement sources de déceptions.

Les partisans du droit de la concurrence seraient donc plus francs s’ils affirmaient vouloir changer – et non créer ou compléter – les règles du jeu concurrentiel.

Mais peut-on seulement soutenir que les commandements résultant du droit de la concurrence constitueraient des « règles du jeu » ? Absolument pas.

Premièrement, des règles du jeu ont pour principe d’être claires, compréhensibles et connues à l’avance. Le droit de la concurrence ne peut légitimement revendiquer aucun de ces attributs. Comment le pourrait-il, puisque les notions mêmes de « concurrence » et de « restriction de concurrence » sont indéfinies ?

Deuxièmement, il est de l’essence des « règles du jeu » de concerner seulement les moyens et non les résultats. Or, la « modernisation » du droit de la concurrence, dont parle le Professeur Idot dans son article, a pour objet d’introduire une approche dite « plus économique » qui consiste à faire dépendre la licéité d’une pratique de ses effets. C’est là tout le contraire d’une « règle du jeu ». C’est même une anti-règle du jeu.

Hayek oppose à juste titre ces deux notions quand il écrit que « Juger des actions selon des règles et non pas selon des effets, c’est la démarche qui a rendu possible la Société Ouverte »[16]. En ce sens, l’approche « par les effets », loin d’être une modernisation, marque un retour au « droit » des sociétés primitives. Le droit privé traditionnel nous avait sortis de l’Etat de nature ; le droit de la concurrence nous y replonge.

Troisièmement, il est d’autant plus paradoxal de parler de « règle du jeu » que les praticiens – et en tout premier lieu, le Professeur Idot, dans l’article discuté – parlent plus volontiers de « politique de la concurrence » que de « droit de la concurrence ». Or, la notion de « politique » – qui implique que les décisions soient prises en opportunité, sur la base de pouvoirs discrétionnaires ­­– est diamétralement opposée à celle de « règle ».

Le droit de la concurrence ne contribue donc ni à instaurer des règles du jeu, ni à améliorer les règles existantes, ni à les remplacer par de nouvelles. En réalité, cette discipline est un non-droit. Elle vise à dissoudre les véritables règles du jeu (propriété, contrat, responsabilité civile) en substituant la règle des hommes à la règle de la loi.

Comme le note R.W. Grant dans son petit poème, « Now this was getting serious, /So Smith felt that he must/ Have a friendly interview/With the men in Anti-Trust./So hat in hand, he went to them./ They’d surely been misled;/ No Rule of Law had he defied. /But then their lawyer said:/ »The Rule of Law, in complex times,/Has proved itself deficient./We much prefer the Rule of Men, /It’s vastly more efficient! »

Un contributeur à l’ouvrage commenté souligne de même « qu’il est contraire aux droits et libertés fondamentaux du citoyen, fût-il économique, de définir un comportement punissable par son seul résultat »[17].

Mais l’approche par les effets n’est pas seule en cause. Le paradigme dit « ordolibéral » (que Mises qualifiait à bon droit d’ « ordo-interventionniste ») aboutit quasiment au même résultat.

Les partisans de ce courant prônent certes l’instauration de règles de portée générale dont l’application ne dépendrait pas des résultats obtenus dans chaque cas concret. Cependant, si l’on sort du sillon de notre tradition juridique – propriété, contrat, responsabilité civile – il n’existe aucune autre norme susceptible d’application générale.

Les ordolibéraux sont ainsi conduits à proposer des normes qui prohiberaient littéralement toute activité économique si elles étaient appliquées de manière cohérente (par exemple, l’interdiction de porter atteinte à ce qu’ils appellent par antiphrase la « liberté économique ») mais que – pour notre salut – ils s’abstiennent de prendre réellement au sérieux.

Le résultat est similaire à celui que Turgot constatait avec la prohibition de l’usure : « L’observation rigoureuse de ces lois serait destructive de tout commerce : aussi ne sont-elles pas observées rigoureusement […][18]. Il en sera toujours ainsi toutes les fois que la loi défendra ce que la nature des choses rend nécessaire […][19]. D’ailleurs, les cas où la loi est observée et ceux où l’infraction en est tolérée n’étant point spécifiés par la loi même, le sort des citoyens est abandonné à une jurisprudence arbitraire et changeante comme l’opinion »[20].

L’on ne peut donc valablement soutenir que le droit de la concurrence instaurerait de nouvelles règles du jeu.

En conclusion sur ce point, si l’on tient à décrire les autorités de la concurrence comme les « arbitres » du jeu concurrentiel, il faut alors préciser que ce sont des arbitres statuant en amiable compositeur. En effet, la mission de ces autorités consiste, non pas à statuer en application de règles de droit, mais à « recherch[er], en équité [ou en « efficacité »], la solution la plus adéquate »[21].

Mais en fait, pour faire mesure comble, les autorités de concurrence ne peuvent pas non plus être décrites comme des « arbitres ». En effet, le propre d’un arbitre est d’être volontairement choisi par les parties, alors qu’il n’existe à l’égard des autorités de concurrence ni système d’opt-in, ni même d’opt-out.

Il est donc inapproprié de prétendre démontrer la légitimité du droit de la concurrence en se contentant de constater la nécessité de règles du jeu. Cette analogie-argument ne peut qu’induire en erreur. S’il l’on veut réellement faire de la pédagogie, et non de la désinformation, il convient d’abandonner cette comparaison ou de l’utiliser uniquement pour montrer ce que n’est pas le droit de la concurrence.

[1]     Hal R. Varian, Intermediate Microeconomics, W. W. Norton & Company, 2010, p. 396. (Ma traduction.)

[2]     Frank H. Easterbrook, The Limits of Antitrust, Texas Law Review, Volume 63, Number 1, août 1984, pp. 2 et 13. (Ma traduction.)

[3]     Robert Bork, The Antitrust Paradox – A Policy at War with Itself, The Free Press, 1993, p. 58. (Ma traduction.)

[4]     Richard Posner, Antitrust Law, The University of Chicago Press, 2001, pp. 28-29 (« …puisque, du point de vue de l’analyse économique, nous attribuons de la valeur à la concurrence parce qu’elle promeut l’efficacité – c’est-à-dire comme un moyen plutôt que comme une fin – il semblerait que, à chaque fois qu’un monopole augmente l’efficacité, il devrait être toléré, et même encouragé. Dans cette conception du droit de la concurrence, la concurrence est vue « comme un état dans lequel les intérêts des consommateurs sont bien servis plutôt que comme un processus de rivalité qui serait affaibli par l’élimination d’un rival même minuscule »). V. aussi Giorgi Monti, EC Competition Law, Law in Context, Cambridge, 2007, pp. 22-23 (« La concurrence entre entreprises est le moyen par lequel un certain nombre de fins socialement désirables – par exemple, l’efficacité économique, la liberté économique et le bien-être des consommateurs – sont poursuivies. Pour juger s’il y a une distorsion de concurrence, il est plus adéquat de regarder directement si les fins sont atteintes que de rechercher si les entreprises rivalisent, parce que cela procure une méthode plus précise pour déterminer s’il y a un échec du marché. La raison en est que les entreprises inventent tous les jours de nouvelles façons de se concurrencer, et il semble erroné de présumer que l’on pourrait identifier des situations de « rivalité » idéales sur le marché. De plus, comme le droit de la concurrence n’interdit pas toutes les formes de coopération entre entreprises (notamment les fusions), la rivalité ne fournit qu’un critère incomplet. … [I]l peut y avoir rivalité sans concurrence. Le marché de l’aviation en est un exemple. La rivalité entre Boeing et Airbus est bien établie, mais il n’est pas évident que ce marché soit concurrentiel », ma traduction.).

[5]     « La « concurrence », pour les besoins du droit de la concurrence, doit être comprise comme un terme de l’art signifiant une situation où le bien-être du consommateur ne peut être augmenté par voie de décret judiciaire » (Robert Bork, The Antitrust Paradox, précité, p. 51, ma traduction).

[6]     La Commission rapporte ainsi, dans ses Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes, que « La position dominante est définie en droit communautaire comme une situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs ». Elle renvoie en note de bas de page aux arrêts United Brand et Hoffmann-La Roche.

[7]     Au demeurant la théorie de la concurrence « efficace » a été implicitement rejetée par le Tribunal de l’Union européenne dans l’affaire « Visa » (TUE, 14 avril 2011, affaire T-461/07, paragraphes 114 à 121), dans la mesure où ce dernier y a approuvé la Commission d’avoir sanctionné une pratique faisant obstacle à l’entrée d’un nouveau concurrent, au motif que ladite pratique produisait des effets restrictifs, alors même que la Commission avait constaté que la concurrence était encore efficace (v. paragraphe 22).

[8]     J’écris à dessein « associe » et non « définit ». Les propos de la Commission, rédigés dans le style obscur et alambiqué qui lui est habituel, ne constituent pas des « définitions » dignes de ce nom.

[9]     Le même raisonnement vaut, mutatis mutandis, pour les restrictions par objet.

[10]    Laurence Idot, « La qualification de la restriction de concurrence : A propos des lignes directrices de la Commission concernant l’application de l’article 81, § 3 CE », www.courdecassation.fr, 2004, lien.

[11]    Franz Oppenheimer, The State, Liberty Fund, p. 19, lien.

[12]    Turgot, Mémoire sur les prêts d’argent, 1769, p. 247, lien.

[13]    Thomas A. Bowden, « Antitrust: The War Against Contract », in Gary Hull (éd.), The Abolition of Antitrust, Transaction Publishers, 2005, pp. 95-118.

[14]    Giorgi Monti, EC Competition Law, précité, p. 31. Ma traduction.

[15]    « L’adoption de la règle de raison était nécessaire pour créer un mécanisme permettant de distinguer entre accords désirables et indésirables – une interprétation littérale de cette loi conduirait à des résultats absurdes. Mais la même méthode juridique n’est pas nécessaire dans la Communauté européenne, puisque l’article 81(3) instaure l’équivalent fonctionnel de la règle de raison » (id.). A cette différence près que, dans le système européen, la charge de la preuve des conditions de l’exemption incombe aux entreprises poursuivies.

[16]    Friedrich Hayek, Droit, législation et liberté, PUF, 2007, p. 397.

[17]    Claude Lucas de Leyssac, « Concurrence, compétition, régulation », in Martine Behar-Touchais, Nicolas Charbit et Rafael Amaro (éd.), A quoi sert la concurrence ?, Institut du droit de la concurrence, octobre 2014, pp. 69-74, lien.

[18]    Turgot, Mémoire sur les prêts d’argent, précité, p. 220, lien.

[19]    Id, p. 221, lien.

[20]    Id., p. 222, lien.

[21]    Cour de cassation, 2ème chambre civile, 10 juillet 2003, n°01-16628, lien.

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