« La démonstration par la preuve » : Observations sur l’article de Bruno Lasserre

Bruno Lasserre est président de l’Autorité de la concurrence. Je voudrais faire quelques observations sur un article qu’il a rédigé pour les besoins d’un ouvrage collectif intitulé A quoi sert la concurrence ?

Le Président Lasserre observe en préambule que « la question pertinente paraît consister autant à rechercher « à quoi sert la concurrence » qu’à démontrer à quoi sert la régulation concurrentielle ».

Je pense que cette remarque est très importante. En effet, dans la plupart des discours en la matière, il est très difficile de savoir dans quelle acception la notion de concurrence est employée. Est-ce la rivalité naturelle entre entreprises (rendue possible par l’absence de monopole public) ou bien l’action des autorités de concurrence ?

Dans l’article commenté, le Président Lasserre est clair : il parle de la concurrence telle qu’administrée par les autorités de concurrence, soit, inversement, la régulation concurrentielle.

L’auteur explique la façon dont il conçoit le rôle de l’Autorité de la concurrence :

L’Autorité de la concurrence est […] souvent désignée comme le « gendarme » de la concurrence, mais il serait plus juste d’évoquer son rôle d’« avocate » de la concurrence – qui fait écho, sans la traduire parfaitement, à la notion anglo-saxonne d’advocacy.

[I]l incombe au régulateur indépendant d’expliquer inlassablement quels sont les bénéfices de la concurrence. En d’autres termes, c’est le rôle du régulateur de démontrer, non pas seulement par argument d’autorité mais par la preuve, « à quoi sert la concurrence ». 

Je me félicite de voir le Président Lasserre s’engager à se fonder sur des preuves et non (seulement) sur des arguments d’autorité.

Nombre d’auteurs, transposant inconsciemment à la sphère de l’advocacy un raisonnement qu’ils utilisent dans la pratique contentieuse, semblent en effet considérer que, puisque le droit de la concurrence a pour objet de maximiser le bien-être des consommateurs, il serait inutile de prouver qu’il produirait réellement les effets recherchés. Lire la suite

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Observations sur un article du Professeur Lucas de Leyssac

M. Claude Lucas de Leyssac est avocat honoraire et professeur agrégé des universités. Je voudrais faire quelques observations sur l’article qu’il a rédigé pour les besoins d’un ouvrage collectif intitulé A quoi sert la concurrence ?

Le Professeur Lucas de Leyssac évoque les origines du droit de la concurrence français :

Le principe de concurrence ne contenait pas à l’origine l’affirmation de la liberté des opérateurs. Les ordonnances de 1945, siège de ce que l’on appelait alors le « droit de la concurrence », avaient eu pour but principal de satisfaire aux exigences du Sénat américain qui avait soumis l’octroi du bénéfice du plan Marshall à l’existence d’un droit de la concurrence dans les pays candidats. Il ne s’agissait pas de proclamer la liberté des opérateurs, bien au contraire : les deux ordonnances ont été l’instrument d’une police des marchés, puis le moyen d’un interventionnisme qui a perduré jusqu’en 1986 en devenant un système, celui de l’économie administrée.

Les choses et les mentalités n’ont changé que très lentement, principalement sous l’influence du droit communautaire devenu droit de l’Union européenne.

Peut-on réellement opposer un vieux droit de la concurrence, qui aurait été fondé sur les ordonnances de 1945 et aurait nié la liberté des opérateurs, et un droit de la concurrence moderne, qui aurait été instauré par l’ordonnance de 1986 et aurait au contraire proclamé cette liberté ? Lire la suite

« La promotion et la défense des intérêts des consommateurs » : Observations sur l’article de Mme Monique Goyens

Mme Monique Goyens est directrice générale du Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC). Elle a récemment participé à un ouvrage collectif intitulé A quoi sert la concurrence ? Sa contribution (« La promotion et la défense des intérêts des consommateurs : Objectif trop longtemps oublié de la politique de concurrence ? ») appelle de ma part les commentaires suivants.

L’auteur écrit que « Dans une économie de marché, le consommateur est censé arbitrer les offres concurrentes en vertu de ses préférences basées sur un choix informé. Du moins en théorie. »

Cette affirmation est erronée. Dans une économie de marché, les consommateurs… font ce qu’ils veulent. Ils peuvent délibérer longuement leurs décisions de consommation, assembler toute l’information disponible, ou bien, au contraire, se laisser guider par leurs impulsions. L’économie de marché requiert simplement que leurs droits de propriété soient respectés.

Mme Goyens semble en outre insinuer que le fait de prendre une décision sans être bien informé serait une preuve d’irrationalité (« Cherche consommateur rationnel et bien informé, désespérément ! »). Cela dénote de sa part une connaissance imparfaite, non seulement de la théorie néoclassique (qu’elle critique), mais aussi de la théorie béhavioriste (dont elle se réclame : « Le mythe du consommateur rationnel déjoué par les sciences comportementales »).

En effet, la recherche, l’évaluation et la vérification de l’information étant en elles-mêmes coûteuses, il est généralement rationnel, de la part d’un consommateur, de ne pas chercher à être parfaitement informé. Lire la suite

Brèves observations sur les brèves réflexions du Professeur Laurence Idot

Laurence Idot est Professeur de droit de la concurrence à l’Université Panthéon-Assas et membre de l’Autorité de la concurrence. Je voudrais faire quelques observations sur l’article qu’elle a rédigé pour les besoins d’un ouvrage collectif intitulé A quoi sert la concurrence ?

Dans sa contribution, le Professeur Idot relève l’existence d’un « paradoxe ». Le droit de la concurrence serait de nos jours « mal aimé », mais il aurait connu « un développement extraordinaire ces quinze dernières années ».

L’auteur précise que, en plus d’être « mal aimé », le droit de la concurrence serait également « mal compris ». Elle mentionne à cet égard les « malentendus » qu’auraient révélés en 2005 les débats sur le projet de Traité établissant une Constitution pour l’Europe.

Il est facile de tracer un lien entre ces deux observations : le droit de la concurrence serait « mal aimé » parce qu’il serait « mal compris ». Il serait donc « mal aimé » par l’homme de la rue, et, à l’inverse, apprécié par ceux qui le comprennent vraiment – les spécialistes.

Loin de moi l’idée de nier que l’homme de la rue comprenne peu le droit de la concurrence ou que cette incompréhension ait joué un rôle décisif en 2005. Je pense que beaucoup d’électeurs de gauche auraient approuvé le projet de Traité s’ils avaient eu une meilleure connaissance des politiques de concurrence.

En revanche, je me permets de me demander si les spécialistes comprennent vraiment la matière. Le droit de la concurrence forme-t-il un système suffisamment clair, rationnel et cohérent pour pouvoir être « compris » ?

Pour tenter répondre à cette interrogation, j’examinerai successivement si le Professeur Idot, « après quarante ans d’enseignement sur la « concurrence », a des réponses claires et convaincantes à apporter à deux questions aussi simples que fondamentales :

1° Comment est définie la notion de « concurrence » en droit de la concurrence ?, et

2° Le droit de la concurrence institue-t-il des « règles du jeu concurrentiel » ? Lire la suite

« La politique de la concurrence » : Observations sur l’ouvrage du Professeur Combe

M. Emmanuel Combe est professeur des universités et vice-président de l’Autorité de la concurrence. Il a publié en 2002 un petit livre intitulé La politique de la concurrence (éditions La découverte, 129 pages). Je voudrais esquisser quelques observations à propos de cet ouvrage.

Premièrement, l’auteur décrit la concurrence comme « un processus de sélection pouvant conduire à l’élimination de concurrents, au profit des firmes les plus efficaces » (p. 3).

Cette définition, bien qu’excellente qu’elle soit d’un point de vue descriptif, n’est pas réellement adoptée par les diverses institutions qui mettent en œuvre la « politique de la concurrence ». A vrai dire, dans la pratique, les autorités emploient cette notion fondamentale (la « concurrence ») sans l’avoir définie, ce qui est à l’évidence incompatible avec les exigences de l’Etat de droit. Il est donc regrettable que le Professeur Combe mette en avant cette définition sans indiquer qu’elle n’est consacrée par aucun texte officiel[1].

L’auteur continue en écrivant que « les règles de concurrence ne visent alors pas à empêcher en tant que telle la disparition de concurrents mais plutôt à contrôler les moyens utilisés par les firmes pour parvenir à leurs fins » (p. 3).

Encore heureux ! Si le droit de la concurrence cherchait à empêcher toute disparition d’entreprise, cela aurait littéralement pour effet de vitrifier l’économie. Comme le notait Bork, « All business activity excludes. A sale excludes rivals from that piece of business. Any firm that operates excludes rivals from some share of the market. Superior efficiency forecloses. Indeed, exclusion or foreclosure is the mechanism by which competition confers its benefits upon society »[2]. Or, à ma connaissance, ce n’est qu’en 2009 que la Commission européenne a officiellement reconnu l’existence d’une distinction entre les évictions « anticoncurrentielles » (illégales) et les évictions légales.

L’auteur poursuit : « Il s’agit alors de déterminer à partir de quel moment un comportement ne résulte plus du jeu « normal » de la concurrence et les controverses sur les pratiques utilisées par Microsoft illustrent la difficulté d’un tel exercice » (p. 3).

On saura gré au Professeur Combe de mentionner l’extrême difficulté de cet exercice (quoique je préférerais parler de « subjectivité » plutôt que de « difficulté »).

En revanche, je regrette que l’auteur ait omis de signaler l’évidence, à savoir que cet exercice, serait-il soluble, ne fournirait aucun critère rationnel pour déterminer si une pratique doit ou non être interdite.

En effet, l’on peut s’écarter de la normalité par le bien comme par le mal, par le haut comme par le bas. Il est ainsi permis de considérer que Henry Ford, en introduisant la chaîne de montage, a eu recours à des procédés « supranormaux ». Ce faisant, il aurait pu être sanctionné pour atteinte au « jeu normal » de la concurrence.

Le « critère » de la « normalité », pris à la lettre, pourrait justifier de prohiber toute innovation commerciale.

Dans la même veine, l’auteur énonce que « La détection de la prédation [i.e., une des catégories de pratiques interdites par le droit de la concurrence] est une opération difficile, dans la mesure où il s’agit de distinguer une baisse de prix motivée par la volonté d’exclure un concurrent d’une baisse de prix résultant du jeu normal de la concurrence » (p. 68). Lire la suite