« La politique de la concurrence » : Observations sur l’ouvrage du Professeur Combe

M. Emmanuel Combe est professeur des universités et vice-président de l’Autorité de la concurrence. Il a publié en 2002 un petit livre intitulé La politique de la concurrence (éditions La découverte, 129 pages). Je voudrais esquisser quelques observations à propos de cet ouvrage.

Premièrement, l’auteur décrit la concurrence comme « un processus de sélection pouvant conduire à l’élimination de concurrents, au profit des firmes les plus efficaces » (p. 3).

Cette définition, bien qu’excellente qu’elle soit d’un point de vue descriptif, n’est pas réellement adoptée par les diverses institutions qui mettent en œuvre la « politique de la concurrence ». A vrai dire, dans la pratique, les autorités emploient cette notion fondamentale (la « concurrence ») sans l’avoir définie, ce qui est à l’évidence incompatible avec les exigences de l’Etat de droit. Il est donc regrettable que le Professeur Combe mette en avant cette définition sans indiquer qu’elle n’est consacrée par aucun texte officiel[1].

L’auteur continue en écrivant que « les règles de concurrence ne visent alors pas à empêcher en tant que telle la disparition de concurrents mais plutôt à contrôler les moyens utilisés par les firmes pour parvenir à leurs fins » (p. 3).

Encore heureux ! Si le droit de la concurrence cherchait à empêcher toute disparition d’entreprise, cela aurait littéralement pour effet de vitrifier l’économie. Comme le notait Bork, « All business activity excludes. A sale excludes rivals from that piece of business. Any firm that operates excludes rivals from some share of the market. Superior efficiency forecloses. Indeed, exclusion or foreclosure is the mechanism by which competition confers its benefits upon society »[2]. Or, à ma connaissance, ce n’est qu’en 2009 que la Commission européenne a officiellement reconnu l’existence d’une distinction entre les évictions « anticoncurrentielles » (illégales) et les évictions légales.

L’auteur poursuit : « Il s’agit alors de déterminer à partir de quel moment un comportement ne résulte plus du jeu « normal » de la concurrence et les controverses sur les pratiques utilisées par Microsoft illustrent la difficulté d’un tel exercice » (p. 3).

On saura gré au Professeur Combe de mentionner l’extrême difficulté de cet exercice (quoique je préférerais parler de « subjectivité » plutôt que de « difficulté »).

En revanche, je regrette que l’auteur ait omis de signaler l’évidence, à savoir que cet exercice, serait-il soluble, ne fournirait aucun critère rationnel pour déterminer si une pratique doit ou non être interdite.

En effet, l’on peut s’écarter de la normalité par le bien comme par le mal, par le haut comme par le bas. Il est ainsi permis de considérer que Henry Ford, en introduisant la chaîne de montage, a eu recours à des procédés « supranormaux ». Ce faisant, il aurait pu être sanctionné pour atteinte au « jeu normal » de la concurrence.

Le « critère » de la « normalité », pris à la lettre, pourrait justifier de prohiber toute innovation commerciale.

Dans la même veine, l’auteur énonce que « La détection de la prédation [i.e., une des catégories de pratiques interdites par le droit de la concurrence] est une opération difficile, dans la mesure où il s’agit de distinguer une baisse de prix motivée par la volonté d’exclure un concurrent d’une baisse de prix résultant du jeu normal de la concurrence » (p. 68).

Or, je crains que la dichotomie avancée par l’auteur ne soit totalement inconsistante. En effet, le jeu normal de la concurrence consiste précisément à essayer d’exclure les concurrents. Il s’agit de l’essence même de rivalité entre entreprises !

La distinction entre les prix prédateurs et les prix licites, telle que présentée par le Professeur Combe, est donc aussi évanescente que la différence entre un bon et un mauvais chasseur, telle qu’expliquée par de célèbres chansonniers français. Le malheur est que la première, contrairement à la seconde, sert de fondement à une infraction pénale.

Le Professeur Combe écrit, en parlant de la « concurrence pure et parfaite », que « Cette structure de marché est optimale dans la mesure où elle maximise le bien-être total » (p. 13).

Or, cette affirmation, dont il n’est pas tout à fait clair si l’auteur la reprend ou non à son compte, est parfaitement erronée. Pis, elle pourrait avoir des conséquences désastreuses si elle était prise au sérieux.

En effet, la concurrence pure et parfaite n’optimise en réalité qu’un seul paramètre, à savoir l’ « efficacité allocative » (i.e., l’écart entre le prix et le coût marginal). A l’inverse, les autres paramètres, et en particulier l’ « efficacité productive » (i.e., le niveau absolu des coûts), sont totalement négligés.

Pour transformer l’économie réelle en concurrence pure et parfaite, il faudrait découper toutes les entreprises existantes en petits morceaux. Les avantages résultant des économies d’échelle étant ainsi annihilés, les coûts de production seraient si hauts que les consommateurs seraient vraisemblablement réduits à un niveau de vie misérable.

La belle affaire, dans ces conditions, que l’efficacité allocative soit maximisée (i.e., que les prix soient égaux aux coûts) !

L’auteur écrit que, selon l’école de Chicago, il conviendrait, dans le cadre du contrôle des fusions-acquisitions, de « mettre en balancement le renforcement éventuel du pouvoir de marché résultant de la fusion et les économies de coût réalisées grâce à la fusion : une fusion qui conduit à un accroissement des prix pour les consommateurs finaux peut être… efficace si elle implique une diminution marquée des coûts ! » (p. 17).

Il en déduit que « Le critère pertinent d’évaluation devient alors le bien-être (défini comme la somme du surplus des consommateurs et des producteurs) et non plus le seul surplus des consommateurs » (id.).

Or, premièrement, il est erroné de soutenir qu’une fusion qui conduirait à « un accroissement des prix » ne pourrait être « efficace » qu’en présence d’une « diminution marquée des coûts ».

Une telle affirmation implique en effet que la diminution de coûts aurait à être proportionnellement plus importante que l’accroissement des prix. Il est généralement tenu pour établi que c’est la relation inverse qui prévaut.

Le Professeur Combe écrit d’ailleurs lui-même que « On peut montrer qu’une faible réduction du coût de production, suite à la fusion, est généralement suffisante pour compenser l’effet pouvoir de marché » (p. 43). Il se contredit donc à quelques pages d’intervalle.

Deuxièmement, l’auteur suit un raisonnement économique erroné. Il laisse en effet entendre que le fait de tenir compte des diminutions de coûts non répercutées sur les prix du marché pertinent signifierait nécessairement que l’opération serait jugée sur la base du standard du bien-être total.

Cette conclusion est incorrecte puisque, lorsqu’une entreprise réalise des économies mais n’accroît pas la production sur le marché concerné, les facteurs de production épargnés seront redéployés dans d’autres marchés où la production augmentera corrélativement et où les consommateurs bénéficieront donc de prix plus bas.

Ainsi, négliger ces réductions de coût équivaut à favoriser un groupe particulier de consommateurs aux dépens de l’ensemble des autres consommateurs (ainsi que des producteurs).

Telle est pourtant la politique de la Commission européenne et des autorités nationales de concurrence. En effet, comme le note le Prof. Combe : « Une opération de F&A devrait être acceptée dès lors qu’elle a pour effet d’accroître le bien-être et rejetée dans le cas contraire ; par exemple, une fusion qui pénaliserait les consommateurs (suite à la hausse du prix) mais entraînerait de forts gains d’efficacité pour les firmes serait logiquement autorisée ; cette analyse ne correspond pourtant pas à celle mise en oeuvre par les autorités de concurrence » (p. 44).

L’on peut donc en conclure que les autorités de régulation ont délibérément choisi un cadre d’analyse qui conduit à nuire au « bien-être » de la société.

L’auteur écrit que « La politique de la concurrence est aujourd’hui mise en oeuvre dans les pays développés par des autorités de régulation indépendantes du pouvoir politique [et spécialisées] » (p. 21).

Cette affirmation est erronée. Les autorités de régulation ne peuvent pas être « indépendantes du pouvoir politique », puisqu’elles constituent elles-mêmes un pouvoir politique. Ne mettent-elles pas en œuvre ce que l’auteur appelle (c’est même le titre de son ouvrage) une « politique » de la concurrence ?

Par conséquent, quand le Prof. Combe soutient que les autorités de régulation sont « indépendantes du pouvoir politique », il faut en réalité comprendre qu’elles seraient indépendantes du pouvoir politique élu, i.e., du pouvoir démocratique.

Mais le sont-elles réellement ? L’auteur justifie son affirmation en relevant que « Le Conseil de la concurrence voit son indépendance assurée par la non-révocabilité de ses membres (nommés pour six ans), par l’exigence de qualification de ces derniers et par la représentation à titre exclusivement consultatif des pouvoirs publics » (p. 21).

Or, en premier lieu, l’exigence de qualification des membres de l’Autorité de la concurrence est dépourvue de pertinence pour le problème discuté. En deuxième lieu, la non-révocabilité est une garantie de bien peu de poids. Les membres de l’Autorité auraient-ils la vue si courte qu’ils ne se soucieraient pas de ce qui leur arrivera à l’issue de leur mandat ? Ce serait inquiétant.

En réalité, les autorités dites « indépendantes » sont bien moins « indépendantes » que l’autorité dite « judiciaire » (i.e., les cours et tribunaux). En effet, les magistrats ordinaires sont protégés tout au long de leur carrière. Les juges du siège disposent en particulier de l’inamovibilité, ce qui signifie qu’ils ne peuvent être révoqués, déplacés (même par un avancement) ou mis à la retraite prématurément.

L’auteur discute la question de l’ « erreur Cellophane » dans les termes suivants : « Il n’est […] jamais rentable pour un monopole d’augmenter son prix au-dessus du prix de monopole. On aboutit alors à un sophisme : une firme qui pratique un prix de monopole ne sera pas considérée comme en monopole car elle ne sera pas seule sur le marché pertinent ! Pour éviter de tels écueils, il est donc nécessaire de délimiter le marché pertinent en partant de prix voisins des prix de concurrence » (p. 53).

L’auteur s’émeut de ce que, dans cette circonstance spécifique, « une firme qui pratique un prix de monopole » ne sera pas considérée comme un monopole.

Or, il est généralement admis que, dans le monde réel, presque toutes les entreprises pratiquent des prix supérieurs à leurs coûts marginaux, i.e., des prix de monopole. Cela revient donc à dire que la quasi-totalité des entreprises sont des monopoles, ce qui est absurde.

Quitte à dénoncer un « sophisme », le Prof. Combe aurait donc dû désigner la théorie néoclassique des prix – mais cela aurait équivalu à saper les fondements du droit de la concurrence.

L’auteur écrit de surcroît que « Pour éviter de tels écueils, il est donc nécessaire de délimiter le marché pertinent en partant de prix voisins des prix de concurrence » (p. 53). Or, si les autorités de contrôle prennent la peine de délimiter des marchés pertinents, c’est précisément parce qu’elles admettent ne pas être en mesure de calculer le prix de concurrence.

Comme le note un observateur, « Why bother to define a relevant market and undertake the rest of the monopolization case market power paradigm if one already knows what the competitive price is and thus can compare it to the current price to determine if a firm has market power? »[3]. En effet, cela ne servirait à rien.

Il n’existe pas de solution objective au problème de la délimitation du marché pertinent quand le prix de départ n’est pas « concurrentiel » (ce qui, faut-il le rappeler, relève de la règle et non de l’exception). Or, cette aporie est relativement bien connue dans la doctrine. Pourquoi l’auteur la passe-t-il sous silence ? Pour affiche-t-il cette « pretence of knowledge » ?

Le Professeur Combe note à très juste titre que la notion d’abus de position dominante « reste très vague et ne fait pas l’objet d’une caractérisation précise et exhaustive » (p. 54). Cet avertissement posé, il entreprend d’analyser, en s’appuyant sur « les enseignements de l’analyse économique », deux formes d’ « abus », « la dissuasion à l’entrée et la forclusion » (id.).

Toutefois, à ma connaissance, le premier « abus » cité, la « dissuasion à l’entrée », n’existe pas en droit positif. A tout le moins, il n’existe pas en tant que tel. Il s’agit au plus d’un élément requis pour caractériser certains abus.

Mais laissons l’auteur expliquer sa théorie : « La dissuasion est une stratégie consistant pour une firme en place à empêcher (ou retarder) l’entrée sur le marché de concurrents, afin de pérenniser sa position dominante. La firme installée va donc développer une stratégie qu’elle n’aurait pas utilisée si la menace d’entrée (effective ou perçue comme telle) n’avait pas existé » (p. 54).

Or, ce que l’auteur érige ici en abus constitue le type même de comportement vertueux que la politique de la concurrence est destinée à susciter !

En effet, une entreprise dominant un marché dit « contestable » sait qu’elle ne pourrait augmenter ses prix au-dessus du niveau « concurrentiel » sans provoquer l’arrivée de nouvelles entreprises. Elle modérera donc spontanément sa politique tarifaire.

Le comportement que je viens de décrire entre parfaitement dans la définition de la « dissuasion à l’entrée » donnée par l’auteur : (i) il vise à empêcher l’entrée sur le marché de concurrents et (ii) il n’aurait pas été adopté si la menace d’entrée n’avait pas existé.

Il s’agit là en principe d’un effet bénéfique de la concurrence. Le Professeur Combe, cependant, paraît bien le dépeindre comme un abus.

L’auteur affirme cependant, au terme d’un raisonnement bizarre (et qui justifierait à lui-seul d’abandonner la répression des pratiques « prédatrices ») que cette stratégie ne serait « pas crédible » (p. 55).

10° Comme exemples de stratégies de « dissuasion à l’entrée », le Professeur Combe mentionne en particulier la « prolifération des produits » et la « préemption technologique ».

S’agissant de la première, il écrit que « en lançant fréquemment de nouveaux produits sur le marché, la firme dominante tente d’occuper la totalité de l’espace des produits de telle sorte que l’entrée d’une nouvelle firme ne soit pas viable » (p. 55).

Il ne fait aucun doute que nombre d’entreprises adoptent effectivement ce genre de stratégie. Mais un tel comportement est très difficilement critiquable, puisqu’il consiste précisément à essayer de satisfaire les attentes des consommateurs. Pourtant, l’auteur considère manifestement cette pratique comme « abusive ».

L’auteur énonce que la « préemption technologique » consiste, pour la firme dominante, à « accél[érer]le rythme de l’innovation pour déposer des brevets avant les firmes entrantes » (p. 56).

Là encore, ce que le Professeur Combe décrit comme un « abus » passible d’une amende constitue en réalité une « vertu ». C’est d’autant plus paradoxal que, selon la plupart des auteurs, le droit de vocation a précisément pour objet d’accélérer l’innovation.

11° Le compte-rendu que le Professeur Combe fait de l’affaire Microsoft n’est pas fidèle.

L’auteur affirme, après avoir décrit la procédure devant le juge de première instance, que « Microsoft ayant fait appel, le procès a repris en novembre 2000 devant la cour d’appel fédérale de Washington ; les juges se sont montrés plus réceptifs aux arguments de Microsoft, dans un contexte marqué par l’élection d’un président républicain hostile au démantèlement. Le 28 juin 2001, la cour d’appel a annoncé qu’elle cassait le jugement prononcé par le juge Jackson et renvoyait le dossier devant un nouveau juge de première instance afin qu’il réexamine le cas » (p. 62).

On voit que le Professeur Combe insinue que les juges d’appel se seraient montrés partiaux. Il sous-entend que leur décision aurait été dictée par des motifs électoraux.

Pourquoi pas. Je n’ai rien contre le fait de dénoncer la partialité de la justice quand on a de solides preuves pour cela. Repousser cette critique sans examiner les arguments avancés reviendrait à condamner une seconde fois Zola.

Toutefois, au cas présent, aucun argument tangible n’est présenté : comme le Professeur Combe se contente de sous-entendus, il s’estime manifestement dispensé d’apporter des preuves. Je doute de surcroît que l’auteur aurait osé émettre une telle insinuation si le même procès avait eu lieu en France ou si le parti démocrate avait soutenu Microsoft.

Cependant, je reconnais bien volontiers que la nature hautement discrétionnaire des pouvoirs reconnus aux autorités de contrôle de la concurrence conduit structurellement à douter de l’impartialité de ces dernières.

Et de fait, en l’occurrence, il est à peu près avéré qu’un juge avait manqué à ses devoirs. Mais il s’agissait du juge de première instance – celui qui s’était montré très dur à l’égard de Microsoft –, et non des juges d’appel.

Un observateur rapporte ainsi que « On June 28, 2001, in a per curiam opinion, the court issued a stunning rebuke to Judge Jackson, criticizing him for the appearance of partiality against Microsoft, for his propensity to talk to the press as the case unfolded, and for making disparaging remarks about Microsoft, writing that “the actions of the trial judge seriously tainted the proceedings . . . and called into question the integrity of the judicial process »[4]. Le juge Jackson était allé jusqu’à qualifier Microsoft de gang de trafiquants de drogue[5].

Les propos du Professeur Combe mettant en doute l’impartialité des juges d’appel (et non du juge Jackson) sont donc parfaitement incongrus.

12° Le Professeur Combe cite les arguments que McGee et Bork avançaient pour démontrer que les stratégies de « prédation » ne seraient pas réalistes. Malheureusement, il les balaie d’un revers de main sans entreprendre de les réfuter. Il se contente ainsi d’énumérer les « conditions propices à la prédation » (p. 66).

II invoque en outre l’argument suprême pour tout économiste mainstream qui se respecte : le consensus de la profession (« la plupart des économistes s’accordent aujourd’hui sur l’importance des pratiques de prédation », p. 66).

L’auteur évoque toutefois un argument qui mérite d’être mentionné. Selon la théorie du « portefeuille bien rembourré » (dont le Professeur Combe attribue l’invention à Telser et la formalisation à Fudenberg et Tirole, p. 67), les stratégies de prédation seraient viables quand les entreprises concernées n’ont pas les mêmes capacités financières. En effet, si l’entrant finance son activité par l’emprunt, le fait de devoir traverser une période de prix bas pourrait conduire à augmenter ses coûts de financement.

Cependant, à supposer que cette théorie soit réaliste (elle paraît relever de la pure spéculation intellectuelle), elle prouverait simplement qu’il est possible d’empêcher l’entrée d’un concurrent moins efficace – ce qui n’est contesté par personne. En effet, comme le notait Bork, « the possession of capital is an important efficiency because the firm need not expend money to provide information to persons with capital »[6]. (V. aussi Deborah Platt Majoras, « access to cheaper capital […] is a source of efficiency just like any other valuable asset, be it machinery, knowledge, or management skills »[7]).

13° Le Professeur Combe donne une image erronée des procédures de droit de la concurrence. Il écrit en effet que « la mise en évidence d’un prix inférieur au coût variable moyen suppose une parfaite connaissance de la structure de coût de la firme incriminée. Or les autorités antitrust doivent bien souvent s’appuyer sur les données fournies par les firmes elles-mêmes : un prédateur a intérêt à transmettre aux autorités antitrust une information biaisée de telle sorte que son comportement soit assimilable à celui obtenu en concurrence oligopolistique » (p. 72).

Ces explications donnent à croire que les autorités de contrôle auraient à plaider leur cas devant l’entreprise poursuivie et à convaincre cette dernière de la rationalité de leurs appréciations économiques, de sorte qu’elles ne pourraient prononcer une sanction à moins de disposer d’une « parfaite connaissance de la structure de coût de la firme incriminée »… C’est inverser les rôles.

En réalité, les autorités de concurrence sont juges et parties : certes, la charge de démontrer l’existence de l’infraction leur incombe théoriquement, mais elles déterminent elles-mêmes (au moins en première instance) si les preuves dont elles se targuent sont satisfaisantes. Par conséquent, l’opinion que ces autorités se font du montant des coûts variables importe plus que le niveau réel de ces coûts.

14° L’auteur affirme qu’« Une sanction peut être qualifiée d’efficace lorsqu’elle conduit à limiter les délits par sa fonction dissuasive » (p. 23). Il illustre ses propos par l’exemple suivant : « un individu peut commettre un délit lui procurant un gain de 100 euros. Ce gain doit être mis en relation avec la probabilité d’être arrêté et, dans ce cas, de se voir infliger une sanction. En supposant qu’il soit neutre au risque, l’individu a intérêt à commettre le délit si le gain retiré est supérieur à la sanction espérée, soit : 100 euros > probabilité d’être pris × montant de la sanction » (id.).

Je crains que ce paragraphe ne soit de nature à induire en erreur. Le Professeur Combe définit ici la sanction efficace comme celle qui « conduit à limiter les délits ». Ce faisant, il recourt à une notion d’efficacité différente de celle employée par les économistes néo-classiques – différente de celle qu’il emploie lui-même dans d’autres contextes.

En effet, un économiste agissant ès qualités se demanderait, non pas si la sanction est efficace pour dissuader les infractions, mais si elle est efficace tout court, c’est-à-dire si elle est de nature à favoriser l’efficacité économique. Ces deux questions sont très différentes. L’efficacité du point de vue du législateur concorde rarement avec l’efficacité du point de vue des consommateurs.

Selon le théorème de Coase, il n’est pas toujours économiquement efficace de dissuader une personne de commettre une infraction.

En effet, d’après ce dernier, « The problem which we face in dealing with actions which have harmful effects is not simply one of restraining those responsible for them. What has to be decided is whether the gain from preventing the harm is greater than the loss which would be suffered elsewhere as a result of stopping the action which produces the harm ».

Posner note ainsi que « If […] the penalty for a violation is set at a level higher than the social cost of the violation, we may have too little unlawful activity: some illegal acts will be deterred that confer benefits on society that are greater than the costs they impose »[8].

Je pense que le Professeur Combe est parfaitement conscient de cette distinction. Il écrit en effet que « Une sanction peut être qualifiée d’efficace lorsqu’elle… ». Son raisonnement est donc intrinsèquement correct. En revanche, il est de nature à induire le lecteur en erreur. La formule donnée par l’auteur (gain retiré X probabilité de détection) ne permet pas de calculer l’amende optimale d’un point de vue économique.

Pour obtenir une formule correcte, il faudrait ajouter deux variables supplémentaires, à savoir, d’une part, la probabilité que l’autorité de contrôle rende un « faux positif », i.e., qu’elle interdise à tort une pratique « efficace » et, d’autre part, la probabilité qu’une entreprise soit dissuadée de s’engager dans des pratiques créatrices de richesses par peur d’être injustement condamnée (« chilling effect »).

Il faudrait également déterminer si les sommes encaissées par l’Etat au titre des amendes seraient employées plus efficacement par ce dernier ou par les entreprises sanctionnées. J’ai ma petite idée sur la question.

Signalons par ailleurs (i) que la probabilité dont parle le Professeur Combe n’est pas quantifiable objectivement (il s’agit d’une probabilité de « cas » et non de « classe ») et que (ii) à s’en tenir à la définition donnée par l’auteur, la peine de mort, la torture, etc., seraient des sanctions efficaces, puisqu’elles exerceraient un effet dissuasif.

[1]     L’auteur écrit en page 50 que « la notion de concurrence est elle-même susceptible de différentes interprétations », mais il ne développe pas cette remarque.

[2]     Robert Bork, The Antitrust Paradox – A Policy at War with Itself, The Free Press, 1993, p. 137.

[3]     Philip Nelson, « Monopoly Power, Market definition, and the Cellophane Fallacy », p.9.

[4]     Ellen Frankel Paul, « Hayek on Monopoly and Antitrust in the Crucible of United States v. Microsoft », NYU Journal of Law & Liberty, Vol. 1, p. 186.

[5]     Michael Brick, « U.S. Appeals Court Overturns Microsoft Antitrust Ruling », The New York Times, 28 juin 2001.

[6]     Robert Bork, The Antitrust Paradox, précité, p. 323.

[7]     Deborah Platt Majoras, « GE-Honeywell: The U.S. Decision – Remarks before Before the Antitrust Law Section State Bar of Georgia, 29 novembre 2001 ».

[8]     Richard Posner, Antitrust Law, The University of Chicago Press, 2001, p. 267.

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